比较法与比较文化9 方式者3是很不扫问的。中国社会里“孝道”同法律的关系就是 一例。儒家的伦理纲常是中國传统价值体系的核心，它同法 律的关系是理解中华法系的关键。由于中国传统文化有-·层 厚厚的纶理色彩，法律规范和道德规范混淆雅分，社会又盛行 法外调整，就有人据此认为，中国法徘不发达，中国实际上是 无法社会，我石未必。中国是世界上最早有成文法典的同 家之-·，历代统治者都很重视法典的繡纂和修汀，早在纪元？ 世纪，中国已经有了成熟、完备的法典，其影响及于日本、割 鲜、越南等同，形成了所调中华法系。此后，中可法制又经历 了数百年的发展，法律文献浩如烟海，怎么能说是无法的社 会呢？这里还是个标推问题、依我看，中国的法律是很发达 的，但不是在西方惯常的意义.而要在中国传统文化结构中 寻找标准。仅用西方法律观念！评价标准是无法把握中国百 代法律的真避的。对于西方比较法学者来说，这就意味着放 弃自子的立场，尽可能去按近另一种文化，以便从一个新的角 度观察问题，否则，了解和比较都无从谈起。对于印度、阿拉 伯國家和许多非洲国家的法律制度，都有一·个变换立场、角度 阳问题，在这个意义上，宏观比较与文化比较的关系更直接， 更势切， 比较法的用途极其广泛，除去它在法学研究和数育中的 重要性，在国际公法（主要是外交事务），冈际私法（主要是国 际商业交往)以及国内法的重新认识和改造方面，比较法都是 不可或缺的。们是，不管在哪个方面，要真正了解一种外国的 法律制度，都不能不注意到那些法律制度之外的东西，不能不 了解生这些制度并对之发生影响的社会环境。这在上面都 已经谈过了。这里想就国内法的重新估价和改造问题多说几 句。我国有儿干年的历史传统，形成了自已独特的文化，这其
10比较法与比较文化 中，虽然不乏精粹，但有些却是糟粕，这就有个改造、扬弃的问 题。对我民族特有的法律意识也应作如是观。中华民族在 近代落伍了，为什么？它的文化传统（包括法律意识）在其中起 了什么作用？19世纪米，深受中国文化影响，同属中华法系的 开本成功地引进了西方法制，反过来又影响了中国法律的发 展，这意味着什么？一个东方小国一跃成为世界经济巨人，法 制起了些什么作用，传统文化又起了什么作用？从中，我们能 获得竹么祥的启示？在我国，由清米立法始，也有一个法律西 化的过程，从文化冲突的背景来看，它是成功的还是失败的， 有没有可资借鉴的经验教训？这些，是值得大作文章的。现在， 我们正努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代 化。试想，没有法律意识的现代化，怎么可能有法制的现代 化？但是，要改造我们民族的法律意识，就需要重新估价它，需 要作一番比较的工作。而第-…步，是比较和重新估价我们民 族的文化。 从社会的角度看，法是一种社会现象。从文化的角度看， 法是·一种文化要素。早在18世纪中叶，孟德斯鸠就已经有意 识地把法律同特定的地理、气候，政制以及居民的宗教、性癖、 财富，人口、贸易、风俗习惯联系起来考察了。他的原则是： “我1应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”如果把这 里的历史二字改成文化，大概还是符合他原意的。被誉为比较 法始祖的孟德斯鸠选取这样的角度来探寻“法的精神”，的确 是意蕴深长的。 比较法的发展已经成为当代法学繁盛的标志，但在我国 还是一个有待进一步开发的领域。在我们面向世界、面向未 来的身后，是中华民族两千余年的文化传统。这就要求我们 尽快培养中国式的比较法学家，建设中国式的比较法学，其
比较法与比较文比11 原则是： 用法律去闽明文化，用文化去阐明法律。 (原载<读书》1985，)
12我法俺文化的名与实 比较法律文化的名与实 半年前首写过箱文章，题目是“必较法与比较文化？，在那 篇文章里，我谈了法与文化、比较法与比较文化的关系， 认为，文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分又积极参 与整体，最后，我认为我们应该“用法律去阐明文化，用文亿去 闻明法津”。直到今天，这还是我坚好的信念，不过，当时这么 说主要还是侧重于研究的方法，对于自已兴趣所及的对象还 不能说有明晰的认识。这个认识是由实践中慢馒得出的。开 始，只是：抱着上述信念去做，逐渐就走到比较法律文化这个题 目下来了。这时，才又觉出理论思考的必要。 今天，谈论文化是很时馨的，但要借助这个概念作些理论 思考，却又很雄找出一个含义确定的文化概念作为讨论的出 发点。有时，文化这个词被用来指人类社会的所有成就，这 样，人癸：后天所获得的-·切，语言、文学、艺术、宗教、哲学、科 学、技术、工其甚至思想和理性都可以看作是文化现象。有 时，文化只用以指人类后天获得的各种观念、价值的有机整 体，亦即非递传的人类全部精神创制物。在这种比较专门的 意义上，它不包新所谓物质文明。似乎，法律文化的概念也可 做类似的区分。具体地说，广义的法律文化应该能够襄括所有 的法律现象：法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构利设 施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯
比较法獰文化的名与实13 例和习惯法等等。狭义的法律文化测主要指法（包括法律、法 律机构和设施等)的观念形态和价值体系（包活知识、儕念、判 断、态度等)，与此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。 此外，这两个概念的差别还可以从另一角度来看。广义法律 文化概念偏重于外在的客观摧述，狭义法律文化概念则近于 内在的主观限定。客观描述可以使用普遍或是近于统一的标 准，特别是可以提出一些量化的指标，因此可以说明某法律 文化发达或不发达。使用：观限定的概念就不好这么说，价 值判断总是独特的，分析它们的异同可以，断言哪一种史高级 些就避了。从这里产生了一·个问题，既然这两种树念有此 差异，我在作研究时应该选泽哪个颧念呢？这涉及到法律文 化的研究对象问题，不能不弄清楚。 实际上，通常所调西方法律文化的特点，主要是讲它待有 的法律观念、法律意识及相应的价值体系，谈及制度、设施等 等，只是作为观念、意识的外在表征和说明，并非面面俱到的 研究。具体问题一向是由各部门法学和基础理论学科去研究 的。它们可以有不同的出发点，比如，把法典看成是封闭的逻 辑构架，然后以纯粹的逻辑方法分析概念，阐释条文。在这个 特定：领域，它无儒什么文化观点也可以做存很好（每-·种方法 都有其局限性，因此，方法的多样性和不断更新乃是学术的生 命之源。当今中国法学落后的原因之一就在方法的单一、陈 旧)，而以文化观点研究法律，自然要开牌一个新的领域，这个 领域好象是文化和法律的最佳结合部，是以文化观点研究法 律的最好角度，上文谈到的问题，由“以法律阐明文化，以文 化阐明法律”的立场出发，终于走到法律文化的题目之下，看 来并非偶然。自然，这里指的是狭义法律文化。现在，可以把 问题明确-…下，法律文化概念主要包括法的各种观念形态，价