法辨1 自 录 自 序 I 比较法与比较文化 1 比较法律文化的名与实 12 身份社会与伦理法律 19 “礼法”还是“法律” 28 “从身份到契约”：社会关系的革命 34 古代法：文化差异与传统 47 “法”辨 58 说“治” 88 中国法的过去、现在与未来：一个文化的检衬 128 从苏格拉底之死看希腊法的悲剧 158 中古神学的理性之光与西方法律传统 170 自然法今普：法律中的价值追求 184 文明、法律与社会控制 197
2法辨 从权力支配法律到法律文配权力 207 法·法律·法治 217 法制传统及其现代化 229 情理·道德·自然法 238 海瑞与柯克 252 死亡与再生 267 后记！ 280
比较法与比较文化1 此较法与比较文化 谈宽的的人大真不 说了解，那就更少了。这不能说不是一个缺憾。因为，罗马法 运动不仪是欧洲中世纪最早的世俗文化运动，雨且，在近千年 的时间里，它时起时落，进行得有声有色，其规模和声势，几平 不亚于文艺复兴。不了解这段历史，就很雅弄懂欧洲文化史， 更不用说西方文化的特质了。这个问题值得专门著文介绍，这 里，不过想偕此话题，淡谈法与文化，比较法与比较文化的关 系问题。 文化，作为一个专门术语，是个多少有些含混的慨念，富 于弹性。学术界有关文化的定义，大概不下百种，但没有一种 具有无可争辩的权威性，可以为所有人接受。尽管这样，大家 还是用它来讨论问题，可见，其中总有些共同的东西。邓肯· 米歌尔编的社会学辞典》把文化说成是一种复杂的社会现 象，包括信仰、艺术形式、文学、意识形态、价值体系，以及物质 组织、技术水平的情况等。这样的定义差不多是包罗万象的。 19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为：“文化是一个复柒
2比较法与比较文化 的整体，其中包括知识、信仰、艺术，法律、道德、风俗，以及作 为社会成员之个人所然得的任何其他能力和习惯”。这个定义 偏重于意识形态和行为模式，是一般文化人类学家所持的立 场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调，文化包 括各种外显的或内隐的行为模式，其核心是传统观念，尤其是 价值观念（以上两种定义均见《百科知识》1981年第2期，第19 页)。对于文化人类学，我是外行，不敢随便发议论。好在，这 里探讨的也不是严格的人类学问题。我倾向于接受含义比较 广泛的文化的概念。在这个意义上，法正是文化的题中应有 之义。 单就形式着眼，法包括两个方面。首先是法律意识，包活 一般人的法律观念和法学的各个门类；其次是法律制度。这两 个方面有密切的关系。制度总是在-一定的观念指导下形成的， 不过，二者之间又经常有差距。这些差距集中地表现在个人 的行为方式上，在伊斯兰世界，法通常被理解为与宗教相连的 理想体系，现实中的习惯、法令，即现行法律制度的权威反而 退居其次。这样的法律自然不会被严格遵行。中国古代也有 类似的情况，比如，法律禁止仇杀，可是，为报父仇而杀人者， 不但常能赢得社会的赞许，有时还能免受处罚，得到统治者的 袭奖。这主要是因为，“孝”的观念在中国传统价值体系中是 高出于法的。为什么会产生这些差距？原因固然不简单，恐怕 主要应在法律意识当中寻找答案，不过，若再问起，法律意识 何以这样而不是那样，问题就更不简单了。这是它本身无法 回答的。因为，法律意识不是一个独立自在的体系。如果说， 社会（文化）是一个大的系统，法则不过是其中的一个有机部 分，它与其他部分相互依存，彼此影响，有不可分割的密切关 系
比较法与比较文化3 这样说，有两方面的含义，一个是部分与部分，一个是部 分与整体。这个问题实在是一而二，二而一，侧重不同罢 了。 考察一个社会的法，必须注意它与社会其他部分的联系。 有时还要强调其中的某一方面。比如，研究西方的法，首先要 研究罗马法，其次是日耳曼法，还有封建习惯、教会法和商法。 这样，研究者除须一般地了解罗马史以外，还要了解日耳曼的 部族习惯，熟悉封建制度。教会法和商法大多来自罗马法，但 又有自己的发展，所以，不能不注意到基督教教义和地中海沿 岸各国通行的商事惯例。这样一步步深入下去，势必要涉猎 政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等诸多领域。当然，这里强 调的只是各部分间的联系，还不是研究的方法。因为，用部分 说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻地把握 部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才可能跃上个 层次，一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文 化，也不妨称之为文化体，文化结构。还借上面的例子来说， (西)罗马帝国灭亡了，罗马法为什么能保存下来，传播开去？ 罗马人的正义观念（自然法理论和衡平观念）为什么会传之后 世，甚至被发扬光大？罗马法中公法与私法的划分，它的主观 权利说、无限私有制以及契约自由和自由遗嘱的原则，为什么 能够成为早期资本主义法的支柱？这些问题仅用法的或经济 的观点是无法圆满解答的。既然法是一种复杂的社会一文化 现象，就应该把它放在社会一文化的整体结构中去把握。 整体与部分的关系并不止于决定与被决定，部分也会积 极地参与整体，否则，整体就无从谈起。理论上说，西方人有 法律至上的传统，实际上，法的作用也常常是很突出的。西方 历史上有作为的政治家，往往也是杰出的立法者。雅典政治家