第55卷第1期吉林大学社会科学学报Vol. 55No.12015年1月Jilin University Jourmal Social Sciences EditionJan.,2015口本刊特稿中国死刑立法改革新思考以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角赵秉志[摘要】《刑法修正案（九）（草案）》拟取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等9种犯罪的死刑，并将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”。这将是中国死刑立法改革的又一重大进步。中国当前的死刑立法改革应以非暴力犯罪为重点，成批量废止死刑罪名，并在此基础上，逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑，同时严格致命性暴力犯罪死刑的立法：进一步提高死缓犯执行死刑的门槛，明确死缓的地位和适用条件：将联合国公约要求的“最严重的罪行”标准和中国死刑政策立法化，完善死刑适用标准；改进老年人免死制度，创建哺育期母亲、精神障碍人、聋哑人等其他特殊主体免死制度。[关键词】《刑法修正案（九）（草案）》：死刑罪名：死缓：死刑适用标准：特殊主体[基金项目】欧盟民主与法治促进项目（EIDHR/2012/297-072)[DO1] 10.15939/j. jujsse.2015.01.001[收稿日期]2014-11-19【作者简介】赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，长江学者特聘教授，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，法学博士。（北京100875）死刑制度改革关乎人的生命和刑罚体系的整体变革，是近年来中国刑法制度改革的重要领域。自1997年全面修订刑法典今，中国在死刑的立法和司法改革方面都取得了举世瞩目的成就，特别是2007年最高人民法院将之前下放至地方高级法院和军事法院的死刑复核权收回统一行使，进一步严格了死刑适用的证据和程序标准；2011年《刑法修正案（八）》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，迈开了中国逐步废止死刑的步伐。这些死刑改革举措都产生了积极成效，包括促进了刑法观念的更新，带动了无期徒刑、有期徒刑等相关刑罚制度的改革，推动了中国与其他国家和地区的刑事司法合作。同时，死刑制度的大幅改革并没有给社会治安形势造成不利影响。正如国家立法工作机关负责人所言2011年出台的《刑法修正案（八）》取消13个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。”社会各方面对减少死刑罪名等死刑改革举措反应正面、积极。2014年10月27日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了全国人大常委会委员长会议提交的《刑法修正案（九）（草案》。《刑法修正案（九）（草案）》在2011年《刑法修正案（八）》的基础上，对中国刑法典又进行了多方面的重要修改。其中，在死刑制度方面提出从两个方面严格限制死刑：一是进一步减少死刑适用的罪名，取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等9种犯罪的死刑：二是进一步提高对死缓犯执行死刑的门槛。在《刑法修正案（九）（草案）》的研拟过程中，还涉及进一步改革死刑适用标准和严格限制死刑适用对象的问题。这些问题都对中国死刑立法改革至关重要。鉴于此，笔者拟在过去死刑制度改革相关研究的基础.5:?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 55 卷 第 1 期 2015 年 1 月 吉林大学社会科学学报 Jilin University Journal Social Sciences Edition Vol． 55 No． 1 Jan. ，2015 □本刊特稿 中国死刑立法改革新思考 ———以《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》 为主要视角 赵 秉 志 ［摘 要］《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等 9 种犯罪的死 刑，并将死缓犯执行死刑的门槛由 “故意犯罪”提高至 “故意犯罪，情节恶劣的”。这将是中国死 刑立法改革的又一重大进步。中国当前的死刑立法改革应以非暴力犯罪为重点，成批量废止死刑罪 名，并在此基础上，逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑，同时严格致命性暴力犯罪死刑的立法; 进 一步提高死缓犯执行死刑的门槛，明确死缓的地位和适用条件; 将联合国公约要求的 “最严重的 罪行”标准和中国死刑政策立法化，完善死刑适用标准; 改进老年人免死制度，创建哺育期母亲、 精神障碍人、聋哑人等其他特殊主体免死制度。 ［关键词］《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》; 死刑罪名; 死缓; 死刑适用标准; 特殊主体 ［基金项目］ 欧盟民主与法治促进项目 ( EIDHＲ/2012 /297 － 072) ［收稿日期］ 2014 － 11 － 19 ［DOI］ 10． 15939 /j． jujsse． 2015． 01． 001 ［作者简介］ 赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，长江学者特聘教授，中国 刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，法学博士。( 北京 100875) 死刑制度改革关乎人的生命和刑罚体系的整体变革，是近年来中国刑法制度改革的重要领 域。自 1997 年全面修订刑法典迄今，中国在死刑的立法和司法改革方面都取得了举世瞩目的成 就，特别是 2007 年最高人民法院将之前下放至地方高级法院和军事法院的死刑复核权收回统一 行使，进一步严格了死刑适用的证据和程序标准; 2011 年 《刑法修正案 ( 八) 》一次性取消了 13 种经济性、非暴力犯罪的死刑，迈开了中国逐步废止死刑的步伐。这些死刑改革举措都产生 了积极成效，包括促进了刑法观念的更新，带动了无期徒刑、有期徒刑等相关刑罚制度的改革， 推动了中国与其他国家和地区的刑事司法合作。同时，死刑制度的大幅改革并没有给社会治安形 势造成不利影响。正如国家立法工作机关负责人所言: “2011 年出台的 《刑法修正案 ( 八) 》取 消 13 个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中 有降。”［1］社会各方面对减少死刑罪名等死刑改革举措反应正面、积极。 2014 年 10 月 27 日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了全国人大常委会委 员长会议提交的 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》。《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》在 2011 年 《刑法 修正案 ( 八) 》的基础上，对中国刑法典又进行了多方面的重要修改。其中，在死刑制度方面提 出从两个方面严格限制死刑: 一是进一步减少死刑适用的罪名，取消走私武器、弹药罪和走私核 材料罪等 9 种犯罪的死刑; 二是进一步提高对死缓犯执行死刑的门槛。在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的研拟过程中，还涉及进一步改革死刑适用标准和严格限制死刑适用对象的问题。这 些问题都对中国死刑立法改革至关重要。鉴于此，笔者拟在过去死刑制度改革相关研究的基础 ·5·
吉林大学社会科学学报2015年第1期上，以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角，对当前中国死刑立法改革中涉及的减少死刑罪名、死缓制度改革、死刑适用标准改革和死刑适用对象限制等四个重要问题做进一步的研究。一、关于减少死刑罪名问题（一）《刑法修正案（九）（草案）》的相关规定分析关于死刑罪名，当代中国经历了一个由少到多、再由多到少的复杂过程。新中国第一部刑法典（即1979年刑法典）只规定了28种死刑罪名，加上1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》规定的11种死刑罪名，当时中国刑法中可适用死刑的罪名共计39种。之后，随着中国社会转型期犯罪形势的变化，特别是“严打”刑事政策的实施，中国的死刑罪名急剧上升，至1997年刑法典颁行之前，中国可适用死刑的罪名已多达71种。1997年刑法典修订过程中，在刑法学界的呼吁下，国家立法机关已经意识到中国的死刑罪名过多，但鉴于当时的犯罪状况和刑事政策而难以大幅度削减死刑，1997年刑法典通过时保留了68种死刑罪名，并对盗窃罪等严格限制了其适用死刑的条件。之后，中国刑法理论界和实务界经过十多年的不懈努力，终于达成应当“逐渐减少适用死刑罪名”的共识，并在加强人权保障和推进司法改革的背景下，对适用死刑的罪名进行了有力削减：2011年通过的《刑法修正案（八）》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，将死刑罪名减至55种。此次《刑法修正案（九）（草案）》在《刑法修正案（八）》的基础上，拟定取消9种犯罪的死刑，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪（刑法典第151条第1款），伪造货币罪（第170条），集资诈骗罪（第192条），组织卖淫罪和强迫卖淫罪（第358条第1款），阻碍执行军事职务罪（第426条）和战时造谣惑众罪（第433条第2款）。这标志着中国在削减死刑罪名的道路上又迈出了重要一步。概括地看，此次拟取消的9种死刑罪名具有三个方面的显著特点：一是以经济性、非暴力犯罪为主，同时包括部分非致命性暴力犯罪。9种犯罪中，破坏社会主义市场经济秩序类犯罪5种，妨害社会管理秩序类犯罪2种，军人违反职责类犯罪2种。其中，强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段；同时，刑法典第151条第1款（即3种走私罪）的死刑取消，将导致刑法典第157条第1款武装掩护走私犯罪死刑的取消。①二是这些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。其中，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众罪这3种犯罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他6种犯罪的死刑则属于备而少用。集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等犯罪的死刑适用还在实践中引发过较大的反对声音。②对这些犯罪取消适用死刑，符合中国死刑司法的实际，容易得到社会各界的支持。三是成批量地取消死刑罪名，这与《刑法修正案（八）》类似。《刑法修正案（八）》一次性取消了13种死刑罪名，占当时死刑罪名总数的19.1%。此次拟取消9种死刑罪名，占现存死刑罪名总数的16.4%，都具有一定的规模。《刑法修正案（九）（草案）》提出取消9种死刑罪名，是切实落实党的十八届三中全会关于“逐步减少适用死刑罪名”的要求，有助于进一步推进中国死刑改革和人权保障事业的发展。[2]如何在立法上更加积极而有力地贯彻“逐步减少适用死刑罪名”的政策和策略，笔者认为，中国应通过《刑法修正案（九）》和之后的刑法修改工作，在策略上坚持以非暴力犯罪死刑的取消①我国刑法典第157条第1款规定“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”因此刑法典第151条第1款死刑的取消，将直接导致刑法典第157条第1款武装掩护走私犯罪的死刑取消。②近年来，在多个具有重大社会影响的死刑案件中，民众对其死刑适用都有较大的反对声音。例如：吴英集资诈骗案、曾成杰集资诈骗案就引发了人们对集资诈骗罪适用死刑的质疑：唐慧女儿被强迫卖淫案引发了人们对强追卖淫罪适用死刑的质疑。6·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
上，以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角，对当前中国死刑立法改革中涉及的减少死刑 罪名、死缓制度改革、死刑适用标准改革和死刑适用对象限制等四个重要问题做进一步的研究。 一、关于减少死刑罪名问题 ( 一) 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的相关规定分析 关于死刑罪名，当代中国经历了一个由少到多、再由多到少的复杂过程。新中国第一部刑法 典 ( 即 1979 年刑法典) 只规定了 28 种死刑罪名，加上 1981 年 《惩治军人违反职责罪暂行条 例》规定的 11 种死刑罪名，当时中国刑法中可适用死刑的罪名共计 39 种。之后，随着中国社会 转型期犯罪形势的变化，特别是 “严打”刑事政策的实施，中国的死刑罪名急剧上升，至 1997 年刑法典颁行之前，中国可适用死刑的罪名已多达 71 种。1997 年刑法典修订过程中，在刑法学 界的呼吁下，国家立法机关已经意识到中国的死刑罪名过多，但鉴于当时的犯罪状况和刑事政策 而难以大幅度削减死刑，1997 年刑法典通过时保留了 68 种死刑罪名，并对盗窃罪等严格限制了 其适用死刑的条件。之后，中国刑法理论界和实务界经过十多年的不懈努力，终于达成应当 “逐渐减少适用死刑罪名”的共识，并在加强人权保障和推进司法改革的背景下，对适用死刑的 罪名进行了有力削减: 2011 年通过的 《刑法修正案 ( 八) 》一次性取消了 13 种经济性、非暴力 犯罪的死刑，将死刑罪名减至 55 种。 此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》在 《刑法修正案 ( 八) 》的基础上，拟定取消 9 种犯罪 的死刑，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪 ( 刑法典第 151 条第 1 款) ，伪造货 币罪 ( 第 170 条) ，集资诈骗罪 ( 第 192 条) ，组织卖淫罪和强迫卖淫罪 ( 第 358 条第 1 款) ，阻 碍执行军事职务罪 ( 第 426 条) 和战时造谣惑众罪 ( 第 433 条第 2 款) 。这标志着中国在削减死 刑罪名的道路上又迈出了重要一步。概括地看，此次拟取消的 9 种死刑罪名具有三个方面的显著 特点: 一是以经济性、非暴力犯罪为主，同时包括部分非致命性暴力犯罪。9 种犯罪中，破坏社 会主义市场经济秩序类犯罪 5 种，妨害社会管理秩序类犯罪 2 种，军人违反职责类犯罪 2 种。其 中，强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段; 同时，刑法典第 151 条第 1 款 ( 即 3 种走私罪) 的死刑取消，将导致刑法典第 157 条第 1 款武装掩护走私犯罪死刑的取消。① 二是这 些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。其中，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众 罪这 3 种犯罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他 6 种犯罪的死 刑则属于备而少用。集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等犯罪的死刑适用还在实践中引发过 较大的反对声音。② 对这些犯罪取消适用死刑，符合中国死刑司法的实际，容易得到社会各界的 支持。三是成批量地取消死刑罪名，这与 《刑法修正案 ( 八) 》类似。 《刑法修正案 ( 八) 》一 次性取消了 13 种死刑罪名，占当时死刑罪名总数的 19. 1% 。此次拟取消 9 种死刑罪名，占现存 死刑罪名总数的 16. 4% ，都具有一定的规模。 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》提出取消 9 种死刑罪名，是切实落实党的十八届三中全会关于 “逐步减少适用死刑罪名”的要求，有助于进一步推进中国死刑改革和人权保障事业的发展。［2］ 如何在立法上更加积极而有力地贯彻 “逐步减少适用死刑罪名”的政策和策略，笔者认为，中 国应通过 《刑法修正案 ( 九) 》和之后的刑法修改工作，在策略上坚持以非暴力犯罪死刑的取消 ·6· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① ② 我国刑法典第 157 条第 1 款规定: “武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”因此刑法典 第 151 条第 1 款死刑的取消，将直接导致刑法典第 157 条第 1 款武装掩护走私犯罪的死刑取消。 近年来，在多个具有重大社会影响的死刑案件中，民众对其死刑适用都有较大的反对声音。例如: 吴英集资诈骗案、曾 成杰集资诈骗案就引发了人们对集资诈骗罪适用死刑的质疑; 唐慧女儿被强迫卖淫案引发了人们对强迫卖淫罪适用死刑的质疑
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角为重点，成批量地削减死刑罪名，同时逐步减少非致命性暴力犯罪的死刑；并在范围上通过削减严重腐败犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，减少死刑罪名的数量。（二）进一步减少死刑罪名的策略《刑法修正案（九）（草案）》拟一次性取消9种死刑罪名，这是《刑法修正案（八）》取消死刑罪名步伐的延续和发展，但绝不会是终结。笔者认为，中国应积极探索死刑改革的路径，进一步减少死刑罪名。对此可从以下三个方面着手：1.成批量地取消死刑罪名关于死刑罪名取消的数量，在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中曾存在一定的争议。曾有方案提出取消4种或5种死刑罪名，也有部门建议只取消1种死刑罪名。而提交全国人大常委会审议并向社会公布的《刑法修正案（九）（草案）》拟一次性取消9种罪名的死刑。这是值得充分肯定的。笔者主张，从中国死刑改革的现实需要出发，《刑法修正案（九）》和中国今后若于年的刑法改革都应当不断以成批量、成规模的方式取消死刑罪名。这是因为第一，中国死刑罪名数量众多的现状决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有死刑罪名55种，若《刑法修正案（九）（草案）》通过后减少9种死刑罪名，中国死刑罪名的数量仍高达46种。这在世界上保留死刑罪名的国家和地区中，数量仍然名列前茅，而且与当今保留死刑国家大多仅有儿种死刑罪名的立法状况相比差距甚远。在此背景下，中国死刑立法改革的任务仍然任重而道远。中国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，仅靠每次刑法修改取消一两种死刑罪名，那就还需要很多年才能达到，从而会严重影响中国社会文明发展对死刑减少乃至废止的要求之实现。第二，中国死刑改革的进度决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国死刑罪名的取消始于1997年全面修订刑法典之后，迄今已有17年。但过去17年间，中国只是在2011年通过《刑法修正案（八）》取消了13种死刑罪名。按年度计算的话，平均每年取消死刑罪名不足1种。即便从2011年开始计算，至《刑法修正案（九）》通过（预计至2015年），前后间隔4年才启动一次刑法修正。如果按照每4年取消一次死刑罪名的做法，每次如仅取消少量的几种（如1一2种），中国未来要取消余下的46种死刑罪名仍将是一个过于漫长且难以期待的过程。第三，中国死刑适用的实际状况决定了中国可以成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有的死刑罪名虽然较多，但从死刑罪名适用的实际情况看，中国适用死刑较多的罪名主要是故意杀人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪。322有统计显示，这5种主要罪名判处死刑的数量占到了所有死刑判决的90%以上。41可见，绝大多数死刑罪名都属于备而不用或备而少用。成批量、成规模地取消那些备而不用、备而少用的死型罪名，不会对中国刑事司法和社会治安形势造成太大的冲击和影响。2.以非暴力犯罪为废止死刑的重点以非暴力犯罪为废止死刑的重点，这是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）（草案）》取消死刑罪名的共同之处，也应当是中国未来相当长的一段时间内废止死刑罪名的基本策略。这是因为：第一，中国非暴力犯罪的死刑罪名众多决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。中国现有死刑罪名55种，除去《刑法修正案（九）（草案）》涉及的9种，仍有46种死刑罪名，包括：危害国家安全罪7种（其中非暴力犯罪6种），危害公共安全罪14种（其中非暴力犯罪4种），破坏社会主义市场经济秩序罪2种（均属非暴力犯罪），侵犯公民人身权利罪5种（其中非暴力犯罪1种），侵犯财产罪1种，妨害社会管理秩序罪3种（其中非暴力犯罪1种），危害·7·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
为重点，成批量地削减死刑罪名，同时逐步减少非致命性暴力犯罪的死刑; 并在范围上通过削减 严重腐败犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，减少死刑罪名的数量。 ( 二) 进一步减少死刑罪名的策略 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟一次性取消 9 种死刑罪名，这是 《刑法修正案 ( 八) 》取消 死刑罪名步伐的延续和发展，但绝不会是终结。笔者认为，中国应积极探索死刑改革的路径，进 一步减少死刑罪名。对此可从以下三个方面着手: 1． 成批量地取消死刑罪名 关于死刑罪名取消的数量，在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》研拟过程中曾存在一定的争 议。曾有方案提出取消 4 种或 5 种死刑罪名，也有部门建议只取消 1 种死刑罪名。而提交全国人 大常委会审议并向社会公布的 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟一次性取消 9 种罪名的死刑。这 是值得充分肯定的。笔者主张，从中国死刑改革的现实需要出发， 《刑法修正案 ( 九) 》和中国 今后若干年的刑法改革都应当不断以成批量、成规模的方式取消死刑罪名。这是因为: 第一，中国死刑罪名数量众多的现状决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现 有死刑罪名 55 种，若 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》通过后减少 9 种死刑罪名，中国死刑罪名的 数量仍高达 46 种。这在世界上保留死刑罪名的国家和地区中，数量仍然名列前茅，而且与当今 保留死刑国家大多仅有几种死刑罪名的立法状况相比差距甚远。在此背景下，中国死刑立法改革 的任务仍然任重而道远。中国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，仅靠每 次刑法修改取消一两种死刑罪名，那就还需要很多年才能达到，从而会严重影响中国社会文明发 展对死刑减少乃至废止的要求之实现。 第二，中国死刑改革的进度决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国死刑罪名的 取消始于 1997 年全面修订刑法典之后，迄今已有 17 年。但过去 17 年间，中国只是在 2011 年通 过 《刑法修正案 ( 八) 》取消了 13 种死刑罪名。按年度计算的话，平均每年取消死刑罪名不足 1 种。即便从 2011 年开始计算，至 《刑法修正案 ( 九) 》通过 ( 预计至 2015 年) ，前后间隔 4 年 才启动一次刑法修正。如果按照每 4 年取消一次死刑罪名的做法，每次如仅取消少量的几种 ( 如 1—2 种) ，中国未来要取消余下的 46 种死刑罪名仍将是一个过于漫长且难以期待的过程。 第三，中国死刑适用的实际状况决定了中国可以成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有 的死刑罪名虽然较多，但从死刑罪名适用的实际情况看，中国适用死刑较多的罪名主要是故意杀 人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪。［3］22 有 统计显示，这 5 种主要罪名判处死刑的数量占到了所有死刑判决的 90% 以上。［4］可见，绝大多数 死刑罪名都属于备而不用或备而少用。成批量、成规模地取消那些备而不用、备而少用的死刑罪 名，不会对中国刑事司法和社会治安形势造成太大的冲击和影响。 2． 以非暴力犯罪为废止死刑的重点 以非暴力犯罪为废止死刑的重点，这是 《刑法修正案 ( 八) 》和 《刑法修正案 ( 九) ( 草 案) 》取消死刑罪名的共同之处，也应当是中国未来相当长的一段时间内废止死刑罪名的基本策 略。这是因为: 第一，中国非暴力犯罪的死刑罪名众多决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。 中国现有死刑罪名 55 种，除去 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》涉及的 9 种，仍有 46 种死刑罪名， 包括: 危害国家安全罪 7 种 ( 其中非暴力犯罪 6 种) ，危害公共安全罪 14 种 ( 其中非暴力犯罪 4 种) ，破坏社会主义市场经济秩序罪 2 种 ( 均属非暴力犯罪) ，侵犯公民人身权利罪 5 种 ( 其中 非暴力犯罪 1 种) ，侵犯财产罪 1 种，妨害社会管理秩序罪 3 种 ( 其中非暴力犯罪 1 种) ，危害 ·7· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角
吉林大学社会科学学报2015年第1期国防利益罪2种（其中非暴力犯罪1种），贪污赂罪2种（均属非暴力犯罪），军人违反职责罪10种（其中非暴力犯罪7种）。在上述46种死刑罪名中，非暴力犯罪仍有24种，占据了死刑罪名的52%以上，可谓数量众多。因此，当下中国死刑罪名的取消应当以非暴力犯罪为重点。第二，非暴力犯罪与死刑的不对等决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。与暴力犯罪不同，非暴力犯罪不直接危害人的生命。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。5因而以非暴力犯罪作为中国死刑罪名取消的重点非常必要。而且，当代中国人权保障观念的发展和人们对生命的重视强化了生命的重要性，取消非暴力犯罪的死刑总体上更容易被社会和民众所接受。第三，非暴力犯罪死刑适用率低的状况决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。如前所述，中国的死刑适用主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪等少数几种严重的犯罪。除严重的毒品犯罪外，大多数非暴力犯罪罪名的死刑适用率极低。许多非暴力犯罪（包括部分严重危害国家安全的犯罪、危害国防利益犯罪、军人违反职责犯罪）自1997年刑法典施行至今都未曾适用过死刑，其死刑基本上属于备而不用。一些过去死刑适用相对较多的非暴力犯罪（如贪污罪、受贿罪），近年来也很少适用死刑（主要是指死刑立即执行）。从司法实务的角度看，取消这些非暴力犯罪的死刑不会对司法中确有必要适用死刑（立即执行）的犯罪造成冲击。3.迈开非致命性暴力犯罪死刑废止之步伐非致命性暴力犯罪与致命性暴力犯罪是暴力犯罪内部的区分。其中，非致命性暴力犯罪主要指那些犯罪手段具有暴力性但不足以侵犯和剥夺他人生命的犯罪。此次《刑法修正案（九）（草案）》拟取消死刑的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪即属此类。这意味着中国已经开启了取消非致命性暴力犯罪死刑的先例。未来，中国应该进一步迈开取消该类犯罪死刑的步伐。这是因为第一，非致命性暴力犯罪与死刑亦不具有对等性，有废止的必要。与非暴力犯罪相比，非致命性暴力犯罪在犯罪的手段上更具可遣责性，其犯罪的危害性通常更大，但以死刑所剥夺的生命为对照，非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪一样，其危害性与死刑所要剥夺的生命相比都不具有对等性，因而有废止其死刑的必要。第二，加强非致命性暴力犯罪的死刑废止举措是中国死刑制度改革的必然。如前所述，中国现有死刑罪名55种，除去《刑法修正案（九）（草案）》涉及的9种，余下的46种死刑罪名中有22种属于暴力犯罪。从犯罪的危害程度和民众接受取消死刑的程度上看，有些非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪死刑废止的难度相比可谓伯仲之间。例如：贪污罪、受贿罪的死刑废止与强迫卖淫罪的死刑废止相比，人们可能更容易接受后者。中国要合理而有效地逐步减少直至最终废止死刑，不可能等到非暴力犯罪都取消死刑后才考虑非致命性暴力犯罪的死刑，因而适时逐步取消非致命性暴力犯罪的死刑，也是中国死刑制度改革的必然。第三，加快非致命性暴力犯罪的死刑废止是推动致命性暴力犯罪死刑限制乃至将来废止的需要。非致命性暴力犯罪介于非暴力犯罪与致命性暴力犯罪之间。虽然从死刑具体罪名废止的顺序上看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序；但在总体上，非致命性暴力犯罪因其危害性相对较轻而理应先于致命性暴力犯罪废止死刑。①而在非致命性暴①10年前笔者曾主张，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下三个阶段逐步废止死刑：一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑：二是在条件成熟时进一步废止非致命性犯罪（非侵犯生命的犯罪）的死刑：三是进而在社会文明和法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑。参见赵秉志《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废正》，《政法论坛》，2005年1期。不过，从中国死刑改革的实际需要来看。这三个阶段的区分是总体的、大致的区分，第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉。·8·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
国防利益罪 2 种 ( 其中非暴力犯罪 1 种) ，贪污贿赂罪 2 种 ( 均属非暴力犯罪) ，军人违反职责 罪 10 种 ( 其中非暴力犯罪 7 种) 。在上述 46 种死刑罪名中，非暴力犯罪仍有 24 种，占据了死刑 罪名的 52% 以上，可谓数量众多。因此，当下中国死刑罪名的取消应当以非暴力犯罪为重点。 第二，非暴力犯罪与死刑的不对等决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。与暴 力犯罪不同，非暴力犯罪不直接危害人的生命。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害 性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。［5］因而以非暴力犯罪作为中国死刑罪名取消的重点 非常必要。而且，当代中国人权保障观念的发展和人们对生命的重视强化了生命的重要性，取消 非暴力犯罪的死刑总体上更容易被社会和民众所接受。 第三，非暴力犯罪死刑适用率低的状况决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。 如前所述，中国的死刑适用主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪等少数几种严重的犯罪。除严重 的毒品犯罪外，大多数非暴力犯罪罪名的死刑适用率极低。许多非暴力犯罪 ( 包括部分严重危 害国家安全的犯罪、危害国防利益犯罪、军人违反职责犯罪) 自 1997 年刑法典施行至今都未曾 适用过死刑，其死刑基本上属于备而不用。一些过去死刑适用相对较多的非暴力犯罪 ( 如贪污 罪、受贿罪) ，近年来也很少适用死刑 ( 主要是指死刑立即执行) 。从司法实务的角度看，取消 这些非暴力犯罪的死刑不会对司法中确有必要适用死刑 ( 立即执行) 的犯罪造成冲击。 3． 迈开非致命性暴力犯罪死刑废止之步伐 非致命性暴力犯罪与致命性暴力犯罪是暴力犯罪内部的区分。其中，非致命性暴力犯罪主要 指那些犯罪手段具有暴力性但不足以侵犯和剥夺他人生命的犯罪。此次《刑法修正案( 九) ( 草 案) 》拟取消死刑的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪即属此类。这意味着中国已经开启了取消 非致命性暴力犯罪死刑的先例。未来，中国应该进一步迈开取消该类犯罪死刑的步伐。这是因为: 第一，非致命性暴力犯罪与死刑亦不具有对等性，有废止的必要。与非暴力犯罪相比，非致 命性暴力犯罪在犯罪的手段上更具可谴责性，其犯罪的危害性通常更大，但以死刑所剥夺的生命 为对照，非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪一样，其危害性与死刑所要剥夺的生命相比都不具有对 等性，因而有废止其死刑的必要。 第二，加强非致命性暴力犯罪的死刑废止举措是中国死刑制度改革的必然。如前所述，中国 现有死刑罪名 55 种，除去 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》涉及的 9 种，余下的 46 种死刑罪名中 有 22 种属于暴力犯罪。从犯罪的危害程度和民众接受取消死刑的程度上看，有些非致命性暴力 犯罪与非暴力犯罪死刑废止的难度相比可谓伯仲之间。例如，贪污罪、受贿罪的死刑废止与强迫 卖淫罪的死刑废止相比，人们可能更容易接受后者。中国要合理而有效地逐步减少直至最终废止 死刑，不可能等到非暴力犯罪都取消死刑后才考虑非致命性暴力犯罪的死刑，因而适时逐步取消 非致命性暴力犯罪的死刑，也是中国死刑制度改革的必然。 第三，加快非致命性暴力犯罪的死刑废止是推动致命性暴力犯罪死刑限制乃至将来废止的需 要。非致命性暴力犯罪介于非暴力犯罪与致命性暴力犯罪之间。虽然从死刑具体罪名废止的顺序 上看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序; 但在总体上， 非致命性暴力犯罪因其危害性相对较轻而理应先于致命性暴力犯罪废止死刑。① 而在非致命性暴 ·8· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① 10 年前笔者曾主张，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下三个阶段逐步废止死刑: 一是先行逐步废止非暴力 犯罪的死刑; 二是在条件成熟时进一步废止非致命性犯罪 ( 非侵犯生命的犯罪) 的死刑; 三是进而在社会文明和法治发展到相 当发达程度时，全面废止死刑。参见赵秉志: 《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》， 《政法论坛》，2005 年 1 期。不过，从中 国死刑改革的实际需要来看，这三个阶段的区分是总体的、大致的区分，第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角力犯罪的死刑尚未完全废止或者基本废止之前，严格限制乃至废止致命性暴力犯罪的死刑，难度必然更大。相反，如果非致命性暴力犯罪的死刑完全或者大部分被废止了，致命性暴力犯罪死形的严格限制乃至废止所遇阻力才会减小。从这个角度看，非致命性暴力犯罪的死刑废止有助于促进致命性暴力犯罪死刑的严格限制乃至废止，从而有助于适时实现中国彻底废止死刑之任务。（三）进一步减少死刑罪名的范围客观地说《刑法修正案（九）（草案）》能在《刑法修正案（八）》的基础上再废止9种犯罪的死刑，乃是我国现阶段死刑立法改革的莫天进步。但在现实背景下，中国仍有必要在《刑法修正案（九）》或下一步的刑法修正中再进一步减少死刑罪名。1.余下的非暴力犯罪之死刑废止如前所述，在《刑法修正案（九）》取消9种死刑罪名之后，中国尚有24种非暴力犯罪保留有死刑。在这些非暴力犯罪中，有两类犯罪的死刑废止虽具争议但仍有及时废止的必要，即严重的腐败犯罪和毒品犯罪。第一，严重腐败犯罪的死刑废止问题。严重腐败犯罪是指贪污罪和受贿罪（其他腐败犯罪都未规定有死刑）。关于严重腐败犯罪的死刑废止，刑法理论上过去主要有保留论和废止论之争。笔者持废止论，主张适时予以废止，认为保留严重腐败犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应。[6]此次《刑法修正案（九）（草案）》拟调整贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准。这既是贪污罪、受贿罪定罪量刑标准设置科学化与合理化的需要，也会在一定程度上合理地降低对贪污罪、受罪的处罚强度。其中引人注目的是，草案对负污罪、受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定的死刑和提高了死刑适用的标准。笔者认为，这是中国对贪污罪、受贿罪量刑标准（包括死刑适用标准）的重大改革和进步。不过，就推动死刑立法改革而言，中国有必要进一步考虑在下一步的刑法修正中适时取消严重腐败犯罪的死刑。其理由除了因为严重腐败犯罪属于非暴力犯罪，与死刑的罪质不符，且与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符外，还有两个方面的考虑：1）在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，严重腐败犯罪的罪质最弱，有尽快取消其死刑的必要。从罪质上看，严重腐败犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。[71539这在余下的非暴力犯罪死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪等危害国家安全罪以及隐满、谎报军情罪和投降罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪等破坏社会主义市场经济秩序罪的罪质相比。从罪质比较的角度考虑，中国要进一步取消非暴力犯罪的死刑，严重腐败犯罪应为首选。2）取消严重腐败犯罪的死刑是推动死刑立法改革的必需。目前，《刑法修正案（九）（草案）》已着手取消强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑，严重腐败犯罪作为非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在现实性上完全有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。否则，它必将成为中国取消死刑罪名的障碍，会阻碍暴力犯罪死刑的废止。第二，严重毒品犯罪之死刑存废问题。毒品严重危害人们的身心健康。对严重毒品犯罪予以严惩直至适用死刑是过去中国刑法立法和刑事司法长期坚持的刑事政策。中国刑法典第347条专门针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪列举规定了可以适用死刑的情形。不过，与走私、贩卖、制造毒品罪相比，运输毒品罪的危害更小，中国应考虑在《刑法修正案（九）》或之后的刑法再①关于贪污罪受贿罪的死刑《刑法修正案（九）（草案）》第39条第1款第3项规定：“（贫污）数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。·9·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
力犯罪的死刑尚未完全废止或者基本废止之前，严格限制乃至废止致命性暴力犯罪的死刑，难度 必然更大。相反，如果非致命性暴力犯罪的死刑完全或者大部分被废止了，致命性暴力犯罪死刑 的严格限制乃至废止所遇阻力才会减小。从这个角度看，非致命性暴力犯罪的死刑废止有助于促 进致命性暴力犯罪死刑的严格限制乃至废止，从而有助于适时实现中国彻底废止死刑之任务。 ( 三) 进一步减少死刑罪名的范围 客观地说，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》能在 《刑法修正案 ( 八) 》的基础上再废止 9 种犯 罪的死刑，乃是我国现阶段死刑立法改革的莫大进步。但在现实背景下，中国仍有必要在 《刑 法修正案 ( 九) 》或下一步的刑法修正中再进一步减少死刑罪名。 1． 余下的非暴力犯罪之死刑废止 如前所述，在 《刑法修正案 ( 九) 》取消 9 种死刑罪名之后，中国尚有 24 种非暴力犯罪保 留有死刑。在这些非暴力犯罪中，有两类犯罪的死刑废止虽具争议但仍有及时废止的必要，即严 重的腐败犯罪和毒品犯罪。 第一，严重腐败犯罪的死刑废止问题。严重腐败犯罪是指贪污罪和受贿罪 ( 其他腐败犯罪 都未规定有死刑) 。关于严重腐败犯罪的死刑废止，刑法理论上过去主要有保留论和废止论之 争。笔者持废止论，主张适时予以废止，认为保留严重腐败犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革 的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应。［6］ 此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟调整贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准。这既是贪污 罪、受贿罪定罪量刑标准设置科学化与合理化的需要，也会在一定程度上合理地降低对贪污罪、 受贿罪的处罚强度。其中引人注目的是，草案对贪污罪、受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括 取消原来绝对确定的死刑和提高了死刑适用的标准。① 笔者认为，这是中国对贪污罪、受贿罪量 刑标准 ( 包括死刑适用标准) 的重大改革和进步。不过，就推动死刑立法改革而言，中国有必 要进一步考虑在下一步的刑法修正中适时取消严重腐败犯罪的死刑。其理由除了因为严重腐败犯 罪属于非暴力犯罪，与死刑的罪质不符，且与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符外，还有 两个方面的考虑: 1) 在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，严重腐败犯罪的罪质最弱，有尽快 取消其死刑的必要。从罪质上看，严重腐败犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。［7］1539 这在余下的非暴力犯罪死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪等危害国家安全罪以及隐瞒、谎报军情罪和投降 罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品 罪等破坏社会主义市场经济秩序罪的罪质相比。从罪质比较的角度考虑，中国要进一步取消非暴 力犯罪的死刑，严重腐败犯罪应为首选。2) 取消严重腐败犯罪的死刑是推动死刑立法改革的必 需。目前， 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》已着手取消强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑， 严重腐败犯罪作为非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在现实性上完全有必要在暴力 犯罪之前取消其死刑。否则，它必将成为中国取消死刑罪名的障碍，会阻碍暴力犯罪死刑的废止。 第二，严重毒品犯罪之死刑存废问题。毒品严重危害人们的身心健康。对严重毒品犯罪予以 严惩直至适用死刑是过去中国刑法立法和刑事司法长期坚持的刑事政策。中国刑法典第 347 条专 门针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪列举规定了可以适用死刑的情形。不过，与走私、贩卖、 制造毒品罪相比，运输毒品罪的危害更小，中国应考虑在 《刑法修正案 ( 九) 》或之后的刑法再 ·9· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角 ① 关于贪污罪受贿罪的死刑，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》第 39 条第 1 款第 3 项规定: “( 贪污) 数额特别巨大，并使 国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产