14 法治及其本土资源 代法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种“创造性的转化”？ 寻求本上资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中 去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要 的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻 找。研究历史只是情助本土资源的一种方式。但本土资源并非只 存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的 各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字 的历史文献，其至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动 着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念：或 者从行为：义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东 西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西方化了，都仍 然在对中国社会起很大作用。经济学家樊纲的研究发现，中国传统 的宗法关系深深地影响了当代华人企业（包括中国大陆和其他国 家和地区的华人企业)的组织结构和运作，实际上成为华人企业组 织结构的一个重要因素。()这种借助于宗法关系建立的华人企业 制度，尽管在理论上和实践上都与理想型的现代市场经济的运作 并不协调，并可能造成·些问题，但樊纲的研究实际指出，这种借 助于宗法关系的企业制度之所以存在，是因为这种历史传统在一 定程度上、在一定时间内有利于减少交易成本、建立比较稳定的预 期，因此无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和 发展。我并不想过分赞美中国传统的宗法制度对现代的影响。但 问题是，我]无法通过宣传和教育、或以法律禁止面彻底清除这种 传统的“消极”影响，我们有必要借助这种传统的“积极”影响来逐 渐形成发展出一些适合中国社会的制度。必须指出，这个例子所要 〔30)樊纲：“：华文化、理性化制度与经济发展”，经济文论》，三联B店，1995 年；又请参见费孝通：“晋商的理财文化”，《读书》，1995年5期：李亦同：“乔家人院的人 红灯笼”，《读书，1995年5期
变法，法治及本土资源 15 说明的并不是中国应当依据或借助传统的宗法关系来建立法治， 而在于说明即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化 传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用，31) 更多的人会担心，借助中国本土资源和传统形成的制度也许 很便利，但从长期来看，仍然不符合理想的现代法治。例如，惜 助宗法文化的影响可能强化宗法关系。这种担心是有理由的。但 随生产方式的变革，人口的流动，应当说使宗法关系或变相的宗 法关系得以强化的经济制度基础将不新削弱。我之所以强调借助 中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前 提下。猎助本土资源并不必然也不可能恢复昔日的全部做法。 法怡建设借助本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变 迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的 途径，是获得合法性一即人们下意识的认同一的一条有效途 径。实际上，随着社会的发展，由于各种力量的合力或互动，任 何法律和制度总是不断发生变迁，而保留下来的仅仅是形式。〔32) 而这种形式的保留，不仅有利于制度和社会的稳定，而且这种变 革会使一种制度产生出当初的创制者难以设想的、几乎是化腐朽 为神奇的功用.〔3) 可以以近十几年的中国经济体制改革一实际上也是法律的 〔31)国外诸如此类的思考和研究，可参见，J·G·弗雷祥：《魔鬼的律师》，阁云 样，龚小夏译，东方出版社，1988年：该书论述了被某些人认为是迷信的一些仪式和 制度在另一·些社会中其实起到了维持统治秩序、保护私有财产、确立婚姻制度和保障 人身权利的作用。 〔32)见梅因对法律拟制的分析，《古代法》，沈绿一泽，商务印书馆，1959年，页 15一17. C33)我所见到的最生例证是霍姆斯对海商法中“对物诉讼”(deodand)之演进所 作的谱系分析(O.W.Holmes,The Common Iaw,Little Brown and Company,1948, Pp.25ff)；又见韦伯对西方程序法得以发疑的颜具穿透力的分折(M.Weber,问前注16， p.60)
16 法治及其本土资源 变革 . 为例。这变革的成就是巨大的，但在这一变革中最成 功、似乎也最容易的无疑是农村改革。仅仅数年间，中国的农业 生就发生了·个突变，取得了极大的进步。初看起来，中同农 村的改革仅仅是由于中央政府政策的改变，因此在这个意义上看， 似乎是一种“变法”的结果；但是若将这一变革放到中国农村经 济法律制度的历史长河中，我们发现从中国农村改革中出现的家 庭承包黄任制与中闲历史上长期存在的一家一户的农业经济制度 有很多相似之处。在这个意义上·我们可以说，中国农村改革的 制度创新是在这种传统本土资源下产生的，其之所以成功和“容 易”恰恰不是因为其打断了传统，而是因为这一改革在很大程度 上回归了传统。1们 另…个中国经济变革的成功范例是中国乡镇企业的持续高速 发展。然而，我们看到乡镇企业发展最迅速的并不是最先进行农 业改革的四川省和安徽省，而是苏南地区。而苏南地区之所以能 够迅速发展起来，除了其他地缘和文化因素之外，一个公认的很 重要的因素是先前公社制下就已经出现的杜办企业。35)尽管后来 人民公社制度被地弃了，而其中的一些结果却成为有用的资源而 在发挥着作用。社队企业从其诞生之口起便更迫近市场，因而从 中已经引出并仍然可能引出许多根植于我国传统社会的制度创 新，这种制度创新可以避开日前城市改革中极难医治的福利病，因 〔34]这·点是湖北省政法委的邻斌在我们之间的通指出和论述的，在此纹 谢。 【35】费幸通光牛曾以为苏南地风经济兴盛的原因是中共十一庙三中企会以后农 村的农割业商品生的发展，但“后来经过实地调查、才发现【苏南地区】的兴盛的 士要和直接原因是社队工业的迅速发展”；见，《行行重行》，宁夏人民出版社，992 什，特别是贞22一2？以及其他文章中论及乡镇发展的段落。义见，周尔鎏、张雨林 (主编)：城乡协均发展研究》，1苏人民版杜，1991年，特别是页41-42以皮费苹 通的“记"，页318-319
变法，法治及本士资源 17 此对后来经济和制度的变革有重大影响。正如一位经济学家所指 出的，乡镇企业的诞生，最重要的意义也许不在于其增长的实绩， 而在于为我国现代企业制度的孕育提供了许多制度上的试验和 示池，36. 相比之下，自1984年开始的中国城市的经济改革，尽管是在 思想更为解放、准备更为充分、计划更为周密的条件下，但我们 至今仍在：“摸着石头过河”。这并不仅仅因为这一改革更复杂、范 围更广这样一些限制，而在于在巾国建立社会主义市场经济，这 是…个前无古人的事业。所谓“前无十人”、就是说我们缺乏经验 彩传统、缺乏足够的制度资源和理论资源。我们不得不在改革中 逐步和累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种“传统”，使个 人、企业以及政府机构都能遂渐接受或习惯市场经济的运作。 中国的经济改革和法治建设都因此必然显示出一种渐进的摸 式。 五、另一种论证：地方性知识和有限理性 现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植 来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另外一 个理由·即知识的地方性和有限理性。具体的、适合·个国家的 法治并不是一套抽象的无背京的(decontextual)原则和规则，i 涉及到一个知识体系。·个活生生的有效运作的法律制度需要大 量的不断变化的具休的知识。假如我可以确定我们关于建立现 代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经险日经穷尽 所有有关的知识，或者假定建立法治所要所有具体的猫息可以以 36]陈剑波：“乡镇企业的产杖结构及其对资源配置效举的影响”，经济研充》， 1995年9期，灯31~32
18 法治及其本土资源 某种方式汇合到一个人脑或一个中央权威机构的话，那么我们可 以说建立现代法治并非难事，只带按图索骥、演绎成章。 然而，所有这些假定都是不能成立的。如同计划不口能穷尽 关于一个社会中经济活动的切信息或知识，不能获得关于人们 偏好的一切知识一样，〔]任何法治建设的规划也不可能穷尽关于 ·个社会中法律活动的全，部信总或知识，无法对社会中变动不枸 的现象作出有效的反应。因此·我有们不可能仅仪依据我心中 的的理想模式或现有的理论来规划建道出·个能有效运作的现代法 治。 外国的法治经验的确可能为我们提供片示和帮助，同时在对 外交流日荒频繁的今天，它也正在影响着我们的社会，有的已经 独进了我们的传统。但由于如下原因，这种启示和帮助将是有限 的，不可过高希望。首先，社会活动中所需要的知识至少有很大 部分是具体的和地方性的，3：因此，这些地方性的知识不可能 “放之四海而呰准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。 第三，由丁种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传述 外因法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述 的现象。“书不尽言，南不尽意”实在是人类社会中的一个普遍存 在的并且是无法解决的问题。〔9)内此，无论我们如何细致描述、界 3?们奋看哈印克的论.“知识有社会中的作别“，个人土义与经济铁序、同 前注22。 t38:参见，Clifford Cccrt?,Ixal Kmnuledge,Further Essuys in Inerpretive Artg,Basic Books,]983:A·哈耶克、同崩注37，页7G一78；1以及休谟的观 点，“障定普遍的政治准侧，应当慎之又慎：因为在精神领域和物质世界中经常可以发 现无规作的和异常的现象，”见、休谟：“关某些异常惯例”，休莫政治论文选，张 君衡译，阅方中3馆，1993仆·贞109。吉尔兹认为所行的其都是地方性的、只休 的、休吹和哈耶克则认为全少行·部分知以是地方性的。 (39 Cf.Micheal Foucault,The Order of Things,An Archucolngy of the llumun Scwnes,I'intage Boc0ks.1994,行别是第3堂