14比较法律文化的名与实 值体系和行为模式，法律文化研究则包括这些现象的发生、发 展、演变以及它们或隐或显的各种形态。这种研究可以向内、 外两个方面展开。向内要研究法律思想、法学流派、法律体系 和制度、法律设施、机构和作为符号体系的法典和判例，习惯 法和惯例等等，向外要涉及文化系统的其他部分如哲学、宗 教、伦理、政治等各领域，更要时时将文化系统作为整体来把 握。 上面谈法律文化，解释概念、确定含义，都是从横的方向 展开，虽然也提到发生、演变-·类过程的研究，对它重历史、讲 传统的特性还是强调不够。在我看票，这个问题值得专门提 出。 研究传统似乎是历史的事，但就法律文化这个题目来说， 立足于当代也一定要抓住历史。这有几重原因。首先，法律 文化研究涉及的多半是宏观现象，把握宏观现象需要距离，这 距离就是历史。其次，观念形态不同于物质形态，后者常常可 以发生革命性转变，前者却不容易。它有很强的连续性，有时 会同物质形态的变化严重脱节。传统这个东西固然是历史 的，这只是就其形成而言，若着眼于作用，它又是具体的、活生 生的。目前，在中、西文化讨论中有一种意见，认为大家所谓 西方文化实际上是近代的产物，而中国文化则纯属近代以前 的传统。言外之意，以己之短，度人之长，自然要宣扬西方文 化，贬抑自家“传统”，这基“不公平”的。其实，问题还有另外 一面，西方近代文化固然不同于古代的或中世纪的文化，但它 是不是包含着某些贯穿始终的东西呢？比如，法治思想、法律 至上的观念、权利意识、平等观念、独立的个人人格意识等等， 这些都可以上测到古代希腊一罗马文化。中世纪也不是空 白，有很多古代的东西是通过中世纪保存、传播和发展的。没
比较法律文化的名与实15 有这些，西方近代文明就不可想象，至少，不会是现在这个样 子。当然，具体理论的闸降会有不同，表现形式也未必一样， 但有些最基本的东西没有变，或者，后来的东西只是在先前基 础上的定向发展。这种情形大概是文明正常发展的一般规 律。我们传统文化的发展没有这么顺利，在19世纪东西方文 明大撞击的时侯，它是失败者，“正常”的发展给打断了，所以， 所谓中国传统文化只能是近代以前的产物。不过，我们承认 这一点，并没有意思说近代以后“传统”不存在了，自行消失 了。恰恰相反，传统文化中以刑为本的法律观、无讼思想、身 份观念、等级思想和权力意识，哪一种不见于今天的社会？虽 然，这些东西不符合历史进程，在现代社会格局中没有“合法” 地位，但它的存在是真实的，不容否认的。这就是传统。它既 是衍史的，又是当下的，不可以截然划成两段。在这个意义 上，只要是真正抓住了传统，即便以近代西方与古代中国相比 较，也会具有一般文化总体比较的意义。更何况，还有文化类 型方面的歧异，比如，西方文化中某些非常重要的“传统”，在 中厨文化中根本不曾有过。总之，法律文化研究少不了要谈历 史与传统，否则，就不能深入下去，终究只是现象的肤泛说明。 最后，谈谈比较的问题。 从狭义法律文化概念出发，比较的基础似乎没有问题。观 念、意识、价值体系、行为模式，这些往往是最富有独特性的。 能够把一种文花与另一种文化明白区分开来的主要是这些东 西，换句话说，观念形态、价值体系和生活方式常常是区分文 化类型（式样）的基础。提到文化类型，不能不多说几句。 冯友兰先生总结他早年思想的转变，依次提出三个阶段。 先是相信中、西文化差异说，继而主张中、西差异买是古今之 别。最后则认为，根本差刑既非文化，又非古今，而在社会形
16比拉法律文化的名与实 态。间顾“五·四”前后的文化讨论，不准看出这种思想的代 表坐：，面在当时，这种思想确也表现出进步和深化。但在今天 看来，终不免有片面之嫌。其实，文化类型的差异和历史阶段 的不同都悬客观存在的，不好固持一端。着服于历史阶段，古 代中国与近代西方的差别可以归结为农业社会与工业社会、 传统社会与现代社会的对立。这只是一方面。另一方面，在 同一历所史阶段（比如农业社会），甚至在相同或相近的补：会生 产水平基础上，观念、意识、价值取向，以及它们表现于其中的 典章制度、行为槟式却可能大相径庭。这类差别往往是质的 面非量的，不能琼量的发展而趋同。比如，巾国古代法根本不 同丁罗马法，仅从形态学的角度看，两者都是发达的，差别不 是量上的，而是本质的不同，因此，仅有时间的延续，量积 累，二者永远不可能走到一起。这类例子极多，许多领域都 有。它们所反映的，最终还是与文化类型的差异相关、 文化类型问题之所以特别值得注意，不但因为它是容：观 存在的，更因为它可以决定文明的发展方向、未来命运。这一 点可山世界历史的进程证明。 世界史的形成是16世纪以后的事。对中国来说，恐怕要 到19世纪才感受到这个事实，按照白身类型的规定，它原本 不会走到这一步，是一种异已势力强把它纳入到世界历史的 轨道中去。由此产生了两个重要结果：首先，文化类型问题与 历史阶段（世界史进程）问题纠缠到了一起，它们的关系马然 也成为大家关注的问题。其次，由于类型规定与世界史进程 相左，传统文化面临解体的危险。这个解体大不同于西方古 代文明或中世纪文明的解体，在那果，新的是从旧的当中孕育 产生的，有些传统可以也应该被继承下来。这在上面讲传统 时巴经提到。而在中国，由于旧的类型规定与现代化要求正
此法律文化的名与实17 相矛盾，解体就不能不彻底。以班托摆律变迁为例，西方近 代法制的建立，除资产阶级的历史要求之外，经中世纪发展、 整理的罗马法剂习愤法以及中世纪的海商法都是重要渊源， 而法律义化的渐进性尤为明显。中国的情形则不同，近代，尤 其是辛亥革命之后的法律变草乃是真正的革命，是从术语到 体系，从观念到思想的彻底变换。这种文明史上不可多见的 现象只有以文化类型的差异来说明（自然是在世界史演变的 背景之下)。当然，所谓彻底变换云云，首先是历史本身的要 求，实际变换程度如何，要看其他因素，也实看事物的性质怎 样。一般来说，革命虽先发生在政治领域，导致社会铛构中 “硬件”部分朗政治制度、法律制度的改变，然后才波及社会、 文化领域，由于各种各样的原因，文化，特别总其中价值观 念的改变总要困难些，费时亦多。这样就容易产生和扩大观 念与制度、现状与要求之闻的差距。可以说，这是我们今天仍 然前对的一对矛盾，也是人们重开传统文化间题讨论的主要 原因。如此看来，法律文化的比较基础在历更（文化类型）和 现（传统以及传统影驹下形成的新法律文化）两面都是 具备的，而在一种历史使俞感的支配之下，比较法律文化应该 是同测兼及文化类型与历史进程荫个方。 比铵的基础解决之后，还到要就可比性：问题补充几句，两 祥东西至来柑比，指不属同-·炎别、又没行统一标雅，恐怕很 难出评判。前-个可题容场解北。跳然研究的对象都足法律 义化，关于法律文化又有翁·的定义，那就事先确定了可比的 前提。问题在于，狭义法徘文化的内容总是属于特定的人群。 类型的差别是质的，不能厨化，实际是缺乏同·一种标准。这涉 及到文化的相对性，若就文化本身兴下判断确实有困难，但还 是可比的。从“五四”到今天，大家把酒方近代文化（传统成功
18上比较法伸文化的名与实 的例子)与中国传统文化（传统失败的例子）相比较，进而提出 传统文化的批判、改造、更新等主张，实际也是围绕着现代化 这个主题的。自然，80年代中国的比较法律文化研究离不开 这一点，这也是上面说的使命感 这里所谈的，只是关于比较法律文化的一些理论思考，因 为是散文式的漫淡，难免带有很大的主观随意性。这是我不 愿提比较法律文化学的一个理由。不过，更重要的原因恐怕 还在于，完整地阐述一门学科（可能还不曾建立起来）的理论 会有种种特殊困难，漫淡的方法，即便不能完全避开这些附 难，或许还可免遭专家们的苛评。否则，那些不戒熟的意见可 能永远不能面世了。 (原载《中国文化报>1987.9,23，当时略有别节)