变法，法治及本土资源 19 定、概括外国的法治·都必须切记这些都不等于外国法治经验的 本身。提醒这一点并不是要拒绝借鉴，而是指出借鉴之艰难。 正是出子一一个社会中的现代法治的形成及其运作需要人量 的、近乎无限的划识，包括体的、地方性知识、因此，如果试 图以人的有限理性来规划构造这样个法治体系·可以说是完全 不可能的。正是在这甲，知识论再一次提出了利用本十资源，重 视传统和习惯建立现代法治的必然性。 哈耶克在论证市场经济之所以有效时曾指出，市场经济的运 作需要大量的信息，这些信息急无法通过刻而集巾汇总起来并作 出：有效率的反应、只能通过市场这个体系才可能最有效地加以 运用。〔们任何·个社会中法治的形成和建立在·定程度上也应当 此，同时也必定如此。崔姆斯在一个多世纪前曾指出、美国的 “普通法体现了一个民族多少世纪发展的历史，因此不能象一本充 斥着定理和公式的数学教科书一样来研究法律”。〔)中国现代法 治不可能只是一套细密的文字法规加-一套严格的司法体系，是 与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的：要建立法 治·在：一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人 行为的确定预期（政府行为也还是通过一个个具体的个体的行为 完成的)。正是在这个意义上.，巾国的法治之路必须依靠中国人民 的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家 的设计和规划，或金国人大常委会的立法规划。巾国人将在他们 的社会生话中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的 解决各种纠纷和冲突的办法·并在此基瑞上在人们互动中（即相 互调整和适应)逐步形成套与他们的发展变化的社会生活相适 应的规则体系。 〔40？哈耶克，问前注37： 41)Holmes,问前.33.所l
20 治及其本上资源 强调这一点，同时也是尊崇人的创造力。而之所以尊崇人 民的创造性，并不是因为付么象的长价值或关于人民的神话， 是内为我们认为每个个人（包括历史上的个人一一因此要珍承传 统留下的知识)都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的 知识。而就是这些个人的具你知识的无计划、无指导、甚至以乎 是非理性的行为的相互作用，相互限制、柑互碰撞和相互调整，衬： 会才得以形成许多人类赖以收得成就并仍然在：发挥作用的规章制 度一一包括市场经济、国家(state)和法治；这些制度都只是人类 行动的结果，而并不是人类设的果。〔2)如果说中闲的经济体 制改革给予中国现代法治建设有什么最重要的启示的话，挪么这 应当是最重要的启示。 六、结 语 厅上述的论点相-致，本文没有、不可能也不∫算勾勒一条 屮国法治之路。并实上不可能有先验确定的中国法治之路。尽管 如此，本文还是隐含了一些对我们当前的法治建设和法律实践或 【42:关于市场经济，这就是亚当·斯密在《国富论》中所论述的“看不见的 E”的观点。关法律，Car}Menger(1883)儿乎与在姗斯同时（见前注4！）认为是 人们努力和历史发展的九意结果，是人类行动的结果而不是人类设的轴果，转引片 F.A.Hayck,"The Errors of Constructivism",New Studies in Philosophy,Politis, 2 commics und the Histor y af Ideas,Lniversity of Chicago Press,1978,p.5。关于l家， 参见亚当·弗格森：《文明补会史随笔，转引自哈克，同前江37,7及其注1·休 谟也认为"政府的起源是校为偶然而义不大完养的”，见，“论政府的起源”、《休谟政 治论文选多，前汀38，时25：似乎与排格森利休谟的观点相反的是：布斯、洛克等 人的引国家观，后者认为国家是汁会契约的产物。但这两种规点其实未必并盾，重要的 是要区分时家的实队形成和关于域家存在的正当化理论，弗格森利休英所说的是前·· 点，霍布斯和洛克等人寸论的是后-·点。混淆这两种论述，并进而把礼会契约当作 国家源的错误在中西方学者中都时利发具
变法，法治及本上资源 21 许有意义的命题或观点。例如，我们长期以来倾向于将法律视为 社会变革的”具·而忽视法律的-·个最重要的特点是保特稳定·是 ·种保子的让会力型：内此，在我们频繁地“修改完善法律法 规”之际不仅不可能建立法律的预期和权城，而且有可能破坏本 来法律所要保正的已经建立的社会预期，这实际上非常不利法 治的建立。义如、我们的法律在许多方而是心经西方化了的，何 许多中闲人并不习惯这种法律，因此在许多地方出现了许多法律 规避和违法现象。这种现象的出现，或许表明的不完全是违法者 或法律规避者的无知或邪恶，或许它也表明了我们的形式上西苏 化的法律本身的一些问题。也许法律和法学工作者·更应当重视 所究和发展中国社会中已的和经济改革以来正在出现和形成的 一·些规范性的做法，而不是简单地以西力学者的关于法治的表述 和标准来否认中国让会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律。 我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实： 践而体现出来的倒造力，不可在高歌平等的同对义把中国人（包 括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。也许过去的这种现象是激 烈的社会变革所不可避免的，有吋其或是必要的，但一口形成一 种思维的定式，·种意蒂华结(Ideology),就会成为中国现代法治 建立的障碍。 中国现代法治的建立和形成最需要的也诈是时间、因为任何 制度，规则、惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。 孔子曾说过：“七十从心所欲，不逾矩”；萨维尼曾说过，“·切 所有权都是因时效成热的他主占有”〔3)：所早在萨维尼之前，伯 克就曾将“时效”这个罗马法中的私法原则攻造成为适用光法 C:3)转引自，梅因，刊前注32，页144
22 法治及其本土资源 的公法原则之·.可以说是现代法治的原则之一。1而这些哲人、 学者所强调的都不过是，在人们的观念和行为模式形成过程中，在 社会的一种制度和合法性的确立中，时间的重要性；而时是超 出任何个人或些人的能力的，是“上帝”的业。事实上·时 本身并不可能有什么神力，而只是-一种简便化的标记，它标记 的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。我」 的责任只是，在中国经济改革的大背京下，注重研究和解决中国 的实际问题、这就是在创造、累积资源。还是中国人的老话，“尽 人力，听犬命”。这调子也许不那么高，叮是理未必错。 1995年8月15日北大蔚秀园寓所 〔原载于《中外法学》1995年第5期门 L1:·参见，列奥·斯特芳斯，约瑟大·克罗波西主编：《政治哲学史》，本犬然 等并，河北人民出版社，1993牛，负835一838
秋菊的困惑和山杠爷的悲剧 法的关系…不能从它门本身来 理解，也不能从所谓人类精神的一般 发展来理解，…它们根源于物质的 生活关亲，这种物质的生活关亲的总 和…“c 马克思 我将从近年中国的两部颇为上座的、反映当代中国农村法治 建设的电影谈起。 第部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷 处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位村民同村长吵 起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种 话在中国的社会背京（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村 长因此和这位村民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了 伤。这位村民的妻子一秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以 踢她的丈大，但不能往那个地踢。她要寸个“说法”，大致是要 上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不 ·《〈收治经济学〉序言、导言，具中央号克思、恩格斯、列宁、斯大林著作 编译局译，人民出版社，1971年，负2