4比校法与比较文化 梭伦，东罗马皇帝查士丁形，教皇朴雷戈里七世，都锋王凯的 字利八世等等，都是如此。据说，拿破仑晚年回首往事时曾骄 撤地说，“我的光荣不在于打胜了四}个战役，滑铁会提毁 这么多的胜利·，不会被任何尔西摧殴的，会永远存在 的，是我的民法典”（李浩培译《法国民法典泽者序），所以，欲 明了西方文化结构，须特别注重法的社会作用。当然，这并不 是说，对于法的作用相对较弱的文化体，便可以忽视法研 究，不是的。因为，从法对社会的作用中，从人们的法意识 阻，正可以窥见文化的特色。 法与文化是不可分割的， 二 古代民族的法律有不少共同！点。比如，与原始宗教（包括 巫术)有密切关系；注重形式，缺乏弹性，诉讼程序常常重于实 体规范，等等，这人类早期的发展特点不无关系。尽管如 此，占东方的楔形文宇法写希腊法却有很大的差异，中国代 法与罗马法更不可同日而语。为什么呢？要弄清其究竞，不但 要比较法律本身的异同，还要此较各种文化的特点。 最一殷意义上的文化比较和法的比较古已有之。希罗多 德的《历生>，凯撒的《高卢战记》和阿望安的《亚历山大远征 ,都含有对不同社会、部族文化的描写。亚里士多德的政 治学》-·书对希肼格城邦的法律进行了比校。据说，梭伦立法 和罗马的十二铜来法也都是在比校异邦法制之后完成的。 知果细心考证一"下，相信在各历史时期都可以找到这方面的 例子。不过，比校的方法起人们高度重视，各门比较学科 从其他学科独立出来，这却是19世纪以后的事。其中的原
比较法与比较文化5 因虽不尽相同，但也有些共同背景，19世纪中，西方资本主 义的势力向亚洲、非洲大事扩张，许多神秘的王国被发现了。 这一方面，打开了学术研究的新领域，另-方面，也产生了大 规祺的文化冲突。殖民者为了统治的便利，殖民地人民为了 救亡图存，都要研究对方的文化，重新佔价自己的文化。本世 纪以来，中于科学技术的巨大进步，人类的通讯和交道手段越 来越发达，国际间交往与合作日益频繁，彼此的依赖性也不断 加深。这些，都迫使人】去了解别人。了解别人，拖是为了了 解自己，或者是为了了解人类的童年，或者是为了勾画人类历 史的统一图景，前者如摩尔根的《古代社会》，弗雷泽的《金 枝和列维一布留尔的原始思雏》；后者则有黑格尔的·《历史 誓学》，施宾格勒的《西方的没落》以及汤因比洋洋百万言的巨 著《历史研究》后举三种虽然是历史学著作，但在广义上，也 不妨看作比较文化的名著。列举儿例不过用以说明一个时代 的风气，实际上，在比较文花这个大题目下，文化人类学、比较 哲学、比较宗教学等方面的著作实在多得不胜枚举。 比较法正是在这种风尚中发达起来的。19世纪中欧洲各 国统一民族法律的形成，是比较法作为一种法学思潮和独立 学科得以产生的重要条件。因为，在那以前，法学家所关心的 不是现行的各种地方习惯和君主的法令，而是只在大学讲 授的罗马法原测。那时，即或将不同的法律州以比较，也只能 在实业者中间，在很低的层次上进行。唯一的例外是孟德斯 鸠，他在1748年出版的《论法的精神》一书中把法律看作一种 社会文化现象，强调地理环境、历史、政治、道德、商亚等因素 对于法律的影响，这部百科全书式的巨著既是比较文化的名 著，也是比较法的杰作。19地纪的英国法律史家梅因接过了 这…传统。他对各种古代法制进行研究，其视野之开阔，可与
6比较法与比较文化 当时的人类学家媲美。他《古代法》一书中提出了从身份到 契约的法律进化公式，其中包含着的社会进化的丰富内涵不 难发现。法学家之外，比较法的发展更为触目。1831年，法兰 西学院率先创立了比较法讲座；1869年，世界上第一个比较 法协会在法国成立；1895年，英国也成立了比较法协会。1900 年，第一届比较法国际代表大会在巴黎举行，它标志着比较法 成为一门独立的学科一比较法学。不过，这一时期比较法 学家的注意力主要集中在欧洲大陆，因为，这时欧洲大陆各国 正竞相改革法律，编纂法典，亟需参考、借鉴别国法律。与此同 时，在印度、中国和日本，西方的法制是被作为西方文化的一 个部分来看待的。囿于传统，这里不曾产生西方意义上的比 较法学，所以，谈论比较法的教科书和百科全书，从未注意到 这一时期东方的情形。我想，这是个值得重新研究的问题。一 方面是因为，这一时期的发展为东方国家的比较法学奠定了 基础，另一方面也因为，一开始就把法与文化视同一体，合并 论述，正好反映出东方国家特定的文化传统和当时东西文化 冲突的历史背景。 进入本世纪，特别是第二次世界大战以来，比较法义经历 了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆，注 意到英美及其殖民地的法律刷度，也开始研究苏联东欧国家 以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期，相当多的国 家设立了比较法研究机构，其中，有些是大的综合性研究机 构，如现设在汉堡和海德尔堡的马克斯·普朗克研究所。此 外，还有诸如世界比较法科学院(1924)、国际比较法协会 (1960)等世界性比较法组织。它出版大型的比较法百科全 书，开展大规模的学术交流活动，组织各国各学科的法学家协 同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经
比较法与比较文化7 济学家和政治学家的合作提供了可能。 要了解近一百年来比较法的发展情况，这样一段介绍是 太简单了，不过，从中不难看到，比较法与比较文化的发展是 由许多共同因素促成的，这并非偶然，因为，法不过是一种特 殊的文化现象。 比较法之所以成为独立的学科，不仅是因为有专门从事 这一学科研究的人和机构，还在于有它自已的研究方法和月 的。从这些方面，更可以发现比较法与比较文化的密切联 系。 三 大体上，比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较 从特定的制度入手，涉及具体法规和条款的比较；宏观比较 则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。 作具体细微的比较，可能要涉及很不相同的法律体系，甚至完 全不同的文化背景。比如，比较英国和法国的契约法，或者， 德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中，表面上相 同的概念或制度，实际上可能迥异其趣，有时，可能根本就找 不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制 的基本原则和思想方式，另一方面则使许多比较法学者变换 角度，从功能问题入手，由社会需求来看法律调整。这自然要 涉及很多背景性知识，而这类知识多由宏观比较提供。 宏观比较的对象是不同的法律体系，这就产生了一个很 重要的概念：法系。这是根据一定的标准，把不同国家和地区 的具有某些共同特点的法律制度划归一起的结果。有些法系 现已，成为历史的遗迹，如印度法系，中华法系，又有些法系属
8比较法与比较文化 于党存的法律腳度，划英美”：系和六陆法系。一般说米，衙究 法系的历史是比较法律史的事情，不过，研究当代法系也不指 不具备足够的历史知识，因为，它们也是历史地演变形成的。 从大处者服，法系的划分往往是万史与结构、渊源并熏的。当 然，这只是标推之一，关丁这个问题一向是有争论的。耳前， 对当代主法系较为通行的划分是三分法，即大陆法系，英关 法系和社会主上义法系。仔细推敲一下，这样划分也行不少问 题，甚至标准也不尽统一，这反映了当代法律制度的多祥性和 复杂性，这里成不详论了。 法系的比较可以在不同的层次.上进行。有些法律制度在 历史上是平行发展的，如印度云和罗马法，有的则有过单方面 的或祖互的影响，如罗马法和欧洲大陆法，或欧洲大陆法与英 国法。日本的法制源自中国，后来有了自己独特的发展，又反 过来影响了巾国法制，这又是一种情祝。欧美诸国有者同一 的文化背景，但由于各自的历史不同，渐渐衍出了两个不同的 法系，一个是在全面继承罗马法学的荟础上制订了各种法典 的大陆法系，一个是以英国普通法为核心，奉行判例主义的英 美法系。后来，又分化出以苏联为首的社会主义法系。这些 法系的基本原测和结构往往有很大的差异。比如，在一个法 国法学家的意识里，公法和烈法的划分简直是不言自明的公 理，但是，这种划分对一个英国法学家来说却是陌生的；问样， 一个英国律师可以很熟练地区分普通法上的权利和衡平法上 的权利，对此，一个德国法学家可能会大惑不解。如果不驴先 熟悉对方的法律结构和基本原则，法学家之间的交流是谈不 上的。尽管此，这毕竞还不是跨文化的此较，共同点还是多 的。如果比较的是东西方的法律捌度，情形就很不同了。这里 不仅有法律结构上的差异，恐的对法的最基本看法以及思维