变法，法治及本土资源 交易都构成·种潜在而有效的制约。在这样的条件下，交易比较 容易成功。州此，即使没有国家统一的法律，只要有当地的习惯 或惯例或双方熟悉，就以促成交易。20： 但随着社会的扩大，特别是在现代的市场经济条件下，交换 经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和实方都是复数； 交换双方不很熟悉、甚至完全陌生，既尤法在短期内建立起足够 的信任，又无共同的习惯惯例可依赖：由于语言和惯的差别，很 可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈也难以追究 经济责任；而且父易额经常很人，风险很大。在这种情况下，要 形成实际的理性的交易，交易费用将极为巨大，以致过高的交易 费用会使交换者尤利可图，从而使人们放弃市场交易。这时，社 会中原有的-一些可惯仍然起到一定的规范人们行为的作用，但由 于诸多原因，这些惯惯例效力有限。首先，惯往住是地方性 的，各地惯不同，会：生不便和误解，一旦发生纠纷，难以确 定以谁的习惯为准。其次，虽然有些地方性的习惯性规则如果假 以时日可能演化成适应金国性市场经济的规则，但这需要较长时 间。第三，惯往往依赖社会舆论来保证遵守，而在金国性的跨 地区的交易中，由于市场经济条件下利益不尽相同，往往不可能 形成统~的舆论，甚至可能出现完全对立的與论，这使得舆论失 去其有效的制裁和规范作用。即使有统一的與论可能，由于种种 原内（例如交易额较小、交易双方地位不平等等），许多应当遭社 会舆论制裁的交易行为有可能看不见、听不见，因此实际上受不 到舆论的制裁。就在这里，国家的制定法变得不可缺少。 尽管如此，这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要 作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可 能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许 〔2们由此，也许我们可以埋解为什么在中回封建社会中，正式的民法很少
、10 法治及其本土资源 多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概 括或升华。从这个角度来看，国家制定法的出现和增加只是由于 社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一，〔2) 当然，国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻； 其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习 惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去 的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。哈耶克曾经指出， 在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度土都可预期的杜会 中，强制力可以降低到最低限度。2] 三、中国现代法治建设的难点 从上述观点出发，在中国从计则经济向市场经济转换、建立 全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化， 最终要求形成与市场经济相适应的法治。尽管目标已经明确，但 中国法治却不能仅仪按照理论上论证的那种与市场经济相适应的 法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场 经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程 度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的 规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。变法引出 的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中 所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点。特别是 由于中国的市场经济的建立与西方的历史发展不同，当代中国在 〔21)参看，道格拉斯·C·并斯：《制度，制度变迁和经济实绩》，刘守英译，上 海联书店，1994年。 〔22)F·A·冯·哈耶克：“个人士义：真与伪”，《个人主义与经济秩序》，贸湛、 义跃然等译，北京经济学院出版社，1991年，页23及其让2
变法，法治及本土资源 1 很大程度上是、尽管不完全是·种自上而下推进的改革。这就必 然带来了中国法治之路的不同。 在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经 济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的，例如合同法、财产法、 公司法、侵权法、票据法、银行法等。原先西方社会中一些不适应现 代市场经济的法律制度在长期的实践中，由于经济人追求财富最 大化的动力而不知不觉地被改造了、废除了。因此，即使当西方国 家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中 的很人部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这 炎法律在大陆法系因此被称之为私法)，而不是或主要不是法学家 或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不 大。〔23]正如《拿破仑法典》起草委员会主席被特利斯公开宣称的， “历史告诉我们，几个世纪以来，没有制定过儿部好的法律”，因此， “与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”。2)这 类的法律，即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此 无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁，实际上 是渐进的，水到渠成的。在英美法国家，由丁遵循前例的根本原则 和法院的作用，其法律和制度的变化也基本是演进的。 但“变法”，即由立法活动而引起的制度变革却效果不那么理 想。例如本世纪特别是30年代以来许多国家都对经济和社会实行 了更多的干预。对这类法律制度的评价往往有很大争议。一些经 济学家的研究结果表明即使是出于善良动机的立法，也常常引出 不好的、缺乏效率的结果。例如，为保证消费者的有支付能力的需 〔23】例如，法国《拿破仑法典对法国习惯的吸纳，参见《比较法总论》，同前注8， 第7章。又可参见，伯尔曼：法律与革命》，贺卫方，高鸿钧、张志铭、复勇译，屮国人百 科全书出版杜，1993年。 〔24)转引月，傅静冲，同前注9，页46
12 法治及其本土.资源 求而长期限制某种产品的物价，结果是这种产品数量更少，消费者 更雅以得到满足，甚至会出现有价无市的现象。：正因为此，美国 法律经济学家们，总是赞美习惯法和普通法，而对政府领布的成文 法持怀疑或否定态度。【②】究其原因就在于，普通法一-由其避 循前例的原则·一是经过长期实践检验、不断改进并为人」所接 受的行为规则，而人多数成文法.特别是下预经济的法律，即使是 在周密的计划、算度后颁布的，却由于利益集团的压力以及其他太 多的难以预测的因素，而未必获得好的结果。同样，1960年代初， 为促让不发达国家的现代化和经济发展，曾有一些些方学者主张 这些丙家实行法律移植，一度声势颇为壮观：但仅权10年之后，这 些学者就开始怀疑这一现代化战略，他们认为强制性的法律移植 实际是不可能的，并对法律移植运动进行了反思和批判。〔] 西方法律的这-·坊史经验对我国社会主义市场经济变革中的 法治设计和建立应当有警醒作用。我国历史上的市场经济不够发 达，从来没有形成过统的大市场，因此，商业习惯全国并不统 一；长期的计划经济，使原来就不健全不完整的商业习惯更加零 落。可以说当代中国绝大多数人都是在几乎完全没有规矩的条件 下，·下子进入了或被抛入市场。问时在立法上，由于近代以来 的西方中心主义，以西方的法律形式、分类和模式为标准进行立 〔25)例儿，弗里德曼：“有唐的法令”.《弗里德箜文萃》，高粉、范恒山详，北京经济 学院出版杜，1991什，页159一161： 〔26】波断纳，前注16：诺斯，前让21，特别是]1章：义见罗纳德·哈里·科斯： “社会成木问题”《论生的制度结构》，盛洪、陈郁译，上游联书店，1991T。 (27),David Trubek and Marc Galanter.Scholars in Self -Estangement: Some Refleclions on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", ·怀msm1aoRw,1974:义见·戴维·杜昏圳克：“论当代关国的法律与发感运 动”，比较法究，】990年2一3期：奥·凯恩一弗伦德：“比较法与法律移棺”，《比较 法研究》，1990牛3期
变法，法治及本土资源 13 法、对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够，总 倾向于视其为封建的H习榭，甚全视而不见。由于这种种原内，因 此我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本上的 j惯、惯例。自清末以来，中闲法律制度的变迁，大多数都是 “变法”，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后、由于 与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚 至根木不为人们所接亚，不能成为他们的行动规范（因此这也许 可以部分地说明为什么中国近代以来法律现代化的努力为什么不 很成功)。〔]这样的法律往往、至少在实施的初期，并不能便利人 们的行为（即不能有效地碱少交易费用），相反可能会使人们感到 是在添麻烦。由于人们为了追求交易费用的减少，往会规避法 律，而借助于~些习惯的纠纷解决力式。结果是因家制定法的普 遍无效和无力。〔的)当然这并不是说不应当变法，而在于指“变 法”型制度变革和法治建设的一些弱点：即使是在西方一些国家 通用的法律或作法，即使理论上符合市场经济减少交易成本的法 律和制度，如果与本土的传统惯不协调，就需要更多的强制力 才能推行下去。这说明了要在我国建立-·个运行有效力并有效率 的社会主义法治，依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性。 四、在市场经济建设过程中形战新的习惯和传统 利用本土资源，还有几个问题必须同答。第一，从哪儿去寻找 本十的资源？第二，这些本土的资源是否能与我们的门标模式和现 〔28？例t费孝通1936年的调在发现，必管1929年立片生教的心法以保璋判女 平等为由改变了中国社会中传统的继原制，然在T年之后，就费氏所湖查的那个村 子而立，“没有任何实你变化的迹象”。见，《江村经济，江苏人民出版社，1986年，页 56··57。 〔29)参见，苏力：“法律多儿与法律规避”、《小外法学》，1993年6期