法治及其本土资源 这些观点并不错，而月在实践上也促进了中国的法治建设，但 任理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带米一些意想不到的 问题。肖先，这种观点的理论基础是法律是一种子升为国家意志 的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。这样 的理论似乎是符合我国法理教课书上所陈述的马克思义关于法 律的基本观点。但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其它 思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由丁于其割断 了法律和市场经济的内在、固有的联系·而过分强调法律对市场 经济和社会的塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。〔3) 其次，大量的实践也已经例证了这样一点，即这种模式并不 总是成功的；前相反，一些初看起来并不激刻的、甚至保守的法 律制度变革却获得了成功。微烈的法国的大革命尽管提出」了《人 权宣言》，提出了一系列现代法治原则，【4)然，法国革命者的 “城就远较…他们自己最初想象的要小。…他在不知不觉中 从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想…”〔5)而英国的 光荣革命，尽管是“。·切革命中最温和的”，却是“最成功的”。〔6) 19世纪初，边沁曾在英回大力倡导法典化，尽管他的努力产生了 相当彭响，然而英国却坚持和保持了其普通法的传统。〔7)欧洲大 陆各国之所以能够法典化，重要的原因之一就在于其历史久远的 〔3】有人可能强调巧克思主义认为法律对社会生活行巨大的反作用。但是，唯 物辩法其是指！了·个理解、研究问题的方向，而不能替代对其体间题的分析。否 恻、这种辩证法的观点就可能成为一种可以任意玩弄的1实、可以用米在任何时候为 什何一种士张服务。这种“概念法学”必须摒弃。 C1)参见，嵘（主编）：《外国法制史，比京大学出版社.1992年，页228一230。 )托克维尔：《归制度与大节命，棠译，商务印书馆，1992年，页29。 6 Bertrand Russell,A flistoy of W'estern Phinosophy,A Touchstone Book. 1972,p.604. 〔？！参见.萨拜以：*政治学说史：下册，刘山等泽.商务印巧馆，]9901，页756
变法，法治及本土资源 罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。〔8？尽管近代法学界一般认 为《拿破仑法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改 变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统，然而一个新近的 研究表明，这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话，“法 国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”。〔9】20 世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾经甚至不止一次地试图引 进美国的司法审查制度，但没有一个国家建立起美国式的司法审 查，相反到是出现了一种欧洲式的司法审查。1o) 有人可能以日本或其他亚洲国家地区作为法律移植和理性设 计的成功范例。但这种成功也许是一种迷惑人的表象。〔1许多学 者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方化的，位护本的法 律的社会运作却是根植于其本土·止如-一些日本教授所指出的，日 本法律是一种“没有现代的现代化”（棚濑茅雄语）、是“另一·种 现代”（北川善太郎语）。12) 8]关于罗号法对法国法和理性主义对德国法法典化的影响，参看，茨维格特 和克茨：《比较法总论》，潘汉典等详，贵州人民版社，1992年，特别是第6、11章。 〔9)傅静坤：“《法国民法典》改变了什么”，外国法译评》，1996年1期，页 15以下， 【1D;参见，】.ouIs Favoreu,”Constitutional Review in Europe,'('mslitulumlismn und Righis:The Influence of the Uinited States Comstitution Abrnad.ud.by Louis Henkin and Albert J.Rosenthal,Coltmbia University Press.1989. 〔1：例！，二战之厅，凡木和韩国同为美车片领并在美国的指导下进行了光法 和法律变革，世但取得的结果相当不同；见，Iawrence W.Beer,"Cons1 itutionalism and Rights1 Japan and Korca,”Conshtutionalism und Righis,同前L上0，而在--定层面上着、 日本和业洲四小龙对传统文化的保留和继承延比大婴多。日本人的喜欢通过协商面 不是诉论解决纠纷的文化倾向并没有·同·些中倒学苦在批判国传统法律文 化时所指的那样-饥碍现代法社会的建了，参见、小杉丈大：“美国沾文化对川 本江、务的老啊”，中外法学，1995年1期，面74一75。 」2)转引有季卫东：“矿问【-世纪的法与社会”，《1倒社会科学”。1996年 3糊，页i07、1D8
6 法治及其本土资源 因此，从历史经验看，我们似乎就可以提出本文的结论，同 时也是本文试图论证的命题，中国的法治之路必须注重利用中国 本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。尽管这个观点曾 以多种形式为人们所重复，但其实问题还很多。首先，仅仅有历 史的例证并不具结论性和确定性。太阳天天从东方升起可以使我 们相信明天太阳照常升起，但“个人每天早晨醒米却未必保证明 天他还会醒来。因此，恒常性(regularity)如果没有理论阐述的支 撑，就不能使人获得确定的预期；而人们需要理论，是因为他可 以据此来说服别人，史重要的是说服自已。因此，对于当代中国 法学界和法律界，我们不仪要指出依据和利用本士.资源建立法治 的范例，而且要从理论上说明为什么要借助本土资源。 此外，我们还必须回答，我们能否、以及在多大程度上利用 中的本土资隙。一些学者之所以强调“变法”模式，是因为他 ]认为中国传统法律一由于它强调宗法关系为基础，强调和谐 -一一不符合现代社会需要、因此至少从总体上是必须抛弃的、无 法借鉴的，能借鉴的最多也只是某些具体的、个别的做法和观 点。13)因此，我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是 恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。 二、全面理解法律的功能 要建立现代法治，首先一个重要问题是要重新理解法律，我们 的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅 仅理解为、或过分强调为上.升为国家意志的统治阶级的意志。14幻 〔13】见陈端洪：“对峙 从行政诉论看中国的宪玫出路”，《中外法学》，1995 年期，页2、6。 〔14)关于这~点，我另有尚来发表的专论，“关于法律木质的哲学和社会学思 考”，这里只能简单提及
变法，法治及本七资源 然而，从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要 功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的 预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都 是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。5)正是 由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系的，许多法学家都从 这个角度界定法律，而制度经济学家更从这个角度把法律确定为 一种能建立确定预期的正式的制度。) 大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期 下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是 因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可 以取出来的、知道到这些钱不会作废、不会过快地贬值等等，等 等。可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较 确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起这种作用的规 侧（习惯、惯例）就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个 世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。正是在这 〔15，这并不否认在定条件下法律可能或可以被用作一种社会变革的工具。 〔16)例如，韦伯认为，资本主义生产和发展都要求法律可以理性地算计，(Ma Weber,On Law in Economy and Society,ed.,by Max Rheinstein,Harvard University Pess,1954);i曼认为，法律的功用就是协调人们的预期，以排除偶然性(Niklas L.uhmano,AT"heory of Socinlogy of Law,Routledge&.Kegan Paul,l985);霍姆斯认 为法律就是对法官将如何行为的成功预测(The Path of【.aw,”Harvurd Law Revririo, vol.10,1897,P.457),卡多作认为法律是确立的行为原则或规则，以合乎情狎的确 定性证实一种预见，(Benjamin Nathan Cardozo,Selected Writings of Benjamin Nathan Carduz,Fallon Publication,1947,P.52):波斯斤纳的法律经济学分析的基础就是人的 理性预期(Richard A.Posner,Ecomomic Analysis of Law,4thed.,L.ittle Brown and Company,1992),规则的作用就在于减少信总费用，减少不确定性（波斯纳：《法理学 问题》，苏力详，中国政法人学山版朴，1994牛，页58)：霍贝尔认为法律的首要功能 就是确定社会成员中的关系，以表明社会允许什么行为、禁止什么行为(E·A·蛋贝 尔，《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年，页309)。又请参看后注 19,恩格斯对法律产生的一种功能性的分析
法治及其本土资源 一点上，尽管我们时而也喜欢新鲜感，但实标上我们同样需要、甚 至可以说更需要确定和稳定。1)也正是如此，法律的稳定性和灵 活性或变异性，循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问 题。18]的确，如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条 文再细密完全，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法： 因为在这种变法中，人们往往无所适从。 但并不是唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期， 各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有 国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些 习惯，实际上起到法律的作用。而且在比较简单的社会中，这些 习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所说的交 易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作 用。(19例如，在市场不发达的社会中，商品交换常是易物交换， 小额交易，交易双方可能同居于一村一地，彼此比较熟悉，风土 人情和行为习惯都很相似，同时各自的声誉对交换双方的未来的 〔！7]实际上，即使新鲜感、甚至冒险也总是需要··定程度的确定预期来支撑，人 们有的时候甚至希望“乱”，那也是因为他们顶期乱」以后其状况有可能变好一些，如 果是100%变精、愁怕只有城子才会希望乱。 〔18)国古代这方的论争很多，在此无须一一例证+得法律史学界对这些论 争的理论分析常常非常欠缺，而较多简单化的政治性评判。就西方恩想家来说，托马 斯·阿套那曾指山，即使是有利于一般社会福利的法律变革，由于法伟发生改变这一 事实本身在：某种意义上讲就有害于公共幸福，内此应当慎重(《阿挛那政治著作选》， 马请槐译，商务印书馆，1963年，页125。)，美国有许多旧日的法律得以保留下来，并 不是因为这个法律的理由是对的，而是闪为有很多人止在依赖这条法律（参见，被斯 纳，前注t6)。 〔19)参见恩格斯关干法律产生的论述，“在社会发展某个很甲的阶段，产生了这 样种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一缎条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法 律。”《马克思恩格斯选集》第2卷，人长出版社，1972年，贞538一539