“三鹿奶粉”事件的法理学分析案情回顾一2008年6月28日，位于兰州市的解放军第一医院收治了首例患“肾结石”病症的婴幼儿，据家长们反映，孩子从出生起就一直食用河北石家庄三鹿集团所产的三鹿婴幼儿奶粉。7月中旬，甘肃省卫生厅接到医院婴儿泌尿结石病例报告后，随即展开了调查，并报告卫生部。随后短短两个多月，该医院收治的患婴人数就迅速扩大到14名。2008年9月11日，经卫生部及甘肃省卫生厅揭露，三鹿牌婴幼儿配方奶粉受三聚氰胺污染。经核查，事件起因是不法分子在收购原奶时非法添加三聚氰胺，而企业在原料进厂和产品出厂时没有进行有效的针对性检测，直接导致含有超水平浓度的三聚氰胺奶制品流入市场。截至2008年11月27日，该事件直接造成29万余名婴幼儿出现泌尿系统异常，住院52019人，重症154人，并有6例患儿死亡。该事件对我国经济社会稳定及食品安全声誉造成了恶劣影响，并进一步暴露了我国食品安全监管体系存在的严重问题。法理解二.“三鹿奶粉”事件给近30万初涉人世的稚嫩生命带来了无情的摧残，深深刺痛了中国民众的心。市场经济是法治经济，经济的背后是法律，法律的背后是道德。它的出现不是偶然的，所暴露出的问题也是深刻的，值得去从法理学上进行认真思考。（一）食品安全制度不健全（1）食品安全基本法的不明确我国现行的有关食品监管的法律法规之间存在很多冲突，主要存在手指《农业法》、《产品质量法》和《食品卫生法》之间的不协调，很多条款也已远不适应当今形势的需要，法律法规处罚力度不够、法律威摄力不强，当食品安全问题成为突出问题时，就显得很不适应。我国关于食品安全责任的规定散见于《民法通则》、《产品质量法》、《刑法》、《消费者权益保护法》等法律法规关于产品责任的法律条文中。这些法律规定多是针对整个产品制定的，并未考虑到食品的特殊性。食品安全责任及其抗辩事由分散在属性不一的部门法中，在适用时难免会出现相互交叉重叠甚至冲突的情形。另外，我国对食品安全质量责任的承担缺乏详细的规定，由于缺乏相应的法律依据，各级政府部门往往无法追究不安全食品的生产者和销售者的法律责任。2《食品安全法》及其配套法律法规是食品安全监管基础，加快其实施细则、修订完善的步伐，理顺管理，明确职责，才能建立一套高效有序的食品安全监管体系，为人民群众的健康安全保驾护航。3（2）食品市场准入制度存在缺陷自前规范我国食品市场准入制度的法律法规紧多，但因我国实行分段立法，法律法规条款相对分散，单个法律法规调整范围较窄，一些法律规定比较原则和宽泛，缺乏清晰准确的定义和限制，留下执法空隙，这也在一定程度上反映了法律间的协调性差的问题：某些食品重要标准短缺，标准的前期研究薄弱，市场准入标准存在着明显的滞后性。我国现行的《食品卫生法》规定了104种农药在粮食、水果、食用油、肉、蛋、水产品等45种食品中的允1张文臻，张曼昊：《食品安全期待法律底佑一一从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009年15期。2赵娇婷、沈美娇：《从“三鹿奶粉”事件论我国的食品监管法律制度完善》，创新沈阳文集（C)。3严智广、肖瑶：《从“三鹿奶粉事件”看公民知情权保护》，《法制与社会》，2010年11期。1
1 “三鹿奶粉”事件的法理学分析 一． 案情回顾 2008 年 6 月 28 日，位于兰州市的解放军第一医院收治了首例患“肾结石”病症的婴幼 儿，据家长们反映，孩子从出生起就一直食用河北石家庄三鹿集团所产的三鹿婴幼儿奶粉。 7 月中旬，甘肃省卫生厅接到医院婴儿泌尿结石病例报告后，随即展开了调查，并报告卫生 部。随后短短两个多月，该医院收治的患婴人数就迅速扩大到 14 名。 2008 年 9 月 11 日，经卫生部及甘肃省卫生厅揭露，三鹿牌婴幼儿配方奶粉受三聚氰胺 污染。经核查，事件起因是不法分子在收购原奶时非法添加三聚氰胺，而企业在原料进厂和 产品出厂时没有进行有效的针对性检测，直接导致含有超水平浓度的三聚氰胺奶制品流入市 场。截至 2008 年 11 月 27 日，该事件直接造成 29 万余名婴幼儿出现泌尿系统异常，住院 52 019 人，重症 154 人，并有 6 例患儿死亡。该事件对我国经济社会稳定及食品安全声誉 造成了恶劣影响，并进一步暴露了我国食品安全监管体系存在的严重问题。 二． 法理解剖 “三鹿奶粉”事件给近 30 万初涉人世的稚嫩生命带来了无情的摧残，深深刺痛了中国 民众的心。市场经济是法治经济，经济的背后是法律，法律的背后是道德。它的出现不是偶 然的，所暴露出的问题也是深刻的，值得去从法理学上进行认真思考。 （一） 食品安全制度不健全 （1） 食品安全基本法的不明确 我国现行的有关食品监管的法律法规之间存在很多冲突，主要存在于指《农业法》、《产 品质量法》和《食品卫生法》之间的不协调，很多条款也已远不适应当今形势的需要，法律 法规处罚力度不够、法律威慑力不强，当食品安全问题成为突出问题时，就显得很不适应。 我国关于食品安全责任的规定散见于《民法通则》、《产品质量法》、《刑法》、《消费者权益保 护法》等法律法规关于产品责任的法律条文中。这些法律规定多是针对整个产品制定的，并 未考虑到食品的特殊性。食品安全责任及其抗辩事由分散在属性不一的部门法中，在适用时 难免会出现相互交叉重叠甚至冲突的情形。1另外，我国对食品安全质量责任的承担缺乏详 细的规定，由于缺乏相应的法律依据，各级政府部门往往无法追究不安全食品的生产者和销 售者的法律责任。2《食品安全法》及其配套法律法规是食品安全监管基础，加快其实施细 则、修订完善的步伐，理顺管理，明确职责，才能建立一套高效有序的食品安全监管体系， 为人民群众的健康安全保驾护航。3 （2） 食品市场准入制度存在缺陷 目前规范我国食品市场准入制度的法律法规繁多，但因我国实行分段立法，法律法规条 款相对分散，单个法律法规调整范围较窄，一些法律规定比较原则和宽泛，缺乏清晰准确的 定义和限制，留下执法空隙，这也在一定程度上反映了法律间的协调性差的问题；某些食品 重要标准短缺，标准的前期研究薄弱，市场准入标准存在着明显的滞后性。我国现行的《食 品卫生法》规定了 104 种农药在粮食、水果、食用油、肉、蛋、水产品等 45 种食品中的允 1 张文臻，张旻昊：《食品安全期待法律庇佑——从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009 年 15 期。 2 赵娇婷、沈美娇：《从“三鹿奶粉”事件论我国的食品监管法律制度完善》，创新沈阳文集（C）。 3 严智广、肖瑶：《从“三鹿奶粉事件”看公民知情权保护》，《法制与社会》，2010 年 11 期
许残留量，共291个指标，而《国际食品法典》规定了176种农药在375种食品中多达2439条最高残留指标。三鹿奶粉中检查出致害的三聚氰胺，而此前三聚氰胺未作为检测项目，所以生产企业无标准可依，也没有配备必要的检测设备，不法分子将三聚氰胺添加到原料奶中，钻的是凯氏定氮法测定奶粉蛋白质含量的漏洞。在国民的思想意识经受极度诱惑的时代，人们把食品质量安全寄托在道德的感化与感召上。但当利欲熏心时，许多不法之徒会轻易的越过道德底线，道德的力量代替不了法律，维系不了食品质量安全的市场准入制度。提倡营造良好的道德氛围，但更多的还应该通过强权、通过国家法律来规范食品质量安全市场准入制度。5（3）食品监管部门职权交叉混乱长期以来，我国对食品实行多头管理，食品安全的监管实行“分段监管为主，品种监管为辅”的原则，不同的部门监管食品生产的不同环节，主要由农业、质检、卫生、工商部门负责，海关、检疫、科技、环保、海洋、商务、发改委等部门参与，监管环节多，监管职能交叉重叠，未形成统一、高效和权威的食品监管格局。质监部门负责生产领域的质量监管，工商部门负责市场监管，卫生部门负责制定营养和卫生标准，食品药检部门负责食品的组织协调、综合监督和大要案查处。这么多部门之间本来应该紧密联系、共同合作，但由于部门利益及地方保护等原因，常常各自为战，信息闭塞。“牵涉部门越多，权责划分就越混乱。一方面，执法中各部门职责交义，都可以执法，很容易造成重复检测，浪费人力物力：另一方面，出现模糊或真空地带，形成了管理的漏洞，治理的“缺位”，给不法分子造成可乘之机。多头管理，不利于统一协调、管理涉及国家食品安全监管的相关部门。职责不清必然导致重复执法或出现执法的真空地带，加上各部门对法律的认识和理解不一致，在部门利益的驱动下，部门之间各取所需，各自理解执行，争权夺利、推楼扯皮、相互塑肘的现象时有发生。“多龙治水”演变成“无龙治水”也不足为怪了。“三鹿奶粉”事件的爆发，更极大的暴露了这种监管体制的漏洞，比如，到底由哪个部门来管理奶站并没有明确的规定。（4）我国现行“免检产品”制度的弊端免检是指对符合规定条件的产品免于政府部门实施的质量监督检查的活动。我国国家产品免检制度最早开始于2000年，其设立的法律依据是原国家质量技术监督局2000年3月14日发布的《产品免于质量监督检查管理办法》，获得免检资格的产品在3年有效期内，享有三项优厚的待遇，一是国家、省、市、县各级政府部门在内均不得对其进行质量监督检查，二是在全国各个省均不得对其进行质量监督检查，三是无论是生产领域，还是流通领域均不得对其进行质量监督检查。《免检办法》第2条规定：国家质量监督检验检疫总局对符合本办法规定条件的产品实行免于政府部门实施的质量监督检查制度。在这个诚信观念普遍缺乏、道德真空和道德虚无的时代，国家产品免检制度有着诸多的整端，生产企业一日获得免检资格之后，国家质检部门几平放手不管，其致命的缺陷就是妄：袁小武：（当前我国食品安全监控体系问题初探》，《安徽农业科学》，2007年26期。5李满枝：《拷问我国现行的食品市场准入制度一一从“三鹿奶粉事件”谈起》，《特区经济》，2009年04期。。张永生：《从“三鹿奶粉”事件看我国食品安全突发事件的预防和处理》，“建设服务型政府的理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会2008年年会论文集。1张文臻，张曼昊：《食品安全期待法律底佑一一从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009年15期。8李满枝：《拷问我国现行的食品市场准入制度一一从“三鹿奶粉事件”谈起》，《特区经济》，2009年04期。2
2 许残留量，共 291 个指标，而《国际食品法典》规定了 176 种农药在 375 种食品中多达 2439 条最高残留指标。4三鹿奶粉中检查出致害的三聚氰胺，而此前三聚氰胺未作为检测项目， 所以生产企业无标准可依，也没有配备必要的检测设备，不法分子将三聚氰胺添加到原料奶 中，钻的是凯氏定氮法测定奶粉蛋白质含量的漏洞。在国民的思想意识经受极度诱惑的时代， 人们把食品质量安全寄托在道德的感化与感召上。但当利欲熏心时，许多不法之徒会轻易的 越过道德底线，道德的力量代替不了法律，维系不了食品质量安全的市场准入制度。提倡营 造良好的道德氛围，但更多的还应该通过强权、通过国家法律来规范食品质量安全市场准入 制度。5 （3） 食品监管部门职权交叉混乱 长期以来，我国对食品实行多头管理，食品安全的监管实行“分段监管为主，品种监管 为辅”的原则，不同的部门监管食品生产的不同环节，主要由农业、质检、卫生、工商部门 负责，海关、检疫、科技、环保、海洋、商务、发改委等部门参与，监管环节多，监管职能 交叉重叠，未形成统一、高效和权威的食品监管格局。质监部门负责生产领域的质量监管， 工商部门负责市场监管，卫生部门负责制定营养和卫生标准，食品药检部门负责食品的组织 协调、综合监督和大要案查处。这么多部门之间本来应该紧密联系、共同合作，但由于部门 利益及地方保护等原因，常常各自为战，信息闭塞。6牵涉部门越多，权责划分就越混乱。 一方面，执法中各部门职责交叉，都可以执法，很容易造成重复检测，浪费人力物力；另一 方面，出现模糊或真空地带，形成了管理的漏洞，治理的“缺位”，给不法分子造成可乘之 机。多头管理，不利于统一协调、管理涉及国家食品安全监管的相关部门。职责不清必然导 致重复执法或出现执法的真空地带，加上各部门对法律的认识和理解不一致，在部门利益的 驱动下，部门之间各取所需，各自理解执行，争权夺利、推诿扯皮、相互掣肘的现象时有发 生。“多龙治水”演变成“无龙治水”也不足为怪了。7“三鹿奶粉”事件的爆发，更极大的 暴露了这种监管体制的漏洞，比如，到底由哪个部门来管理奶站并没有明确的规定。8 （4） 我国现行“免检产品”制度的弊端 免检是指对符合规定条件的产品免于政府部门实施的质量监督检查的活动。我国国家产 品免检制度最早开始于 2000 年，其设立的法律依据是原国家质量技术监督局 2000 年 3 月 14 日发布的《产品免于质量监督检查管理办法》，获得免检资格的产品在 3 年有效期内，享 有三项优厚的待遇，一是国家、省、市、县各级政府部门在内均不得对其进行质量监督检查， 二是在全国各个省均不得对其进行质量监督检查，三是无论是生产领域，还是流通领域均不 得对其进行质量监督检查。《免检办法》第 2 条规定：国家质量监督检验检疫总局对符合本 办法规定条件的产品实行免于政府部门实施的质量监督检查制度。 在这个诚信观念普遍缺乏、道德真空和道德虚无的时代，国家产品免检制度有着诸多的 弊端，生产企业一旦获得免检资格之后，国家质检部门几乎放手不管，其致命的缺陷就是妄 4 袁小武：《当前我国食品安全监控体系问题初探》，《安徽农业科学》，2007 年 26 期。 5 李满枝：《拷问我国现行的食品市场准入制度——从“三鹿奶粉事件”谈起》，《特区经济》， 2009 年 04 期。 6 张永生：《从“三鹿奶粉”事件看我国食品安全突发事件的预防和处理》，“建设服务型政府的 理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会 2008 年年会论文集。 7 张文臻，张旻昊：《食品安全期待法律庇佑——从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009 年 15 期。 8 李满枝：《拷问我国现行的食品市场准入制度——从“三鹿奶粉事件”谈起》，《特区经济》， 2009 年 04 期
想靠企业的自律来保证产品质量，这无异于拿广大人民的人身健康和生命安全来考验企业的所谓信誉。当“免检标志”成为生产企业的荣誉和招牌，成为企业重要的无形资产和主要卖点，也成为了某些主管部门及其官员腐败的温床。政府该做的就是要履行好职责保证市场竞争的公平性，保证产品质量监管的有效性，但免检制度破坏了公平竞争的市场环境，还恰恰是以政府质检部门的名义充当了这样的角色。一位网民在其博客中这样写道：“我和我的孩子生活在一个充满谎言的世界里。我不知道当他长大的时候，我该给他什么教育：你要相信民族品牌，因为民族品牌把你“滋养，大？它在你的身体中留下了永久的记忆！但愿这样的悲剧不再重演。”众多的消费者都是冲着“免检”的牌子去购买产品，消费者们愿意去相信政府，而政府却没有做到向公众负责。（5）食品安全理念的缺失“三鹿奶粉”事件的发生存在于食品安全法律的实施者及权利义务承担者身上，也还存在于政府管理者为了经济发展而忽视食品安全的责任上，尤其是一些经济欠发达地区，政府把主要经历放在了解决生存、谋求发展上，因发展经济而忽视了食品安全的现象大量存在，这就产生了执法不严、违法不究的现象；一些食品生产经营者，在利益的驱使下，食品安全往往让位于企业的经济效益，这就使食品安全丧失了源头上的保护闸；就普通的消费者而言，虽然对食品安全的重视程度有所提高，但是信息不对称现象也使其不可能掌握太多的食品安全知识。食品安全意识的缺失与无能为力，则为食品安全违法行为的泛滥提供了得以生存的土壤。“毒奶粉事件从不法奶农、黑心奶站和无良企业不择手段追名逐利的这种短期行为来看，他们确实获得了非法的超额利润，但它的出现严重损害了广大消费者的合法利益，对他们的生命健康造成了巨大的威胁，让他们的财产遭受了损失；也严重破坏了市场秩序，损害了政府形象。当这种利益天平发生严重倾斜时，必然要通过法律来进行校正，加强食品安全理念的重要性，维护另外两方的利益。（二）政府监管机制的不健全（1）政府对各行业监管的失职我国对违法行为的约束机制单一，缺乏自下而上的监督机制。我们总是试图通过一定时期的“严打”、“治理整顿”这种执法风暴来震慢不法分子，以期一劳永逸。对于违法行为，我们总是迷信自上而下的监管，而忽视自下而上的监督，这是监督机制的严重偏颇。法律只是一种保障，实际操作中还得依靠政府这只看得见的手，实施于预，加强对市场的监督与管理，制定相关法规，从经济方面引导食品生产商和销售商树立社会责任。“三鹿奶粉”事件中，政府没有理清职能，探索大部制，将食品质量与安全永远置于政府的监管之下。如果政府有危机意识而没有相应的制度保证，危机预防只能是一句空话。制度是准绳，是保障，只有建立科学完善的制度，才能在危机管理中做到有法可依。"政府应拿出足够的决心和智慧，从根本上加强对各行各业的监督和管理，建立严格的监管体系和制度并确保制度得到很好执行，用法律手段来重建我们的诚信体系，来维护我们的食品安全、药品安全、乃至各个方面的安全。也唯其这样，民族才能进步，国家才能富强。（2）食品安全委员会运作的不明晰《食品安全法》中提出了成立群众给予厚望的食品安全委员会，但并没有明确规定其具9张文臻，张曼昊：《食品安全期待法律底佑一一从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009年15期。10张永生：《从“三鹿奶粉”事件看我国食品安全突发事件的预防和处理》，“建设服务型政府的理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会2008年年会论文集。3
3 想靠企业的自律来保证产品质量，这无异于拿广大人民的人身健康和生命安全来考验企业的 所谓信誉。当“免检标志”成为生产企业的荣誉和招牌，成为企业重要的无形资产和主要卖 点，也成为了某些主管部门及其官员腐败的温床。政府该做的就是要履行好职责保证市场竞 争的公平性，保证产品质量监管的有效性，但免检制度破坏了公平竞争的市场环境，还恰恰 是以政府质检部门的名义充当了这样的角色。 一位网民在其博客中这样写道：“我和我的孩子生活在一个充满谎言的世界里。我不知 道当他长大的时候，我该给他什么教育：你要相信民族品牌，因为民族品牌把你‘滋养’大？ 它在你的身体中留下了永久的记忆！但愿这样的悲剧不再重演。”众多的消费者都是冲着“免 检”的牌子去购买产品，消费者们愿意去相信政府，而政府却没有做到向公众负责。 （5） 食品安全理念的缺失 “三鹿奶粉”事件的发生存在于食品安全法律的实施者及权利义务承担者身上，也还存 在于政府管理者为了经济发展而忽视食品安全的责任上，尤其是一些经济欠发达地区，政府 把主要经历放在了解决生存、谋求发展上，因发展经济而忽视了食品安全的现象大量存在， 这就产生了执法不严、违法不究的现象；一些食品生产经营者，在利益的驱使下，食品安全 往往让位于企业的经济效益，这就使食品安全丧失了源头上的保护闸；就普通的消费者而言， 虽然对食品安全的重视程度有所提高，但是信息不对称现象也使其不可能掌握太多的食品安 全知识。食品安全意识的缺失与无能为力，则为食品安全违法行为的泛滥提供了得以生存的 土壤。9毒奶粉事件从不法奶农、黑心奶站和无良企业不择手段追名逐利的这种短期行为来 看，他们确实获得了非法的超额利润，但它的出现严重损害了广大消费者的合法利益，对他 们的生命健康造成了巨大的威胁，让他们的财产遭受了损失；也严重破坏了市场秩序，损害 了政府形象。当这种利益天平发生严重倾斜时，必然要通过法律来进行校正，加强食品安全 理念的重要性，维护另外两方的利益。 （二） 政府监管机制的不健全 （1） 政府对各行业监管的失职 我国对违法行为的约束机制单一,缺乏自下而上的监督机制。我们总是试图通过一定时 期的“严打”、“治理整顿”这种执法风暴来震慑不法分子,以期一劳永逸。对于违法行为， 我们总是迷信自上而下的监管，而忽视自下而上的监督，这是监督机制的严重偏颇。法律只 是一种保障，实际操作中还得依靠政府这只看得见的手，实施干预，加强对市场的监督与管 理，制定相关法规，从经济方面引导食品生产商和销售商树立社会责任。“三鹿奶粉”事件 中，政府没有理清职能，探索大部制，将食品质量与安全永远置于政府的监管之下。如果政 府有危机意识而没有相应的制度保证，危机预防只能是一句空话。制度是准绳，是保障，只 有建立科学完善的制度，才能在危机管理中做到有法可依。10政府应拿出足够的决心和智慧， 从根本上加强对各行各业的监督和管理，建立严格的监管体系和制度并确保制度得到很好执 行，用法律手段来重建我们的诚信体系，来维护我们的食品安全、药品安全、乃至各个方面 的安全。也唯其这样，民族才能进步，国家才能富强。 （2） 食品安全委员会运作的不明晰 《食品安全法》中提出了成立群众给予厚望的食品安全委员会，但并没有明确规定其具 9 张文臻，张旻昊：《食品安全期待法律庇佑——从三鹿奶粉案谈起》，《商场现代化》，2009 年 15 期。 10 张永生：《从“三鹿奶粉”事件看我国食品安全突发事件的预防和处理》，“建设服务型政府的 理论与实践”研讨会暨中国行政管理学会 2008 年年会论文集
体职责和运作模式，也没有对委员会给出一个明确清晰的职能定位。该委员会是将承担一个总体协调能力还是只是一个议事机构不承担具体责任尚没有法律上的明确规定，必将对其今后工作的开展产生不利影响。一方面，卫生部门的综合协调职责与食品安全委员会的协调、指导职责两者如何界定清晰、理顺关系：另一方面，卫生部门行使食品安全综合协调职责时，对各具体监管部门没有较强的制约能力，在面对农业、质检、工商、卫生等众多平级单位、具体的监管部门和其他机构部门发生利益纠纷时，很难再协调各监管职能，整合资源，推行行政资源优化上有所作为。11我国可适当借鉴发达国家经验，强化食品安全委员会的作用。食品安全委员会应当是一个跨各部委的，具有明确具体食品安全监管职责的，更高一级的组织、负责协调和管理食品安全有关工作的机构。委员会成员由卫生部、农业部、国家质检总局、国家工商总局、商务部等部门的主要领导组成，并由总理或全国人大常务委员会委员长领导。其具体职能包括：制定国家食品安全监管政策：监督相关法律、法规、标准、规范的执行：向各食品安全监管部门提出要求：协调各部门的工作：处理特殊事务等。委员可下设各分委员会来负责具体职能的实施。同时，要建立完整的食品安全监管体系，从整个食品生产链出发，对种植养殖、初级加工、生产制造、运输、销售和消费环节，明确食品监管责任，建立有效的问责机制，实现“从农田到餐桌”的全程控制。监管体系建设要使各监管部门重视对食品安全风险的监测、评估与预警，体现以预防为主的理念，强化食品的源头管理，变事后监管为事前监管。（3）质检总局应当承担责任在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总局甚至为自已不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。免检制度授权依据是国家质量技术监督局发布了《产品免于质量监督检查管理办法》及实施细则，也就是说，根据这个由国家质量技术监督局颁发的部门规章，就让被赋予“免检特权，的企业脱离了国家和地方的监管，而为这个特权担保的则是质量监管的执行者国家质检总局，但《产品质量法》并没有赋予质量监管部门放弃监管职能的权力，更没有提出对企业免于监管的规定。行政机关是国家机关，行政职权只能由立法赋予，不能自行创造、设立，也不得自行放弃。这是法治原则的要求。因此，质检总局放弃自身职责于法无据。质检总局制定《免检办法》属于抽象行政行为，随后质检总局对于三鹿厂家的免检申请予以批准并对其不实施检测却属于具体行政行为。这就由抽象行政行为衍生出了免检认证与对三鹿奶粉不进行质量检测两项具体行政行为。免检认证以行政作为的方式表现，而免于检测则属手行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。简单而言，所谓不作为就是当为而不为。质检总局对免检产品不做检测，违反了其法定职责，这种不作为的行政行为具有违法性。不管制定《免检办法》的初衷为何，对部分产品免于检测都只能是质检部门为了更好地履行自身职责的一种行政管理手段，而不应当成为其逃避法定义务的抗辩理由。对产品免检属于豁免，这种豁免意味看国家机关放弃了自已的职责，但国家机关是不能进行自我免责的。这种放弃对部分产品的监督检查权是缺乏法律根据的。我国《产品质量法》已经明确规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。一方面，食品属于可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，应予以重点监管。另一方面，依据国务院有关食品安全的相关制度，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，一个监管环节由一个部门负责监管，农业部门负责初级农产品的生产环节的监管：质检部门负责食品生产加11陶跃华、张晓峰：《从“三鹿奶粉事件”浅析我国食品安全监管现状及对策》，《中国卫生监督杂志》，2010年04期。4
4 体职责和运作模式，也没有对委员会给出一个明确清晰的职能定位。该委员会是将承担一个 总体协调能力还是只是一个议事机构不承担具体责任尚没有法律上的明确规定，必将对其今 后工作的开展产生不利影响。一方面，卫生部门的综合协调职责与食品安全委员会的协调、 指导职责两者如何界定清晰、理顺关系；另一方面，卫生部门行使食品安全综合协调职责时， 对各具体监管部门没有较强的制约能力，在面对农业、质检、工商、卫生等众多平级单位、 具体的监管部门和其他机构部门发生利益纠纷时，很难再协调各监管职能，整合资源，推行 行政资源优化上有所作为。11 我国可适当借鉴发达国家经验，强化食品安全委员会的作用。食品安全委员会应当是一 个跨各部委的，具有明确具体食品安全监管职责的，更高一级的组织、负责协调和管理食品 安全有关工作的机构。委员会成员由卫生部、农业部、国家质检总局、国家工商总局、商务 部等部门的主要领导组成，并由总理或全国人大常务委员会委员长领导。其具体职能包括： 制定国家食品安全监管政策;监督相关法律、法规、标准、规范的执行;向各食品安全监管部 门提出要求；协调各部门的工作；处理特殊事务等。委员可下设各分委员会来负责具体职能 的实施。同时，要建立完整的食品安全监管体系，从整个食品生产链出发，对种植养殖、初 级加工、生产制造、运输、销售和消费环节，明确食品监管责任，建立有效的问责机制，实 现“从农田到餐桌”的全程控制。监管体系建设要使各监管部门重视对食品安全风险的监测、 评估与预警，体现以预防为主的理念，强化食品的源头管理，变事后监管为事前监管。 （3） 质检总局应当承担责任 在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总 局甚至为自己不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。免检制度 授权依据是国家质量技术监督局发布了《产品免于质量监督检查管理办法》及实施细则，也 就是说，根据这个由国家质量技术监督局颁发的部门规章，就让被赋予‘免检特权’的企业 脱离了国家和地方的监管，而为这个特权担保的则是质量监管的执行者国家质检总局，但《产 品质量法》并没有赋予质量监管部门放弃监管职能的权力，更没有提出对企业免于监管的规 定。行政机关是国家机关，行政职权只能由立法赋予，不能自行创造、设立，也不得自行放 弃。这是法治原则的要求。因此，质检总局放弃自身职责于法无据。 质检总局制定《免检办法》属于抽象行政行为，随后质检总局对于三鹿厂家的免检申请 予以批准并对其不实施检测却属于具体行政行为。这就由抽象行政行为衍生出了免检认证与 对三鹿奶粉不进行质量检测两项具体行政行为。免检认证以行政作为的方式表现，而免于检 测则属于行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的 可能性而在程序上逾期有所不为的行为。简单而言，所谓不作为就是当为而不为。质检总局 对免检产品不做检测，违反了其法定职责，这种不作为的行政行为具有违法性。不管制定《免 检办法》的初衷为何，对部分产品免于检测都只能是质检部门为了更好地履行自身职责的一 种行政管理手段，而不应当成为其逃避法定义务的抗辩理由。对产品免检属于豁免，这种豁 免意味着国家机关放弃了自己的职责，但国家机关是不能进行自我免责的。这种放弃对部分 产品的监督检查权是缺乏法律根据的。我国《产品质量法》已经明确规定:国家对产品质量 实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影 响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。一方面， 食品属于可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，应予以重点监管。另一方面，依据国 务院有关食品安全的相关制度，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，一个监管环节由 一个部门负责监管，农业部门负责初级农产品的生产环节的监管；质检部门负责食品生产加 11 陶跃华、张晓峰：《从“三鹿奶粉事件”浅析我国食品安全监管现状及对策》，《中国卫生监督 杂志》,2010 年 04 期
工环节的监管。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，没有履行《产品质量法》规定的抽检义务，是对自身职责的解急，并最终造成消费者人身财产的严重损害，符合行政赔偿的构成要件，质检总局不能因为免检制度而免除自身的责任。12（4）行政问责机制的不完善目前，我国行政问责的法律规定比较零散、薄弱，缺乏统一的标准和规范。例如，《食品安全法》第四条第二款规定，“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责”，而对未尽到“综合协调职责”所应承担的法律责任没有规定。又如，《乳品质量安全监督管理条例》第8条、10条、11条、20条规定了政府作为扶持主体的义务，但对未履行扶持义务所应承担的法律责任没有规定。13要建立有效的行政问责制，需要有完善的法律法规作保障，必须通过法律明确规定行政问责主体、问责对象、问责方式、问责程序、问责事项等。当前，我国行政问责的实践更多地倾向手“权力问责”，在发生重大事件、产生强烈社会反响的情况下，由中央有关领导批示、中央政府组成调查组责令有关地方政府查处相关负责人。这种问责形式缺乏制度的普遍效力，从根本上说还带有明显的“人治”色彩。要实现行政问责由权力问责到制度问责的转变，应该制定统一的行政问责的法律法规，不仅发生重大事故要追究有关人员的责任，而且政府官员责任心低下、不作为、乱作为等，都要追究责任，实现行政问责制的制度化、规范化和法制化。与行政问责制紧密联系的行政程序法、信息公开法、国家监督法等，也应及早出台，以便为完善和推行行政问责提供强有力的法律保障。1（5）行政不作为的侵权责任从我国现行法律规定看，我国《国家赔偿法》没有明确规定政府的行政不作为违法由国家负赔偿责任。《国家赔偿法》赔偿的范围仅就违法行使职权而言，不包括行政机关不作为给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿的情况，更不包括给公共利益造成的损害。从法理上看，有损害必有赔偿。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了公民的合法权益或者公共利益并造成损害，同样构成行政侵权，其法律后果之一便是承担行政赔偿责任。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去，有利于完善我国的国家赔偿制度，有利于保障公民、法人和其他组织的人身权和财产权，使之不受损失，能够进一步督促行政机关依法行政。责任与义务相匹配，包括责任属性和责任形式与义务属性的匹配，以及责任轻重与违法行为危害程度的匹配。有义务必有法律责任，按照行为和法律关系的双重性，应当是行政机关责任和第三人责任并存，国家赔偿责任和民事赔偿责任并存，而不是单一的哪一种责任的问题。15在民事赔偿和行政赔偿并存的情况下，两者的构成要件不同，归责原则不同，赔偿范围不同，所适用的诉讼程序不同，对证据要求不同，两种赔偿责任如何适用成为一个棘手的问题。对于存在第三人侵权的情形下的行政不作为的损害赔偿问题，存在“民事穷尽说”、“行政先行赔偿说”、“份额责任附带程序说”等不同的观点。但也有学者认为，国家赔12张素华：《论行政不作为侵权的责任承担一一以三鹿奶粉事件为中心的研究》，法学评论，2010年02期。13王全兴、汤云龙：《我国食品安全事故的法律责任分析框架新探一一以“三鹿奶粉事件”为切入点》，中州学刊，2009年06期。14吴家庆、高翔：《对我国行政不作为现象的思考一一以三鹿奶粉事件为例》，《湖南行政学院学报》，2009年02期。15杨小军：《急于履行行政义务及其赔偿责任》，《中国法学》，2003年第6期。16邓志伟：《行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初探》，载《法律适用》2007年第3期。5
5 工环节的监管。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，没有履行《产 品质量法》规定的抽检义务，是对自身职责的懈怠，并最终造成消费者人身财产的严重损害， 符合行政赔偿的构成要件，质检总局不能因为免检制度而免除自身的责任。12 （4） 行政问责机制的不完善 目前，我国行政问责的法律规定比较零散、薄弱，缺乏统一的标准和规范。例如，《食 品安全法》第四条第二款规定，“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责”，而对未 尽到“综合协调职责”所应承担的法律责任没有规定。又如，《乳品质量安全监督管理条例》 第 8 条、10 条、11 条、20 条规定了政府作为扶持主体的义务，但对未履行扶持义务所应承 担的法律责任没有规定。13要建立有效的行政问责制，需要有完善的法律法规作保障，必须 通过法律明确规定行政问责主体、问责对象、问责方式、问责程序、问责事项等。当前，我 国行政问责的实践更多地倾向于“权力问责”，在发生重大事件、产生强烈社会反响的情况 下，由中央有关领导批示、中央政府组成调查组责令有关地方政府查处相关负责人。这种问 责形式缺乏制度的普遍效力，从根本上说还带有明显的“人治”色彩。要实现行政问责由权 力问责到制度问责的转变，应该制定统一的行政问责的法律法规，不仅发生重大事故要追究 有关人员的责任，而且政府官员责任心低下、不作为、乱作为等，都要追究责任，实现行政 问责制的制度化、规范化和法制化。与行政问责制紧密联系的行政程序法、信息公开法、国 家监督法等，也应及早出台，以便为完善和推行行政问责提供强有力的法律保障。14 （5） 行政不作为的侵权责任 从我国现行法律规定看，我国《国家赔偿法》没有明确规定政府的行政不作为违法由国 家负赔偿责任。《国家赔偿法》赔偿的范围仅就违法行使职权而言，不包括行政机关不作为 给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿的情况，更不包括给公共利益造成的损害。 从法理上看，有损害必有赔偿。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了公民的合法权益或者公 共利益并造成损害，同样构成行政侵权，其法律后果之一便是承担行政赔偿责任。将行政不 作为违法的责任归到国家赔偿责任中去，有利于完善我国的国家赔偿制度，有利于保障公民、 法人和其他组织的人身权和财产权，使之不受损失，能够进一步督促行政机关依法行政。 责任与义务相匹配，包括责任属性和责任形式与义务属性的匹配，以及责任轻重与违法 行为危害程度的匹配。有义务必有法律责任，按照行为和法律关系的双重性，应当是行政机 关责任和第三人责任并存，国家赔偿责任和民事赔偿责任并存，而不是单一的哪一种责任的 问题。15在民事赔偿和行政赔偿并存的情况下，两者的构成要件不同，归责原则不同，赔偿 范围不同，所适用的诉讼程序不同，对证据要求不同，两种赔偿责任如何适用成为一个棘手 的问题。对于存在第三人侵权的情形下的行政不作为的损害赔偿问题，存在“民事穷尽说”、 “行政先行赔偿说”、“份额责任附带程序说”等不同的观点。16但也有学者认为，国家赔 12 张素华：《论行政不作为侵权的责任承担——以三鹿奶粉事件为中心的研究》，法学评论，2010 年 02 期。 13 王全兴、汤云龙：《我国食品安全事故的法律责任分析框架新探——以“三鹿奶粉事件”为切 入点》，中州学刊，2009 年 06 期。 14 吴家庆、高翔：《对我国行政不作为现象的思考——以三鹿奶粉事件为例》，《湖南行政学院学 报》，2009 年 02 期。 15 杨小军：《怠于履行行政义务及其赔偿责任》，《中国法学》，2003 年第 6 期。 16 邓志伟：《行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初 探》，载《法律适用》2007 年第 3 期