24身份社会与伦理法律 上面说的，偏重于阶级差别在社会生活方面的表兜，现在 要谈它们法律地位的不同。 贵族官吏享有种种特权，这有很古南渊源。“荆不上大 夫”，这句话已为人家所熟知，但后人解释颜多歧义。盟同祖 先生有自己的趣解，立论有据，成一家言兹不赘叙、总之， “刑不上大夫”特定的时代意蕴，虽然不排序对士大夫的处 分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代 中园的-贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的 许可，司法机构不得擅自速捕、审河贷族、官吏。涉及诉讼事 宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩，即使犯罪，他 们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序m以裁 断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执 行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎，降级、革职等方 式抵剂。反映在法律上主要是议、谛、官当等制度。历代关于 这方面的规定不胜其多，无法一列举。这里，有两个问题特 别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所粥官，与其说 是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一一旦获得这种身份， 就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束，还可以 他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴蜱、财产：去赎罪 一样，”(《中树法律与中国社会第218页)特别是，一日为官， 只要非因重大过失而革职，即便去职，特权依旧。“我们或可说 在通常情况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活 方式同于现任官，法律上的种种特权亦同于现任官。”（同上） 瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二，官吏特权可以荫及 亲属（无论生活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪减免）， 当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及 他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核
身份社会与伦理法律25 心的芽份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家： 份交融于一，其出发点还是骨肉慈孝那套。在古人的意识 里，无论如何也无法把个人从家族当中轴取出来。所以，对求 耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精 神。一荣俱柴，一损俱损，荣则为裙带，损则为株连，正反映出 根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础 由上大夫阶级的种种特权，正可反观庶民乃至贱民 下。在古人语汇里，贵贱之分即可指贵族官更与民的差别， 界从法律的角度来看，则民有良贱之分。贱民又有若干等级， 最下层的要数“律比畜产”、“同子资财”的奴婢了。良、贱之问 有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以 或诚轻处罚。如果良、戏之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。 再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份荐 殊的人，即窟工人。本来，雇工人各方面都不同于奴蝉，但脑 受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与工 人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如主得因其违 反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名 分，到处都可以看到它的幽灵。 总之，社会也好，法律也好，一切都阔绕着这个“名分”，它 是伦常，是纲常名致，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身 份社会，法律乃是伦理法律。又所以，国家与家族、法律与伦 常，经常是混淆不分。其实，又何尝只是法律制度？古代中国 有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印？在某种意义上 或许可以说，哲学（本体论、认识论、宇宙论）、宗教、伦理、法 律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位，而 是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特 点决定了中国当代法的研究方式，应该尽可能从总体入手，在
25身份社会与伦理法律 中国文化的总精神中探取法律的精神（否则，难免就事论事， 停于表面的叙述、说明，时下有些法律史方面的论著、文章 之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多与此有关)。形 者，要说明什么是中国特色，必定要与外国作一番比较，否则 是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点，所以，不能一 提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社 会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单 纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被 认为是永恒的秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑 罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有 至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排此、罗列是 不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古 代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。 近四十年来，有意识地从这两方面研究中国古代法而草 有成效的，以我的浅学所见，本书是仅见的一例。从历史学、法 律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法，充分利 用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料，大量使用案 例，注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情，于变中见不 变，在现象中求本质，这些正是本书之所长。也是由于这个缘 故，瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解， 有力的论证，透彻的说明。这部初版于1947年的论著，今天 读来仍能启人神智，令人耳目一新，当然不是偶然的。只是， 今天看来，本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书 中虽设有专章探讨传统法律思想，但较少从传统文化整体的 角度来把握问题，这样，专论宗教与巫术的第五章就显得游离 于全书结构之外，砍掉似亦无妨。设若有明确的整体文化意 识，全书六章可很好地统一起来。不过，这个问题也许还在其
身份社会与伦理法律27 次。更重要的是，本书缺乏宏观的中外比较，这就大大妨碍了 本书宗旨一探索中国古代法真精神一的实现。本所涉 中外此较多在人类学方面，而且过于细小，又很少分析其中的 异同。所以，本虽通篇讲的都是这个伦理法律，最后却没有 进一步的抛象、升华。当然，也就谈不上在更高的层次上比较 中、西法律文化的异同了。实际上，这方面的深入研究对于准 确地把握中国代法的精神，认识它对于中国法律前途（包括 今天)的影响，并给予恰当的评价，实在是至关重要的。 不同的时代，要求于我们的也不同。对一部写在40年前 的著作提出上面种种要求，未免苛刻，更何祝，这样的著作即 便在今天也仍嫌其少，不惮其多。 我期待着新的《中国法律与中国社会问世。 (原载x读书1936,3)
28“礼法”还是“法律” “礼法”还是“法律” 亚里士多德：政治学第一卷第二章： 人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物， 如奥不讲礼法，违背正义，他就堕落为最恶劣的动物，（是 寿彭译，1253a30) 初读这段文字，煎有些不解。人无礼法，即与禽兽无别， 这本是我们老祖宗的信念，作为西方政治学的鼻祖，亚里士多 德何以也出此言？莫非古代希腊的哲人也有与东方先哲完全 相同的思虑？或者，这只是中译本中的处“误译”？想到中、西 两种文化类型的差异，以及由此产生的文化语汇上的政异，这 也不是不可能的事情。笔者不济希腊文，无以核对原文，这一 猜测亦只好在历史州以印证，不过，也不妨预先找些旁证。 罗察：西方哲学史： 正里士多德说创立国家的人乃是最伟大的主；因 为人若没有法律就是最坏的动物，而法学之所以存在则 依靠国家。（上巷第241页。重点号原文即有） 这是一段引述的话，虽然可以代表罗素本人的看法，未