Tsinghua Law Journal清华法学字Vol. 7,No.1 (2013)故意伤害罪司法现状的刑法学分析张明楷*目次一、问题的提出二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪摘要我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看，主要有三个原因：一是将正当防卫认定为相互斗段或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪；二是将相互斗殿造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪；三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确造用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施暴力的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，属于正当防卫，而不应当认定为相互斗殿，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪：防卫行为造成他人轻伤的，不属于“造成重大损害”，不得认定为防卫过当。对于相互斗殿案件，应认定双方承诺了轻伤害；基于被害人承诺的法理，二人间的相互斗殿阻却违法性，其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。关键词故意伤害罪正当防卫相互斗殿伤害故意司法现状一、问题的提出近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。*清华大学法学院教授。6:?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectroniePublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
⑨清华法学黔黯了貂 故意伤害罪司法现状 的刑法学分析 张 明 楷 目 次 一 、 问题的提 出 二 、 问题一 将正 当防卫认定为故 意伤害 罪 三 、 问题二 将被害人承诺 的行 为认定 为故意伤害 罪 四 、 问题三 将缺乏伤害故意 的行 为认定 为故意伤 害罪 摘 要 我国故意伤害罪 主要是轻伤害 的司法现状相当异常 , 尤其是定罪率特别高。 从刑 法学角度来看 , 主要有三个原因 一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过 当, 进而认定为故意伤 害罪 二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪 三是将仅有暴行故意而没有伤害故意 的行 为认 定为故意伤 害罪 。 司法机 关应 当正确 适用刑法关于正 当防卫与防卫过 当的规 定 在一般性 争 吵过程 中 , 先动手对他人 实施 暴力的 , 属 于不法侵 害 , 后 动手反击者造成前者轻伤 害的 , 属 于正 当防 卫 , 而不应 当认定为相 互斗殴 , 更不应 当认 定后 动手反 击者的行为构成故意伤 害罪 防卫行为造 成他 人轻 伤的 , 不属 于 “造成重 大损 害” , 不得认 定为防卫过 当。 对于相互斗 殴案件 , 应认 定双 方承诺 了 轻伤害 基 于被 害人承诺 的法理 , 二人 间的相 互斗殴 阻却 违法性 , 其 中致人 轻伤 的行 为不成 立犯 罪 。 我国刑法没有规定暴行罪, 故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯 , 行为虽然造成他人轻伤, 但行为人 仅有暴行故意而没有伤害故意的 , 不成立故意伤害罪 。 关键 词 故意伤 害罪 司法现状 正当防卫 相互斗殴 伤害故意 一 、 问题 的提 出 近来发现 , 我国故意伤害罪 主要是轻伤害 的司法现状相当异常 , 尤其是定罪率特别 高 。 清华 大学 法学 院教 授 。 ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，2006年160964件，2008年为160429件，2010年为174990件。1】有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如，“2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件1039件1500人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22%和18%。审查起诉各类刑事案件1090件1607人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16%和13%。"2】以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36%；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26%。3在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6%。2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7%。4】上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。5】从人口的比例来看，结论也相同：我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殿罪与寻畔滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。6）换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。【1］参见http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/index.htm，最后访问时间：2012年9月18日。2008年没有上升显然是因为举办奥运会的缘故。【2】刘龙海：“来自河南汝州的调查一—轻伤害案件为什么易引发群众上访”，载《检察日报》2009年11月1日，第3版。【3】参见http：//www.moj·go.jp/housouken/houso_hakusho2.html，最后访问时间：2012年9月18日。【4］】参见http：//acad.cnki.ne/kns55/brief/result.aspx?dbPrefix=CYFD，最后访间时间：2012年9月26日。【5］这样的比较或许没有说服力。但是，就刑法典所规定的犯罪而言，在各国，盗窃罪的发案率最高。所以，某种犯罪占盗窃罪的比例，多少能说明该犯罪的发生率是否异常。【6】参见【日】山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第44~46页。·7.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 所谓定罪率高 , 一方面是指发案率高 , 另一方 面是指司法机关对客观上造成伤害结果 的行为认 定为故意伤害罪的比例高 。 至为明显的是 , 我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大 年为 件 , 年 为 件 , 年为 件 , 年为 件 , 年为 一 件 , 年 件 , 年为 件 , 年为 件 〕 有些地方的故意伤害罪发生率更高 。例如 , “ 年至 年 , 汝州市检察院审查批 准逮捕各类刑事案件 件 巧 人 , 其 中故意伤害 致人轻伤案件 以下简称轻伤 害案 件 人 , 案件数和人数 分别 占批捕 总数 的 和 。审查起诉各类刑事案件 件 人 , 其中轻伤害案 件 人 , 案件数和人数分别 占起诉总数的 和 。”〔 〕 以盗窃罪为参照 , 与 日本相 比较 , 我国的故 意伤害罪的定罪数也显得异常 。在 日本 , 年 , 盗窃罪 的有罪判决为 件 , 故意伤害罪 的有罪判决为 件 , 后者 占前者的 年 , 盗窃罪 的有罪判 决为 件 , 故意伤 害罪 的有罪 判决 为 件 , 后者 占前者 的 。〔 〕在我国 , 年 , 全国法院共审理盗窃案件 件 , 故意伤害案件 件 , 后者占前者的 。 年 , 全国共审理盗窃案件 件 , 故意伤害案件 件 , 后 者 占前者的 〕上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量 , 但我国的无罪判 决极少 , 审结数量基本上等同于有罪判决数量 。大体可 以看出 , 就故意 伤害罪 与盗窃罪的 比例 来说 , 我 国故意伤害罪的有罪判决数是 日本 的 倍 〕 从人 口的比例来看 , 结论也相同 我国 的人口大抵是 日本的 倍 , 但我国对故意伤害的定罪件数却接近 日本的 倍 。 此外 , 我 国刑法还规定 了日本刑法所没有 的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪 , 这两个罪 中包含 了 大量的轻伤害 。如果考虑到这一点 , 我国故意伤害罪的定罪率会更高 。 不仅如此 , 我 国刑法规定的故意伤害罪 , 以轻伤为起点 , 如果行为仅造成轻微伤或者更轻 微的伤害 , 则不会认定为故意伤 害罪 。 在司法实践 中 , 也基本上见不到 因为造成轻微 伤而认定 为故意伤害 未遂 罪的案件 。就此而言 , 我国刑法关于故意伤害罪 的规定 比日本刑法中故意 伤害罪的成立条件更为严格 。在 日本 , 即使是造成极为轻微 的伤害 , 也可能 成立故意伤害罪 。 例如 , 使他人感染病毒 、 造成他 人胸部疼痛 、 使他人 出现不安或抑郁症状 、 使他人因精神压抑 而出现睡眠障碍等 , 均属于伤害 。 日本下级法 院提出的不构成伤害的标 准是 ①不妨 碍 日常生 活 ②被害人没有意识到伤害 , 或者是 日常生活 中可 以忽略的程度 的情形 ③不 需要 医疗 行 为 。〔 〕 换言之 , 在我国不构成故意伤害罪的行为 , 甚至不构成轻微伤的情形 , 在 日本完全可能 构成故意伤害罪 。如果考虑到这一点 , 我国故意伤害罪 的定罪率就更为异常了 。 〔 〕 参见 刀 丫 , 最后访问时间 年 月 日。 年没 有上 升显然是因为举办奥运会的缘故 。 〔 〕 刘龙海 “来 自河南汝州的调查— 轻伤害案件为什么易引发群众上访” , 载 《检察 日报 》 年 月 日, 第 版 。 〔 〕 参见 即 可 可 , 最后访问时间 年 月 日。 〔 〕 参见 刀 口 沙 , 最后访问时间 年 月 日。 〔 〕 这样的比较或许没有说服力 。 但是 , 就刑法典所规定的犯罪而言 , 在各国 , 盗窃罪的发案率最高 。 所以 , 某种犯罪占盗窃罪的比例 , 多少能说明该犯罪的发生率是否异常 。 〔 〕 参见 〔日〕 山口厚 《刑法各论》 , 有斐阁 年版 , 第 一 页。 · ·
清华法学2013年第1期由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？对此，当然可能从不同角度作出不同回答。本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明，7】而主要从刑法学的角度展开分析。按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。8）在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殿，进而认定为故意伤害罪司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗段，进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殿，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，【7】例如，公安机关的立案、移送等办案指标，检察院的各种考核指标，无疑对故意伤害罪的高定罪率起到了重要作用。再如，从立法论的角度可以想到的是，在日本等多数国家，不仅有故意伤害罪的规定，而H有暴行罪（或殴打罪）的规定。亦即，只对行为人对被害人行使有形力，就可能构成暴行罪。行为人以伤害故意对被害人实施伤害行为，没有造成伤害的，也会成立暴行罪。这种暴行罪的设立，或许可以成为故意伤害罪的一道防线。亦即，由于暴行便构成犯罪，所以人们一般不实施暴行，故意伤害罪便可能明显减少。我国刑法没有规定暴行罪，一些人可能因为暴行本身不成立犯罪，便肆无忌婵地实施暴行，结局却构成了故意伤害罪。这或许是我国故意伤害罪发生率较高的一个原因。【8】不可否认，由于现有的伤情鉴定制定存在严重缺陷，不免存在将轻微伤鉴定为轻伤的现象，因而存在将不符合故意伤害罪构成要件的行为认定为故意伤害罪的现象。:8·?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
⑩清华法学 年第, ” 由此看来 , 我国故意伤害罪 的司法现状值得引起注意 。人们不禁要问 , 为什么故 意伤害会 有如此高的定罪率 对此 , 当然可能从不同角度作 出不同回答 。本文并不从 司法制度 、 犯罪学 、 立法论等角度予以说明 ,〔 〕 而主要从刑法学的角度展开分析 。 按照构成要件符合性 、违法性 、 有责性的三阶层体 系 , 成立故意伤害罪 , 首先 要求 行为符 合故意伤害罪的构成要件 , 其次必须不 具备违 法阻却事 由 , 最后还 要求具有故意等责任要 素 。 由于伤害行为的定型性较低 , 只要造成 了被害人的身体伤 害 , 均可能认定其行 为符合故意伤害 罪的构成要件 。所以 , 难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明 显的问题 〕 在本文看来 , 我 国司法机关在故意伤害罪的违法性层面 , 没有注重违法阻却事 由 的认定 , 特别明显的是将正 当防卫与被害人承诺 的情形均认定为故意伤 害罪 在责任层面 , 没 有注重判断行为人是否存在伤害的故意 。 二 、 问题 一 将 正 当防卫认定为故意伤 害罪 正 当防卫不成立犯罪 , 是家喻户晓的法 律规定 。但是 , 这并 不意 味着 司法机关能够准确适 用刑法 的规定 。在本文看来 , 我 国司法机关将正 当防卫认定 为故意伤害罪的情形相当普遍 , 其 中主要表现为两种情形 。 一 将典型的正 当防卫认定为相互斗殴 , 进而认定为故意伤害罪 司法实践中 , 防卫人针对抢劫 、 强奸等不法侵害实施 的反击行为 , 比较容易被认定为正当 防卫 。这不仅因为抢劫 、 强奸是典型 的不法侵害 , 而且 因为被害人 的反击 明显属 于制止抢劫 、 强奸的防卫行为 , 亦即 , 被害人针对抢劫 、 强奸行为所进行的反击 , 不可能是抢劫 、 强奸对方 , 所以 , 司法机关不会将被害人 的反击行为认 定为与对方斗殴的行为 。但是 , 在我 国 , 基本 上见 不到对故意伤害进行正当防卫 的案件 。换言之 , 在 司法实践 中 , 对故意伤害的正 当防卫 , 几乎 全部被认定为相互斗殴 , 进而被认定为故意伤害罪 。这是我国故意伤害罪发生率高的一个 重要 原因 。笔者通过收集案例 , 发现主要存在 以下几种情形 。 第一类 最典 型 情形是 乙与甲基 于某种原因发生争吵 , 乙先对 甲实施暴力 , 甲还手将 乙打成轻伤 。对于这样的案件 , 司法机关 基本上都认定 甲与乙是相互 斗殴 , 进而认 定 甲的行 为 构成故意伤害罪 。例如 , 年 月 日 时许 , 被告人 陶某在某市场摆摊卖药 , 徐某到其药 摊试药后 , 拿起一盒药未付钱就离开 , 陶某追上徐某欲讨 回药品时 , 双方发生拉扯 打斗 , 徐某 将被告人陶某所戴 耳麦打掉在地 , 陶某则一拳打在徐某面部致其倒 地受伤 。后周 围群众 报警 , 陶某在现场被抓获 。经法 医鉴定 , 徐某受轻伤 。某法院认为 , 被告人 陶某 故意伤害他 人身体 , 〔 〕 例如 , 公安机关的立案 、 移送等办案指标 检察院的各种考核指标 , 无疑对故意伤害罪的高定罪率 起到了重要作用 。再如 , 从立法论的角度可以想到的是 , 在 日本等多数国家 , 不仅有故意伤害罪的规定 , 而且 有暴行罪 或殴打罪 的规定。 亦即 , 只对行为人对被害人行使有形力 , 就可能构成暴行罪。 行为人以伤害故 意对被害人实施伤害行为 , 没有造成伤害的, 也会成立暴行罪。 这种暴行罪的设立 , 或许可以成为故意伤害罪 的一道防线 。亦即, 由于暴行便构成犯罪 , 所以人们一般不实施暴行 , 故意伤害罪便可能明显减少。 我国刑法 没有规定暴行罪 , 一些人可能因为暴行本身不成立犯罪 , 便肆无忌惮地实施暴行 , 结局却构成了故意伤害 罪。 这或许是我国故意伤害罪发生率较高的一个原因。 〔 〕 不可否认 , 由于现有的伤情鉴定制定存在严重缺陷, 不免存在将轻微伤鉴定为轻伤的现象 , 因而存 在将不符合故意伤害罪构成要件的行为认定为故意伤害罪的现象 。 · ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殿打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。”于是，判处被告人陶某管制一年。9】在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。10）判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殿。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声“有贼”后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用未棒殿打甲时，甲夺下未棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殷的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。11）诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的（12)），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自已的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如，德国的罗克信教授指出：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足【9】参见（2012）鄂蔡甸刑初字第00123号。【10】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第141页。【11】参见张明楷：“论偶然防卫”，《清华法学》2012年第1期。【12】参见陈兴良：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。·9·21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved,http:/www.cnki.net
致人轻伤 , 其行 为已构成故意伤害罪 , 犯罪事实清楚 , 证 据确实充分 , 应 当追究 其刑 事责任 。 “本案在起因上 , 被害人徐某未付款而拿走被告人 陶某 的药 品 , 且 在争执过程 中殴打被告人 陶 某 , 被害人徐某对矛盾激化负有明显过错 , 量刑时可对被告人 陶某从轻处罚 。本案在 审理过程 中 , 被告人陶某与被害人达成 民事赔偿协议 , 并按协议赔偿被害人全部经济损失 , 可酌情从轻 处罚 。被告人陶某 自愿认罪 , 酌情从轻处罚 。” 于是 , 判处被告人 陶某管制一年 。〔 〕 在本文看 来 , 类似这样 的判决 , 都不妥 当 。陶某的行为并非故意伤害 , 而是正当防卫 , 理 由如下 。 其一 , 徐某的行为属于不法侵害 , 对此没 有疑问 。一方面 , 作为 防卫对象 的不法侵 害并不 限于刑法上的不法侵害 , 对 于违反 《治安管理处罚法 》 的不法侵害 , 也可以进行正 当防卫 , 这 是我 国刑法理论长期以来的通说 。 〕 判决书在事实查明部分使用了 “双方发生拉扯打斗 ” 的表 述 , 似乎 旨在说明二者属于相互斗殴 。可是 , 一方面 , 不付钱就拿药离开本 身就是非法 的 另 一方面 , 判决书在事实查明部分 以及量刑说理部 分 , 都清楚地说 明徐某在争执过程 中对 陶某实 施暴力 。既然如此 , 就应当允许陶某对徐某的不法侵害 实行正 当防卫 。如果否认 陶某此 时有正 当防卫权 , 就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某 继续殴 打 。然 而 , 天下没有这样的道理 。正不 得向不正让步 , 这是天经地义的事情 。所 以 , 陶某对徐某反击 , 也是天经地义 的事情 。 陶某何 罪之有 其二 , 防卫行为当然是足以造成或者 已经造成不法侵 害者伤害乃至死亡的行为 , 否则不需 要通过正 当防卫使其成为违法阻却事 由 。例如 , 被害人遇到小偷时 , 突然大 叫一声 “有贼 ” 后 , 小偷逃走 的 , 任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪 , 因而根本不需要适用正当防卫 的规定 。 再如 , 在乙使用木棒殴打甲时 , 甲夺下木棒 的行为 , 原本不符合任何犯罪 的构成要件 , 同样不 需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯 罪 。易言之 , 防卫行为与伤 害乃至杀人行为在外表上是 相同的 , 否则 , 正当防卫就不可能成为违法阻却 事由 。既然如此 , 司法机关就不能认为 , 凡是 造成不法侵害者伤害的 , 就不是正当防卫 。 其三 , 认定犯罪应当从客观到主观 , 从违法 到责任 。 当甲的行 为客观上完全符合正当防卫 的条件时 , 根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思 , 也不需要过问 甲当时是否具有防 卫的意思 。笔者是结果无价值论 者 , 不承认主观的正 当化要素 , 因而认为正 当防卫 的成立不以 行为人具有防卫意识为前提 〕 诚然 , 笔者 的这一观点或许难以得到多数人 的赞成 , 但 即使退 一步认为正 当防卫的成立需要有 防卫意识 , 也完全能够肯定陶某具有 防卫意识 。这是因为 , 防 卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一 一般来说 , 防卫认识 , 是 指防卫人认识到不法侵害正在进行 防卫意志 , 是指防卫人出于保护 国家 、 公共利益 、 本人或 者他人的人身 、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的 目的 〔' 〕 , 而是只要有 防卫认识 即 可认定为有防卫意识 。亦即 , 行为人认识到 自己的行为是与正在进行的不法 侵害相对抗时 , 就 应认 为具有防卫意识 。这样理解 , 有利 于将基于兴奋 、 愤怒等进行的防卫行 为认定为正当防卫 。 德国 、 日本的行为无价值论者均采取这种观点 。例如 , 德 国的罗克信教授指出 “行为人在客观 地被正 当化的范 围内实施行 为 , 而且主观上对正 当化状态具有认识 , 对正 当化来说就基本上足 〔 〕 参见 鄂蔡甸刑初字第 号 。 〕 参见高铭暄 、 马克昌主编 《刑法学 》 , 北京大学出版社 、 高等教育出版社 年版 , 第 页 。 〔 〕 参见张明楷 “论偶然防卫 ” , 《清华法学 》 年第 期 。 〔 〕 参见陈兴 良 《规范刑法学》 第二版 , 中国人民大学出版社 年版 , 第 一 页。 · ·
清华法学2013年第1期够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。"13）日本的大谷实教授指出：“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼颁、激愤、气而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。"[14）或许有人认为，我国《刑法》第20条使用了“为了使……….”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。15）与我国刑法的表述类似，《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但罗克信教授指出“虽然刑法第32条要求的是‘“为了避免…现时的违法侵害所必要”的防卫，但‘为了什么的表述”，是“表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图”。16】概言之，即使认为成立正当防卫需要主观的正当化要素，也只需要防卫人具有防卫认识。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自已的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某其有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。17）总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殿行为与斗殿意识。在上例中，徐某先动手殿打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殿行为与斗殿意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”，而是认识到自已行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说：“你不要动手，否则我对你不客气！”但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到[13) Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S.641.【14】【日】大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第289~290页。[15】参见前注【11]，张明楷文。[16] 前注【13]，ClausRoxin书，第642页。[17]参见日本最高裁判所1985年9月12日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第39卷第6号，第275页。·10.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法学 年第 期 。行为人此时具有客观上实施正 当行为的故意 。只要认识到引起合 法状 态 , 就排除行为无 日本的大谷实 瘫电够弘明岁了 价值 , 同时排除不法 。不要求行为人进一步为 了正当化 的 目的而实施行 为 。” 教授指 出 “防卫意识的本 来的意 义 , 是积极地 防卫 自己或者他人 的权利 免受不法侵 害的意思 目的或意图说 , 但是 , 即使是本能的 自卫行为 , 也不能否定其是基于防卫意识 的 。 而且 , 没 有疑问的是 , 正当防卫的规定也考虑到了本能 的反击行 为 , 因此 , 在没有积极 的防卫 意图 、 动 机的场合 , 也不能认定有防卫意识 。所 以 , 反击 时即使 由于亢奋 、 狼狈 、 激愤 、 气愤 而没有积 极的防卫意识 , 或者攻击意识与防卫意思并存 , 也不应 当马上否认 其防卫意识 。” ' 〕 或许有人 认为 , 我国 《刑法 》 第 条使用了 “为了使 .” 的表述 , 所 以 , 防卫意识包括防卫意志 。事 实上 , “为了 ” 一词完全可能表示原因 , 而不必然表示 目的 。〔' 〕 与我国刑法的表述类似 , 《德国 刑法 》 第 条使用了 “ 一 为了避免 ” 这 种表示 目的 的表述 , 但罗 克信 教授 指 出 “虽然刑法第 犯 条要求的是 `为了避免 . .现时的违法侵害所必要 ' 的防卫 , 但 `为了什 么的表述 ' , 是 `表示客观的防卫行为的性质 , 而不是表示行 为人 的意图 ' 。” 〕 概言之 , 即使 认为成立正 当防卫需要主观的正当化要素 , 也只需要防卫人具有 防卫认识 。在上例 中 , 陶某 当 然认识到徐正在进行不法侵害 , 认识到 自己的行为是与正在进行 的不法侵害相对抗 。所 以 , 不 能否认陶某具有防卫意识 。再退一步说 , 即使认为陶某在认识到对方的不法侵 害时 , 同时具有 攻击对方的意识 , 也应肯定其具 有防卫意识 。这是因为 , 防卫意识与攻击意识 完全可能并存 , 防卫意识并不被攻击意识抵消 , 故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识 〕 总 之 , 陶某具备 了正当防卫的主观要素 。 其四 , 不管是否要求防卫意识 , 都不能将上例认定为相互斗殴 。 换言之 , 司法机关不 可将 防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识 。在上例 中 , 徐 某先 动手殴打 陶某 , 并 且当时 徐某仍在现场 , 陶某基于徐某正在进行不法侵害而 向徐某反击时 , 司法机关凭什么认定 陶某 只 有斗殴行为与斗殴意识 , 而没有防卫行为与防卫意识呢 如 同防卫行为 当然包含了伤 害行 为一 样 , 防卫意识 当然可能包含伤害对方的意识 。但 是 , 在这 种场合 , 防卫人并不是认识 到 自己的 行为会发生 “危害社会 的结果 ” , 而是认识 到 自己行为造成 的结果是保护法 益所必要 的 。换 言 之 , 这种伤害对方的意识 , 是制止不法侵害的意识 , 而非一般的故意伤害的意识 。 其五 , 即使司法机关认为正 当防卫的成立需要防卫意识 , 而在难 以区分行为人当时是 出于 斗殴意识还是防卫意识时 , 也应认定为事实不明的情形 。在这种情形下 , 必 须适用存疑时有利 于被告 的原则 , 因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪 。 第二类情形是 , 乙与甲发生争吵时 , 乙试 图对甲实施暴力 , 甲警告乙说 “你不要动手 , 否 则我对你不客气 ” 但乙仍然先动手对 甲实施暴力 , 甲反击造成 乙轻伤 。这样 的案件 , 基本上都 被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪 。例如 , 黄某 甲 、 黄某乙捡种的河滩地相邻 。 年 月 , 黄某 乙在河滩地 中栽放石桩以明确界畔 , 后被黄某甲拔掉 。 年 月 日上午 时 许 , 黄某甲 、 黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓 , 被他人拉开 。黄某乙便拿铁铲 到 , 罗 〔日〕 大谷实 《刑法讲义总论》 , 参见前注 〔 〕, 张明楷文 。 , 成文堂 《 , , 年版 , 第 , , 页 。 前注 〔 〕, 书, 第 页 。 参见 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号, 第 页口