论具体犯罪概念的经验概括白建军*内容提要在刑法分则解释的常见话语模式中，什么是犯罪的正面阐释往往多于什么不是犯罪的说明。本文从75万个刑事司法判决中筛选出三千多个变更罪名样本，据此观察、分析法官群体否定有罪指控的实践经验。研究发现，这种法官群体经验有助于发现对某些具体犯罪概念的误解，展现罪名适用的多种界限，证实刑法解释的能动性。本研究提出，具体犯罪概念的经验概括是某种类型化案件事实的刑法性质的否定性特称判断，位于三段论推理的大前提与小前提之间。借助这种判断，可以使刑法解释更加接近实际，提高司法效率。关键词变更罪名犯罪概念经验概括法律解释刑法分则教科书中具体犯罪的概念往往不能反过来表述。例如，故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，但不能反过来说，一切故意非法剥夺他人生命的行为都是故意杀人罪。然而，司法实践中有些案件的定罪逻辑，恰恰就是把个罪概念反过来说一遍。例如，在有些刑事判决书中可以看到这样的表述：某某被告实施的某某行为，属于虚构事实、掩盖真相的行为，所以构成诈骗罪。其潜在的逻辑是，由于诈骗罪是虚构事实掩盖真相的行为，所以，虚构事实掩盖真相的行为便是诈骗罪。这种逻辑使得一些有罪判断貌似不容置疑，其实掩盖着对法的误解。而误解必然导致误用，至少会导致某些罪名适用的混乱。本研究将说明，通过罪名概念之间的互斥辨析或竞合理论，只能部分地消除对具体犯罪概念逆定理的默认。之所以会把原本不存在的意义生硬地解释进具体犯罪概念，又缺之对有罪判断提出质疑或说“不”的习惯，还是缺乏对个罪概念内涵的准确把握。然而，本文没有选用通常的文义解释方法讨论具体犯罪概念不应含摄哪些内容，而是观察法官群体对有罪指控的否定实践，从中归纳、提炼出某些具体犯罪概念的经验概括，进而补充“什么不是犯罪？”的回答。一、犯罪概念止于何处通常所说的有罪判断，诸如检察机关的有罪指控、公安机关的有罪意见以及人们基于学理乃至直觉认定某行为有罪，其大前提实际上是以某个犯罪概念为形式的刑法解释。然而，犯罪概念的话语模式往往是某种正向的叙事范式，说明某个犯罪概念的应有之义。于是，人们习惯上往往疏于犯罪概念中不应有什么内容的反向思维。应该承认，某个犯罪概念不包括什么内容的确可以通过“A即非B、C、D…”的排除逻辑加以说明，可是，这又有赖于到底何为B、C、D.的正确理解。于是“B即非A、C、D…”，如此循环往复。当然，如果抽掉有罪判断中的事实部分即三段论推理中的小前提，这种从概念到概念的互斥性分析自然是可行的。而一且有具体案件事实的加入，尤其是在复杂、疑难案件中，这种纯粹的概念辨析往往于事无补。因此，本文的问题是，如何找到一种判断方法，使人们明确具体犯罪概★北京大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社会科学基金重大项目“中国案例指导制度研究”（项目编号：10ZD&044）的阶段性成果。文章写作过程中，得到了王炜、陈浩、王唯宁、王复春等人的支持和建议，特此感谢。103?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
论具体犯罪概念的经验概括 白建军* 内容提要 在刑法分则解释的常见话语模式中，什么是犯罪的正面阐释往往多于什么不是犯罪的说明。 本文从 75 万个刑事司法判决中筛选出三千多个变更罪名样本，据此观察、分析法官群体否定有罪指控的实践 经验。研究发现，这种法官群体经验有助于发现对某些具体犯罪概念的误解，展现罪名适用的多种界限，证实 刑法解释的能动性。本研究提出，具体犯罪概念的经验概括是某种类型化案件事实的刑法性质的否定性特称 判断，位于三段论推理的大前提与小前提之间。借助这种判断，可以使刑法解释更加接近实际，提高司法 效率。 关键词 变更罪名 犯罪概念 经验概括 法律解释 刑法分则教科书中具体犯罪的概念往往不能反过来表述。例如，故意杀人罪是指故意非法剥夺他 人生命的行为，但不能反过来说，一切故意非法剥夺他人生命的行为都是故意杀人罪。然而，司法实践 中有些案件的定罪逻辑，恰恰就是把个罪概念反过来说一遍。例如，在有些刑事判决书中可以看到这样 的表述: 某某被告实施的某某行为，属于虚构事实、掩盖真相的行为，所以构成诈骗罪。其潜在的逻辑 是，由于诈骗罪是虚构事实掩盖真相的行为，所以，虚构事实掩盖真相的行为便是诈骗罪。这种逻辑使 得一些有罪判断貌似不容置疑，其实掩盖着对法的误解。而误解必然导致误用，至少会导致某些罪名适 用的混乱。本研究将说明，通过罪名概念之间的互斥辨析或竞合理论，只能部分地消除对具体犯罪概念 逆定理的默认。之所以会把原本不存在的意义生硬地解释进具体犯罪概念，又缺乏对有罪判断提出质 疑或说“不”的习惯，还是缺乏对个罪概念内涵的准确把握。然而，本文没有选用通常的文义解释方法 讨论具体犯罪概念不应含摄哪些内容，而是观察法官群体对有罪指控的否定实践，从中归纳、提炼出某 些具体犯罪概念的经验概括，进而补充“什么不是犯罪?”的回答。 一、犯罪概念止于何处 通常所说的有罪判断，诸如检察机关的有罪指控、公安机关的有罪意见以及人们基于学理乃至直觉 认定某行为有罪，其大前提实际上是以某个犯罪概念为形式的刑法解释。然而，犯罪概念的话语模式往 往是某种正向的叙事范式，说明某个犯罪概念的应有之义。于是，人们习惯上往往疏于犯罪概念中不应 有什么内容的反向思维。应该承认，某个犯罪概念不包括什么内容的确可以通过“A 即非 B、C、D.” 的排除逻辑加以说明，可是，这又有赖于到底何为 B、C、D.的正确理解。于是，“B 即非 A、C、D .”，如此循环往复。当然，如果抽掉有罪判断中的事实部分即三段论推理中的小前提，这种从概念 到概念的互斥性分析自然是可行的。而一旦有具体案件事实的加入，尤其是在复杂、疑难案件中，这种 纯粹的概念辨析往往于事无补。因此，本文的问题是，如何找到一种判断方法，使人们明确具体犯罪概 103 * 北京大学法学院教授，博士生导师。本文系国家社会科学基金重大项目“中国案例指导制度研究”( 项目编号: 10ZD＆044) 的阶段 性成果。文章写作过程中，得到了王炜、陈浩、王唯宁、王复春等人的支持和建议，特此感谢。 *
中国法学2013年第6期念中不包括什么内容，据此，对某些类型化案件事实的出罪处理将变得相对比较确定，同时意味着有罪指控更为有效。简单地说就是何种情况不应被解释进某个犯罪概念等等。应该承认，“是什么”和“不是什么”并不总是需要分开来说的两回事。有时，当我们在说某个犯罪是什么时，其实也一并回答了什么不是这个罪的问题。而那些反过来说便无法成立的，往往是其内涵的表述概括性较强的个罪概念。比如“秘密窃取”、“非法占有”、“妨害”等等，都需要进一步解释和限定。事实上，人们从来没有停止过对这些抽象内涵的解释。首先，刑事立法已经在积极避免个罪概念过于抽象。例如，刑法典第264条关于“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等限定，都对“秘密窃取”的内涵给出了限制，司法解释更是对何为数额较大等概念有更细的界定。而且，刑法学的犯罪论其实也不是没有回答什么不是犯罪的问题。根据传统的四要件理论，任何一个条件的缺失都可能导致本罪的不成立。根据德日的阶层理论，任何一个位阶上的证否，都意味着某个犯罪证成过程的终结。进一步看，某些刑法处断原则也在积极回答何种有罪指控不应得到支持的问题。例如，在法条竞合的情况下，即使指控犯罪事实成立，也可能因其属于一般法罪而得不到法院支持，转而以特别法罪定罪处罚。而且，如果熟悉刑法分则，也能在许多情况下排除此罪的适用而以彼罪定罪量刑。然而，这些都是从应然的角度阐释某个法条的应有之义。而应然性解释永远无法直接代替具体案件的判断，只有面对具体案件事实，才能看出你所理解的某个犯罪概念中到底包括哪些内容。的确，通过举例也可以说明某个犯罪概念中不包括什么。然而，任何个例的可推论性都是有限的。我们更希望知道，如何对某类事实情节做出罪解释。所以，本研究所选择的路径是，观察大量司法实践中法官们是如何说“不”的，试图从某些普遍做法中归纳出哪类事实情节通常不会被解释进犯罪。沿着这个思路，我们需要找到一组代表性较好的样本作为对象，观察法官如何说“不”：（1）法官对某个有罪判断或指控说不，实际上就是通过限定某个犯罪的成立条件，说明该指控为什么不应得到支持。因此，无罪判决应该是观察法官这种司法活动的最佳样本。但是，无罪判决在我国司法实践中比较罕见，①再除去其中因证据问题而宣判无罪的情况，要想归纳法官们对某个犯罪成立条件的限定就比较困难。不过，罪名变更案件却相对比较普遍。而任何一个罪名变更案件的前提都是先否定某个有罪指控，然后代之以另一个有罪判断。（2）在变更罪名案件中，法官是围绕一定案件事实对控方的有罪指控或一审有罪判决说不的。因此，法官们对先前指控的证否是从实际问题和实践经验出发，践行某种关于法律规则的理解。（3）既然相比无罪判决而言，变更罪名案件比较普遍，那么，将其作为样本观察法官何以说不，还可以达到小样本研究无法实现的观察效果。如果对某种事实情节的出罪解释反复出现，普遍存在，我们便有理由相信这种普遍性背后的某种合理性的存在。这种大样本考察可以告诉我们，某类事实不仅在此时此地、而且在彼时彼地都曾被解释出某个罪的成立条件，说明某类情况不成立某罪的概率较大。总之，笔者希望借助变更罪名实践，观察法官将某类案件事实从相关犯罪概念中剔除出去的实然过程，进而确信犯罪概念中不应当包含哪类事实情况。这是一种从否定反观肯定的视角，而且是一种自下而上、从实然把握应然的路径。应该说明，这种自下而上的路径与自上而下的法律解释过程（或日法教义学）并不矛盾，因为大多数受过正规法学教育的法官面对具体案件时，头脑中并非一片空白，而是基于既有的法学概念和相应的解释对具体案件进行归类。因此，与其说总结归纳法官群体的普遍司法实践是自下而上反观犯罪概念的应有之义，不如说，是在理论与实践的交互过程中丰富、加深犯罪概念的理解。二、法官说“不”的群体经验为了寻找变更罪名样本，我们首先对北京大学实证法务研究所从全国各地、各级法院网站等公开渠①据估算，我国刑事司法中的无罪判决率大约为0.2%。参见白建军《论司法潜见对定罪过程的影响》，载《中国社会科学》2013年第1期。104?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2013 年第 6 期 念中不包括什么内容，据此，对某些类型化案件事实的出罪处理将变得相对比较确定，同时意味着有罪 指控更为有效。简单地说就是何种情况不应被解释进某个犯罪概念等等。 应该承认，“是什么”和“不是什么”并不总是需要分开来说的两回事。有时，当我们在说某个犯罪 是什么时，其实也一并回答了什么不是这个罪的问题。而那些反过来说便无法成立的，往往是其内涵的 表述概括性较强的个罪概念。比如，“秘密窃取”、“非法占有”、“妨害”等等，都需要进一步解释和限定。 事实上，人们从来没有停止过对这些抽象内涵的解释。首先，刑事立法已经在积极避免个罪概念过于抽 象。例如，刑法典第 264 条关于“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等限 定，都对“秘密窃取”的内涵给出了限制，司法解释更是对何为数额较大等概念有更细的界定。而且，刑 法学的犯罪论其实也不是没有回答什么不是犯罪的问题。根据传统的四要件理论，任何一个条件的缺 失都可能导致本罪的不成立。根据德日的阶层理论，任何一个位阶上的证否，都意味着某个犯罪证成过 程的终结。进一步看，某些刑法处断原则也在积极回答何种有罪指控不应得到支持的问题。例如，在法 条竞合的情况下，即使指控犯罪事实成立，也可能因其属于一般法罪而得不到法院支持，转而以特别法 罪定罪处罚。而且，如果熟悉刑法分则，也能在许多情况下排除此罪的适用而以彼罪定罪量刑。 然而，这些都是从应然的角度阐释某个法条的应有之义。而应然性解释永远无法直接代替具体案 件的判断，只有面对具体案件事实，才能看出你所理解的某个犯罪概念中到底包括哪些内容。的确，通 过举例也可以说明某个犯罪概念中不包括什么。然而，任何个例的可推论性都是有限的。我们更希望 知道，如何对某类事实情节做出罪解释。所以，本研究所选择的路径是，观察大量司法实践中法官们是 如何说“不”的，试图从某些普遍做法中归纳出哪类事实情节通常不会被解释进犯罪。沿着这个思路， 我们需要找到一组代表性较好的样本作为对象，观察法官如何说“不”: ( 1) 法官对某个有罪判断或指控 说不，实际上就是通过限定某个犯罪的成立条件，说明该指控为什么不应得到支持。因此，无罪判决应 该是观察法官这种司法活动的最佳样本。但是，无罪判决在我国司法实践中比较罕见，①再除去其中因 证据问题而宣判无罪的情况，要想归纳法官们对某个犯罪成立条件的限定就比较困难。不过，罪名变更 案件却相对比较普遍。而任何一个罪名变更案件的前提都是先否定某个有罪指控，然后代之以另一个 有罪判断。( 2) 在变更罪名案件中，法官是围绕一定案件事实对控方的有罪指控或一审有罪判决说不 的。因此，法官们对先前指控的证否是从实际问题和实践经验出发，践行某种关于法律规则的理解。 ( 3) 既然相比无罪判决而言，变更罪名案件比较普遍，那么，将其作为样本观察法官何以说不，还可以达 到小样本研究无法实现的观察效果。如果对某种事实情节的出罪解释反复出现，普遍存在，我们便有理 由相信这种普遍性背后的某种合理性的存在。这种大样本考察可以告诉我们，某类事实不仅在此时此 地、而且在彼时彼地都曾被解释出某个罪的成立条件，说明某类情况不成立某罪的概率较大。 总之，笔者希望借助变更罪名实践，观察法官将某类案件事实从相关犯罪概念中剔除出去的实然过 程，进而确信犯罪概念中不应当包含哪类事实情况。这是一种从否定反观肯定的视角，而且是一种自下 而上、从实然把握应然的路径。应该说明，这种自下而上的路径与自上而下的法律解释过程( 或曰法教 义学) 并不矛盾，因为大多数受过正规法学教育的法官面对具体案件时，头脑中并非一片空白，而是基 于既有的法学概念和相应的解释对具体案件进行归类。因此，与其说总结归纳法官群体的普遍司法实 践是自下而上反观犯罪概念的应有之义，不如说，是在理论与实践的交互过程中丰富、加深犯罪概念的 理解。 二、法官说“不”的群体经验 为了寻找变更罪名样本，我们首先对北京大学实证法务研究所从全国各地、各级法院网站等公开渠 104 ① 据估算，我国刑事司法中的无罪判决率大约为 0. 2% 。参见白建军: 《论司法潜见对定罪过程的影响》，载《中国社会科学》2013 年第 1 期
论具体犯罪概念的经验概括道收集的一个总数为752552个样本的刑事司法数据库进行调查筛选。这个数据库的样本单位不是案或人而是罪。由于一案可能多人，一人可能多罪，所以，形成这个样本库的裁判文书不会大于75万。排除多人或多罪的变更情况，筛选出3110个一人一罪变更罪名的样本，大约占样本总数的0.4%左右。2可见，在我国司法实践中，变更罪名率尽管高于无罪判决率，毕竞也只是小概率事件。然而，本研究的真正目的不是研究变更罪名本身。三干多个样本意味着我们可以反复观察有罪指控是如何被否定的实际过程，进而归纳法官群体的同类经验。只要这三千多次有罪指控的否定实践不是恰巧与绝大多数司法实践无关而失去任何代表性，了解其规律性就是有意义的。观察发现，变更罪名的群体经验与犯罪范围的研究之间的确具有很强的相关。（一）发现某些具体犯罪概念的误解变更罪名实践中，前后罪之间有两类关系：一类是前后罪之间存在竞合关系、牵连关系；另一类是除此之外的非此即彼关系。可见，一个有罪指控被否定，不全是因为罪名不成立，还可能是前后罪之间存在竞合关系或牵连关系而适用相应处断原则的结果。比如，按照特别法优先原则，当指控罪名为诈骗罪等一般法罪时变更为合同诈骗等特别法罪。这个意义上有罪指控的被否定，并不意味着诈骗罪等前罪不成立，只是在两个都成立的罪名中按照相应的处断原则选择特别法或重法定罪处罚。因此，这并不是我们要找的否定指控罪名样本。但观察样本发现，即使在前后罪为竞合关系或牵连关系的样本范围内，也存在大量与处断原则无关的变更。第一种情况是，前后罪因同一案件事实而形成法条竞合关系时，否定特别法罪指控变更为一般法罪。在本研究的样本库中，有68.8%的合同诈骗罪指控变更为诈骗罪，有58.3%的贷款诈骗罪指控变更为诈骗罪，有66.7%的信用卡诈骗罪指控变更为诈骗罪，有37.5%的票据诈骗罪指控变更为诈骗罪，有20%的金融凭证诈骗罪指控变更为诈骗罪，有80%的集资诈骗罪指控变更为诈骗罪。显然，如果法院要论证定罪罪名的成立，必须否定指控罪名：否则，便违反了特别法优于一般法的处断原则。因此，这些样本都属于我们所要的观察法官说不的样本。例如，在一些判决书中，诈骗数额都超过两万元，说明这些案件并不是因为未达到合同诈骗罪的起刑点而变更为普通诈骗罪的。其中，否定合同诈骗罪指控的最常见理由是，区分这两个罪不能简单地以有无合同为标准，如果行为人并非从事经营活动的市场主体，其合同行为也不是商事交易；即使整个骗局中有合同的出现，也不是合同诈骗。可见，并非由于定罪标准上的技术变通，而的确是基于合同诈骗罪的理解而否定前罪指控的。第二种情况是，前后罪因同一案件事实而形成想象竞合关系时，否定重法罪指控而变更为轻法罪。在本研究的样本库中，有18.2%的放火罪指控变更为故意伤害罪，有18.2%的放火罪指控变更为故意毁环财物罪，有25%的投放危险物质罪指控变更为故意伤害罪，有6.7%的以危险方法危害公共安全罪指控变更为故意伤害罪，有32.3%的破坏广播电视设施、公用电信设施罪指控变更为故意毁坏财物罪，有3.2%的破坏广播电视设施、公用电信设施罪指控变更为破坏生产经营罪，有1.5%的故意伤害罪指②其中，来自东部沿海地区的样本占42.9%，来自中部内陆地区的样本占51.4%，来自西部边远地区的样本占5.7%。可见，样本的空间分布并不十分均匀。如湖南省高级人民法院（2005）湘高法刑二终字第59号刑事判决书、浙江省文成县人民法院（2007）文刑初字第64号刑事判决书、河3南省杞县人民法院（2011）杞刑初字第236号刑事判决书、北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第00134号刑事判决书、北京市房山区人民法院（2006）房刑初字第00632号刑事判决书、河南省焦作市解放区人民法院（2012）解刑初字第37号刑事判决书、上海市普陀区人民法院（2007）普刑初字第579号刑事判决书、湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2010）雁刑初字第30号刑事判决书、广东省广州市越秀区人民法院（2007）越法刑初字第754号刑事判决书。④按照最高人民检察院、公安部于2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条的规定，合同诈骗数额较大的起点是五千元至两万元。按照2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第70条的规定，合同诈骗数额在两万元以上的应予立案追诉。张明教授曾就特殊情况下不符合特别法条的行为是否可以适用普通法条的问题进行过专门讨论，并给出了肯定答案。参见张明楷《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。105?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
道收集的一个总数为 752552 个样本的刑事司法数据库进行调查筛选。这个数据库的样本单位不是案 或人而是罪。由于一案可能多人，一人可能多罪，所以，形成这个样本库的裁判文书不会大于 75 万。排 除多人或多罪的变更情况，筛选出 3110 个一人一罪变更罪名的样本，大约占样本总数的 0. 4% 左右。② 可见，在我国司法实践中，变更罪名率尽管高于无罪判决率，毕竟也只是小概率事件。然而，本研究的真 正目的不是研究变更罪名本身。三千多个样本意味着我们可以反复观察有罪指控是如何被否定的实际 过程，进而归纳法官群体的同类经验。只要这三千多次有罪指控的否定实践不是恰巧与绝大多数司法 实践无关而失去任何代表性，了解其规律性就是有意义的。观察发现，变更罪名的群体经验与犯罪范围 的研究之间的确具有很强的相关。 ( 一) 发现某些具体犯罪概念的误解 变更罪名实践中，前后罪之间有两类关系: 一类是前后罪之间存在竞合关系、牵连关系; 另一类是除 此之外的非此即彼关系。可见，一个有罪指控被否定，不全是因为罪名不成立，还可能是前后罪之间存 在竞合关系或牵连关系而适用相应处断原则的结果。比如，按照特别法优先原则，当指控罪名为诈骗罪 等一般法罪时变更为合同诈骗等特别法罪。这个意义上有罪指控的被否定，并不意味着诈骗罪等前罪 不成立，只是在两个都成立的罪名中按照相应的处断原则选择特别法或重法定罪处罚。因此，这并不是 我们要找的否定指控罪名样本。但观察样本发现，即使在前后罪为竞合关系或牵连关系的样本范围内， 也存在大量与处断原则无关的变更。 第一种情况是，前后罪因同一案件事实而形成法条竞合关系时，否定特别法罪指控变更为一般法 罪。在本研究的样本库中，有 68. 8% 的合同诈骗罪指控变更为诈骗罪，有 58. 3% 的贷款诈骗罪指控变 更为诈骗罪，有 66. 7% 的信用卡诈骗罪指控变更为诈骗罪，有 37. 5% 的票据诈骗罪指控变更为诈骗罪， 有 20% 的金融凭证诈骗罪指控变更为诈骗罪，有 80% 的集资诈骗罪指控变更为诈骗罪。显然，如果法 院要论证定罪罪名的成立，必须否定指控罪名; 否则，便违反了特别法优于一般法的处断原则。因此，这 些样本都属于我们所要的观察法官说不的样本。例如，在一些判决书中，诈骗数额都超过两万元，③说 明这些案件并不是因为未达到合同诈骗罪的起刑点而变更为普通诈骗罪的。④ 其中，否定合同诈骗罪 指控的最常见理由是，区分这两个罪不能简单地以有无合同为标准，如果行为人并非从事经营活动的市 场主体，其合同行为也不是商事交易; 即使整个骗局中有合同的出现，也不是合同诈骗。可见，并非由于 定罪标准上的技术变通，而的确是基于合同诈骗罪的理解而否定前罪指控的。⑤ 第二种情况是，前后罪因同一案件事实而形成想象竞合关系时，否定重法罪指控而变更为轻法罪。 在本研究的样本库中，有 18. 2% 的放火罪指控变更为故意伤害罪，有 18. 2% 的放火罪指控变更为故意 毁坏财物罪，有 25% 的投放危险物质罪指控变更为故意伤害罪，有 6. 7% 的以危险方法危害公共安全罪 指控变更为故意伤害罪，有 32. 3% 的破坏广播电视设施、公用电信设施罪指控变更为故意毁坏财物罪， 有 3. 2% 的破坏广播电视设施、公用电信设施罪指控变更为破坏生产经营罪，有 1. 5% 的故意伤害罪指 105 论具体犯罪概念的经验概括 ② ③ ④ ⑤ 其中，来自东部沿海地区的样本占 42. 9% ，来自中部内陆地区的样本占 51. 4% ，来自西部边远地区的样本占 5. 7% 。可见，样本的空 间分布并不十分均匀。 如湖南省高级人民法院( 2005) 湘高法刑二终字第 59 号刑事判决书、浙江省文成县人民法院( 2007) 文刑初字第 64 号刑事判决书、河 南省杞县人民法院( 2011) 杞刑初字第 236 号刑事判决书、北京市第二中级人民法院( 2007) 二中刑终字第 00134 号刑事判决书、北京 市房山区人民法院( 2006) 房刑初字第 00632 号刑事判决书、河南省焦作市解放区人民法院( 2012) 解刑初字第 37 号刑事判决书、上 海市普陀区人民法院( 2007) 普刑初字第 579 号刑事判决书、湖南省衡阳市雁峰区人民法院( 2010) 雁刑初字第 30 号刑事判决书、广 东省广州市越秀区人民法院( 2007) 越法刑初字第 754 号刑事判决书。 按照最高人民检察院、公安部于 2001 年 4 月 18 日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条的规定，合同诈骗数额较 大的起点是五千元至两万元。按照 2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定( 二) 》第 70 条的规定，合同诈骗数额在两万元以上的应予立案追诉。 张明楷教授曾就特殊情况下不符合特别法条的行为是否可以适用普通法条的问题进行过专门讨论，并给出了肯定答案。参见张明 楷: 《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011 年第 1 期
中国法学2013年第6期控变更为妨害公务罪。和上述法条竞合关系的处理一样，这些案件中也不能承认前后两罪都成立。法官必然先否定较重的放火罪、投放危险物质罪等较重的指控罪名，才可能论证相对较轻的其他罪名的成立。第三种情况是，前后罪为牵连犯关系时，否定重法罪指控而变更为轻法罪。在本研究的样本库中，有16.7%的贷款诈骗罪指控变更为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，有40%的金融凭证诈骗罪指控变更为伪造、变造金融票证罪，有1.3%的合同诈骗罪指控变更为伪造、变造金融票证罪，有1.3%的合同诈骗罪指控变更为伪造、变造居民身份证罪，有1.9%的诈骗罪指控变更为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，有1.1%的爆炸罪指控变更为盗、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。由于牵连犯的前提是有数个行为，因此与上述两种竞合关系不同，这组案例是在否定某个行为重法罪成立的同时，从案件事实中选择另一行为并论证其轻法罪成立。否则，也会有牵连犯从一重处断原则。因此，这并不妨碍我们从中观察指控罪名被否定的过程。这三种情况的共性是，它们的前后罪之间都因法律规定本身及相应处断原则的原因而存在某种联系。如果不是发现有罪指控的某些理解的确有误，法官一般不会冒着违反相关处断原则的风险否定一个有罪指控。反过来说就是，这些变更罪名实践的确集中反映了某些有罪判断中对具体犯罪概念的误解。为提高司法质量而系统梳理澄清这些误解，有必要将有罪指控与变更后的定罪结果加以比较。也许有人会认为，法官是出于刑事政策上的考虑为了择轻而变更罪名。但事实未必全都如此。因为至少对一些法条竞合而言，一般法罪未必都是轻罪。应该看到，准确依法定罪还是变更罪名实践的主要解释，如果离开犯罪概念的应有范围，为了择轻而择轻，同样是不公正的。从这个意义上说，以变更罪名案例为样本研究法官何以说不，并不会过多受到非规范性因素的影响。（二）展现罪名适用的多种界限犯罪概念是一种立体的存在，只有从多个角度、在多重关系中才能全面观察其边缘何在。因此，如果某个罪被变更的可能性极小，或者即使常被变更也只有一两种变化结果，那么，对这个罪的范围就很难实现立体观察。幸运的是，在本研究的样本库中，许多案例同时具有两个特点：其一，指控罪名被变更定罪的实际规模较大，变更率较高。这个特点意味着，我们可以反复观察某个指控为什么不成立，把握犯罪范围的共性。这种观察的机会越大，某种区分重复出现的次数越多，对这个罪名边界的了解就越可能形成规律性认识。其二，作为指控罪名时，其变更结果的离散性较大，被变更定罪的变化较多。这个特点意味着，我们可以在多种前后罪的关系中观察某个罪名为什么不成立，把握犯罪范围的多样性。一般而言，一个罪名与越多的罪名之间发生变更关系，说明该罪名在定性的意义上更为复杂，更需要警惕多种混淆的可能。在本研究的样本库中，符合这两个特点的罪名主要有盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪、诈骗罪、故意杀人罪、挪用公款罪、贪污罪。首先，样本库中被变更为其他罪名的盗窃罪最多，约占样本总数的10.3%。以盗窃罪为指控罪名时观察到以下31种定罪结果：盗伐林木罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法持有毒品罪，非法出售发票罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，非法侵入住宅罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法种植毒品原植物罪，非国家工作人员受贿罪，故意毁坏财物罪，合同诈骗罪，滥伐林木罪，破坏电力设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，破坏生产经营罪，破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，破坏易燃易爆设备罪，抢夺罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，侵犯通信自由罪，侵占罪，失火罪，窝藏、包底罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，信用卡诈骗罪，寻畔滋事罪，以危险方法危害公共安全罪，诈骗罪，职务侵占罪。这31种组合意味着，围绕着盗罪的认定，实践中至少存在31个界限需要厘清。其中，有至少18%的盗窃罪指控被变更为抢劫罪，是出现率最高的组合。有至少13.6%的盗窃罪指控被变更为诈骗罪，是出现率位居第二的组合。可见，司法实践中，盗窃与抢劫、诈骗的区别仍是最常见的争点。在样本库中，抢劫罪的变更率位居第二，约为8.4%。抢劫罪的指控有21种变化：绑架罪，盗窃罪106?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中国法学 2013 年第 6 期 控变更为妨害公务罪。和上述法条竞合关系的处理一样，这些案件中也不能承认前后两罪都成立。法 官必然先否定较重的放火罪、投放危险物质罪等较重的指控罪名，才可能论证相对较轻的其他罪名的 成立。 第三种情况是，前后罪为牵连犯关系时，否定重法罪指控而变更为轻法罪。在本研究的样本库中， 有 16. 7% 的贷款诈骗罪指控变更为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，有 40% 的金融凭证诈 骗罪指控变更为伪造、变造金融票证罪，有 1. 3% 的合同诈骗罪指控变更为伪造、变造金融票证罪，有 1. 3% 的合同诈骗罪指控变更为伪造、变造居民身份证罪，有 1. 9% 的诈骗罪指控变更为伪造、变造、买 卖国家机关公文、证件、印章罪，有 1. 1% 的爆炸罪指控变更为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。由于牵 连犯的前提是有数个行为，因此与上述两种竞合关系不同，这组案例是在否定某个行为重法罪成立的同 时，从案件事实中选择另一行为并论证其轻法罪成立。否则，也会有悖牵连犯从一重处断原则。因此， 这并不妨碍我们从中观察指控罪名被否定的过程。 这三种情况的共性是，它们的前后罪之间都因法律规定本身及相应处断原则的原因而存在某种联 系。如果不是发现有罪指控的某些理解的确有误，法官一般不会冒着违反相关处断原则的风险否定一 个有罪指控。反过来说就是，这些变更罪名实践的确集中反映了某些有罪判断中对具体犯罪概念的误 解。为提高司法质量而系统梳理澄清这些误解，有必要将有罪指控与变更后的定罪结果加以比较。也 许有人会认为，法官是出于刑事政策上的考虑为了择轻而变更罪名。但事实未必全都如此。因为至少 对一些法条竞合而言，一般法罪未必都是轻罪。应该看到，准确依法定罪还是变更罪名实践的主要解 释，如果离开犯罪概念的应有范围，为了择轻而择轻，同样是不公正的。从这个意义上说，以变更罪名案 例为样本研究法官何以说不，并不会过多受到非规范性因素的影响。 ( 二) 展现罪名适用的多种界限 犯罪概念是一种立体的存在，只有从多个角度、在多重关系中才能全面观察其边缘何在。因此，如 果某个罪被变更的可能性极小，或者即使常被变更也只有一两种变化结果，那么，对这个罪的范围就很 难实现立体观察。幸运的是，在本研究的样本库中，许多案例同时具有两个特点: 其一，指控罪名被变更 定罪的实际规模较大，变更率较高。这个特点意味着，我们可以反复观察某个指控为什么不成立，把握 犯罪范围的共性。这种观察的机会越大，某种区分重复出现的次数越多，对这个罪名边界的了解就越可 能形成规律性认识。其二，作为指控罪名时，其变更结果的离散性较大，被变更定罪的变化较多。这个 特点意味着，我们可以在多种前后罪的关系中观察某个罪名为什么不成立，把握犯罪范围的多样性。一 般而言，一个罪名与越多的罪名之间发生变更关系，说明该罪名在定性的意义上更为复杂，更需要警惕 多种混淆的可能。 在本研究的样本库中，符合这两个特点的罪名主要有盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪、诈骗罪、故意杀 人罪、挪用公款罪、贪污罪。首先，样本库中被变更为其他罪名的盗窃罪最多，约占样本总数的 10. 3% 。 以盗窃罪为指控罪名时观察到以下 31 种定罪结果: 盗伐林木罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法持有 毒品罪，非法出售发票罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，非法侵入住宅罪，非法制造、出售非法制 造的发票罪，非法种植毒品原植物罪，非国家工作人员受贿罪，故意毁坏财物罪，合同诈骗罪，滥伐林木 罪，破坏电力设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，破坏生产经营罪，破坏武器装备、军事设施、 军事通信罪，破坏易燃易爆设备罪，抢夺罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，侵犯通信自由罪，侵占罪，失火罪，窝 藏、包庇罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，信用卡诈骗罪，寻衅滋事罪，以危险方法危害公共安全罪，诈 骗罪，职务侵占罪。这 31 种组合意味着，围绕着盗窃罪的认定，实践中至少存在 31 个界限需要厘清。 其中，有至少 18% 的盗窃罪指控被变更为抢劫罪，是出现率最高的组合。有至少 13. 6% 的盗窃罪指控 被变更为诈骗罪，是出现率位居第二的组合。可见，司法实践中，盗窃与抢劫、诈骗的区别仍是最常见的 争点。 在样本库中，抢劫罪的变更率位居第二，约为 8. 4% 。抢劫罪的指控有 21 种变化: 绑架罪，盗窃罪， 106
论具体犯罪概念的经验概括妨害公务罪，放火罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法拘禁罪，非法侵入住宅罪，故意杀人罪，故意伤害罪，劫持船只、汽车罪，破坏电力设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，破坏生产经营罪，强迫交易罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，窝藏、包底罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，寻鲜滋事罪，诈骗罪，招摇撞骗罪。这21个组合中，由抢劫变更为抢夺的机率最大，为22%；由抢劫变更为寻畔滋事的机率位居第二，为17.4%。定罪结果为盗窃罪和敲诈勒索罪的机率并列第三，各为15.6%。变更率位居第三的是故意伤害罪，约为8.1%。该罪至少有16种变更模式：妨害公务罪，非法拘禁罪，非法行医罪，故意杀人罪，过失致人死亡罪，过失致人重伤罪，交通肇事罪，聚众斗殴罪，强迫交易罪，强迫卖淫罪，抢夺罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，脱逃罪，寻畔滋事罪，重大责任事故罪。其中，故意杀人罪、过失致人死亡罪和寻畔滋事罪是故意伤害罪最可能的三种变更结果，机率分别为32.8%、21.8%和15.1%。变更率位居第四的是诈骗罪，约为6.4%。该罪至少有25种变更模式：招摇撞骗罪，职务侵占罪，寻畔滋事罪，信用卡诈骗罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，擅自设立金融机构罪，侵占罪，敲诈勒索罪，抢劫罪，抢夺罪，票据诈骗罪，挪用资金罪，滥用职权罪，金融凭证诈骗罪，集资诈骗罪，合同诈骗罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法经营罪，妨害作证罪，盗窃罪，贷款诈骗罪，持有、使用假币罪，保险诈骗罪。应该承认，如果不是大规模地经验观察，我们只能想象上述这些罪名可能存在哪些界分问题。而法官群体的广泛实践证明了我们想象力的有限；同时还证明，一个罪名有越多的变更可能，意味着有更多的界限需要厘清。本研究更感兴趣的是一个罪名的适用有多少越界的可能。事实上，实践中被默认其逆定理成立的罪名，往往正是上述这些有更多界分需要的罪名。（三）证实刑法解释的能动性如果不选择纸上谈兵，对同案不同判样本进行观察比较，应该是研究法官如何说“不”的另一条路径。因为同案给不同法官展示各自对法律的不同理解提供了最佳场景，因而同案不同判说到底是同法不同解。由于天下没有两片一样的树叶，也没有两个一样的案例，因而，人们似乎越来越怀疑“同案”的存在。如果不存在同案，同判与否好像也成了假问题。其实，至少在本研究的样本库中，还是有一些明显的同案不同判现象令人印象深刻：一种是借用他人手机后乘人不备溜走并将其变卖。对此，将盗窃罪指控变更为诈骗罪的案例，几乎与将诈骗罪指控变更为盗窃罪的案例一样多。例如，根据山东省烟台市某法院、广东省深圳市某法院、广东省广州市法院、广东省佛山市某法院、北京市延庆县法院、重庆市渝北区法院的相关判决6，法院都没有支持控方的盗罪指控，而是以诈骗罪定罪处罚。而在广东省广州市某法院、广东省佛山市某法院、广东省佛山市另一个区法院、上海市普陀区法院、江门市某法院的相关判决中，对同类案件事实，法院却将原来的诈骗罪指控变更为盗窃罪定罪处罚。另一种情况是，设置骗局掩人耳目，然后通过掉包的方法当场取得他人财物，对此，既有以盗窃罪定罪处罚的，也有以诈骗罪定罪处罚的。例如，根据上海市虹口区法院、北京市通州区法院、山东省威海市某法院、广东省广州市某法依次参见山东省烟台市芝果区人民法院（2007）烟芝刑初字第140号刑事判决书、广东省深圳市福田区人民法院（2007）深福法刑初6字第690号刑事判决书、广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二终字第418号刑事裁定书、广东省佛山市高明区人民法院（2007）佛明刑初字第130号刑事判决书、北京市延庆县人民法院（2007）延刑初字第196号刑事判决书、重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法刑初字第644号刑事判决书。①依次参见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法刑二终字第554号刑事裁定书、广东省佛山市高明区人民法院（2007）佛明法刑初字第240号刑事判决书、广东省佛山市南海区人民法院（2007）南刑初字第1156号刑事判决书、上海市普陀区人民法院（2007）普刑初字第1068号刑事判决书、江门市蓬江区人民法院（2007）蓬刑初字443号刑事判决书。107?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
妨害公务罪，放火罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法拘禁罪，非法侵入住宅罪，故意杀人罪，故意伤害 罪，劫持船只、汽车罪，破坏电力设备罪，破坏广播电视设施、公用电信设施罪，破坏生产经营罪，强迫交 易罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，窝藏、包庇罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，寻衅滋事罪，诈骗罪，招摇撞骗 罪。这 21 个组合中，由抢劫变更为抢夺的机率最大，为 22% ; 由抢劫变更为寻衅滋事的机率位居第二， 为 17. 4% 。定罪结果为盗窃罪和敲诈勒索罪的机率并列第三，各为 15. 6% 。 变更率位居第三的是故意伤害罪，约为 8. 1% 。该罪至少有 16 种变更模式: 妨害公务罪，非法拘禁 罪，非法行医罪，故意杀人罪，过失致人死亡罪，过失致人重伤罪，交通肇事罪，聚众斗殴罪，强迫交易罪， 强迫卖淫罪，抢夺罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，脱逃罪，寻衅滋事罪，重大责任事故罪。其中，故意杀人罪、过 失致人死亡罪和寻衅滋事罪是故意伤害罪最可能的三种变更结果，机 率 分 别 为 32. 8% 、21. 8% 和 15. 1% 。 变更率位居第四的是诈骗罪，约为 6. 4% 。该罪至少有 25 种变更模式: 招摇撞骗罪，职务侵占罪， 寻衅滋事罪，信用卡诈骗罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪，伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章 罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，擅自设立金融机构罪，侵占罪，敲诈勒索罪，抢劫罪，抢 夺罪，票据诈骗罪，挪用资金罪，滥用职权罪，金融凭证诈骗罪，集资诈骗罪，合同诈骗罪，非法收购、运 输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法经营罪，妨害作证罪，盗窃罪，贷款诈骗 罪，持有、使用假币罪，保险诈骗罪。 应该承认，如果不是大规模地经验观察，我们只能想象上述这些罪名可能存在哪些界分问题。而法 官群体的广泛实践证明了我们想象力的有限; 同时还证明，一个罪名有越多的变更可能，意味着有更多 的界限需要厘清。本研究更感兴趣的是一个罪名的适用有多少越界的可能。事实上，实践中被默认其 逆定理成立的罪名，往往正是上述这些有更多界分需要的罪名。 ( 三) 证实刑法解释的能动性 如果不选择纸上谈兵，对同案不同判样本进行观察比较，应该是研究法官如何说“不”的另一条路 径。因为同案给不同法官展示各自对法律的不同理解提供了最佳场景，因而同案不同判说到底是同法 不同解。 由于天下没有两片一样的树叶，也没有两个一样的案例，因而，人们似乎越来越怀疑“同案”的存 在。如果不存在同案，同判与否好像也成了假问题。其实，至少在本研究的样本库中，还是有一些明显 的同案不同判现象令人印象深刻: 一种是借用他人手机后乘人不备溜走并将其变卖。对此，将盗窃罪指 控变更为诈骗罪的案例，几乎与将诈骗罪指控变更为盗窃罪的案例一样多。例如，根据山东省烟台市某 法院、广东省深圳市某法院、广东省广州市法院、广东省佛山市某法院、北京市延庆县法院、重庆市渝北 区法院的相关判决⑥，法院都没有支持控方的盗窃罪指控，而是以诈骗罪定罪处罚。而在广东省广州市 某法院、广东省佛山市某法院、广东省佛山市另一个区法院、上海市普陀区法院、江门市某法院的相关判 决中⑦，对同类案件事实，法院却将原来的诈骗罪指控变更为盗窃罪定罪处罚。另一种情况是，设置骗 局掩人耳目，然后通过掉包的方法当场取得他人财物，对此，既有以盗窃罪定罪处罚的，也有以诈骗罪定 罪处罚的。例如，根据上海市虹口区法院、北京市通州区法院、山东省威海市某法院、广东省广州市某法 107 论具体犯罪概念的经验概括 ⑥ ⑦ 依次参见山东省烟台市芝罘区人民法院( 2007) 烟芝刑初字第 140 号刑事判决书、广东省深圳市福田区人民法院( 2007) 深福法刑初 字第 690 号刑事判决书、广东省广州市中级人民法院( 2009) 穗中法刑二终字第 418 号刑事裁定书、广东省佛山市高明区人民法院 ( 2007) 佛明刑初字第 130 号刑事判决书、北京市延庆县人民法院( 2007) 延刑初字第 196 号刑事判决书、重庆市渝北区人民法院 ( 2010) 渝北法刑初字第 644 号刑事判决书。 依次参见广东省广州市中级人民法院( 2011) 穗中法刑二终字第 554 号刑事裁定书、广东省佛山市高明区人民法院( 2007) 佛明法刑 初字第 240 号刑事判决书、广东省佛山市南海区人民法院( 2007) 南刑初字第 1156 号刑事判决书、上海市普陀区人民法院( 2007) 普 刑初字第 1068 号刑事判决书、江门市蓬江区人民法院( 2007) 蓬刑初字 443 号刑事判决书