陈兴良：不能犯与未遂犯现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。16)印象说并非纯粹的主观说，而是在一定程度上森杂客观说的内容，因而具有折中说的性质。但是，就主观说与客观说而言，印象说是以主观说为基础的，即：印象说不是从客观上考量未遂犯所具有的危险，而是将行为人的法敌对意识作为未遂犯的可罚性根据。只是在法敌对意识的判断上，引入了一般预防观念，以是否会动播公众对法秩序有效性的印象作为判断标准。在这种情况下，行为人的法敌对性意识不是一种纯粹的主观存在，而是具有客观可把握的外在形态。因此，尽管印象说具有主观说的鲜明色彩，但它还是在很大程度上限制了不能犯的可罚性范围。不同于《德国刑法典》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作明文规定，因而不能犯就纯粹成为一个法教义学问题：即可以将其解释为未遂犯而应处罚，亦可解释为法无明文规定而不应处罚。日本刑法学界的通说认为：不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。17】因此，在日本刑法理论上，不存在能犯未遂与不能犯未遂的区分，而存在未遂犯与不能犯的区分。换盲之，日本刑法学否认不能犯的本质是不可罚的未遂。就此而言，日本刑法学与德国刑法学对于未遂犯与不能犯的界定是完全不同的：在德国刑法学中，未遂犯与不能犯的关系是交叉的：未遂犯可以分为能犯未遂与不能犯未遂，而不能犯则分为可罚的不能犯（相对不能）与不可罚的不能犯（绝对不能）。而在日本刑法学中，未遂犯与不能犯是互相排斥的两个概念：某一行为若认定为未遂犯就不可能成立不能犯，反之亦然。因此，未遂犯与不能犯是罪与非罪之分。那么，在日本刑法学中如何区分未遂犯与不能犯呢？日本刑法学界主要存在具体危险说与客观危险说之争。日本学者大嫁仁是具体危险说的主张者，指出：具体的危险说认为以行为当时行为人特别认识的事情和一般人能够认识的事情为基础，从客观的见地，作为事后预测（nachtraglichePrognose），判断有无实现犯罪的危险性，肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险（konkreteGefahrlichkeit），所以，就是未遂犯，但是，否定有实现犯罪的危险性时，因为不存在具体的危险，就是不能犯。例如，行为人认为户体是活人而用刀刺了它，行为人以外的一般人也会认为该户体是活人时，就是杀人罪的未遂，但是，般人认为明显是户体时，就是不能犯18)具体危险说可以认为是李斯特的观点在日本刑法学的延续。具体危险说在危险的判断上考虑一般人认识，以此作为认定具体危险的根据。而印象说中的行为人的法敌对性也以给一般人造成侵害法秩序的印象为标志。因而在具体危险说与印象说之间其实存在某种相同之处。就以行为人认为尸体是活人而刺刀为例，根据具体危险说，是否存在具体危险要看一般人对户体是否活人的认识：一般人也会认为户体是活人时，存在具体危险：一般人不会认为户体是活人时，16】【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第635~636页。【17】参见前注（9]，（日】大壕仁书，第259页。（18）同上，第262~263页。: 13 ·(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 不能犯与未遂 犯 : 现 象理解 的敌对意识 , 而是被作为从行为 中产生 的对社会有深 刻影响来理 解 的敌对法 律意识 。 如果对计划的 、 并开始 实施 的严 重 的犯 罪不 加 以处罚 , 将会动摇 公众 对法 秩序有效性 的信 赖 。 由于行 为人 忽视 了重大 障碍 , 使行为人 不 能 既遂 的 , 同样具 有这 样 的效果 , 因为 已 经 显 示 行 为 人有实施该行为的能力 , 结果不发生是基于偶然的原因 。 无论是可能犯未遂还 是不 可能犯 未遂 , ` 均 会造 成对社会的危害 , 对法律所保护的法和平 意识 的危害 , 在可 能犯未遂的场 合 , 还 会增加对于被 保护的行为客体的危害 。 从作为刑法任 务的一 般预 防 中诞 生 的该 学说 , 在今天 占有统 治地 位 o[ ` 6〕 印象说并非纯粹的主观说 , 而是在一定程度上 蹂杂 了客观说的 内容 , 因 而具 有折 中说 的性 质 。 但是 , 就主观说与客观说 而言 , 印象说是 以主 观说 为基础 的 , 即 : 印象说不是从 客观上 考 量未遂犯所具有的危险 , 而是将行为人的法敌对 意识作为未遂犯的可 罚性根据 。 只 是在法敌对 意识的判断上 , 引人了一般预防观念 , 以是否会动摇公众对法秩序有效性的印象作为判断标准 。 在 这种情况下 , 行为人的法敌对性意识不是一 种纯粹 的主观存在 , 而是具有 客观可 把握的外在形态 。 因此 , 尽管印象说具有主观说 的鲜明色彩 , 但它 还是在很大程度上 限制了不能犯的可罚性范 围 。 不 同于 《德 国刑法典》 明文规定不 能犯具有可 罚性 , 《 日本刑法典》 对不 能犯未作明文规 定 , 因而 不能犯就纯粹成为一 个法教义学 问题 : 即 可 以将其解释 为未遂犯而应处罚 , 亦可解 释 为法 无明文规定而不应处罚 。 日本刑法学界 的通说认为 : 不 能犯没有处罚的必要 , 不成为未遂 犯 。 l[ 7 〕 因此 , 在 日本刑法理论上 , 不存在能犯未遂与不能犯未遂的 区分 , 而 存在未遂犯与不能 犯的区分 。 换言之 , 日本刑法 学否认 不能犯 的本质是不可 罚的未遂 。 就此而言 , 日本刑法学与 德国刑法学对于未遂犯与不能犯的界定是完全不同的 : 在德国刑法学中 , 未遂犯与不能犯的关系是 交叉 的 : 未遂犯可 以分为能犯未遂与不 能犯未遂 , 而不能犯则分为可罚的不能犯 (相 对不能 ) 与 不可 罚的不能犯 (绝对不能 ) 。 而在 日本刑法学中 , 未遂犯与不能犯是互相排斥的两个概念 : 某一 行为若认定为未遂犯就不可 能成立不 能犯 , 反之亦然 。 因此 , 未遂犯与不能犯是罪与非罪 之分 。 那么 , 在 日本刑法学中如何区 分未遂犯与不能犯呢 ? 日本刑法学界 主要存在具体危险说与 客观危险说之争 。 日本学者大缘仁是具体危险说的主 张者 , 指出 : 具 体的危险说认 为以行为 当时行 为人 特别 认 识 的事情和 一 般人 能 够认 识 的 事情 为基 础 , 从 客观 的见地 , 作为事后预 测 ( an hc t盛hg hc e rP og n os e ) , 判断有无 实现 犯 罪 的危险 性 , 肯 定有实现 犯 罪的危险性时 , 因为能够承 认 具 体 的危 险 ( ko n k er et G efa h ilr hc k e i t) , 所 以 , 就 是 未遂 犯 , 但 是 , 否定有实现 犯 罪 的危 险性 时 , 因为不 存在具 体的危 险 , 就是 不 能 犯 。 例 如 , 行 为人 认为尸 体是 活人 而用 刀 刺 了它 , 行 为人 以 外的 一 般人 也会认 为该 尸体 是 活 人 时 , 就 是 杀人 罪 的未遂 , 但 是 , 一 般人 认为明 显是尸体 时 , 就是不 能犯 01 8 〕 具体危险说可 以认为是李斯特 的观点在 日本刑法学 的延续 。 具体危险说在 危险的 判断上 考 虑一 般人认识 , 以此作为认定具体危险 的根据 。 而 印象说 中的行 为人 的法敌对性也 以给一 般人 造成侵害法秩序的印象为标志 。 因而在具体危险说与印象说之 间其实存在某种相 同之处 。 就以 行为人认为尸体是活人而刺刀 为例 , 根据具体危险说 , 是否存在 具体危 险要看一般人对尸 体是 否活 人的认识 : 一般人也会认为尸 体是活人时 , 存在具体危险 ; 一般人不会认 为尸 体是活 人时 , 〔16 〕 〔德〕 汉斯 · 海因里希 2的1 年版 , 第 63 5 一 6 3 6 页 。 〔1 7 〕 参见前注 〔9 〕 , 〔日 〕 〔1 8 〕 同上 , 第 2 6 2 一 2 63 页 。 · 耶赛克 、 托马斯 , 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久生译 , 中国法 制出版社 大壕仁书 , 第 2 59 页
清华法学2011年第4期不存在具体危险。在此，具体危险已经不是户体是否会死，因为这已经是不可能的。也就是说，人不能死第二次，这是客观事实。所以，是否存在具体危险只能以一般人认为是否具有实现犯罪的危险性为标准。这里一般人认为是否具有实现犯罪的危险已经不是纯粹的客观危险，它与印象说所主张的给一般人造成侵害法秩序的印象这种主观危险，实际上大同小异。因此，日本学者大壕仁在评论印象说的时候才会得出结论：印象说虽然使危险概念转向于社会心理学方面，但是，在实际适用上，会得出与具体的危险说几乎同样的结果。19）而日本学者西田典之则径直把日本的具体危险说称为印象说，指出：具体性危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。20)如果这一观点成立，那么我们就会看到这样的结果：在德国根据印象说认定为不能犯未遂受到处罚的，在日本根据具体危险说认定为未遂犯而受处罚。换言之，德国的不能犯在日本成了未遂犯。因此，尽管德日两国在是否处罚不能犯上规定完全相反，但通过法教义学的演绎，其结论却完全相同。这种法律规定与法教义学的相关性是一个值得思考的问题。在日本除了具体危险说以外，还出现了一种客观危险说，该说不同于行为无价值论所主张的具体危险说，往往被结果无价值论所主张，因而更具有客观主义的色彩。客观危险说认为，不能简单地根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断，从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。例如，日本学者山口厚指出：在判断有无具体的危险时，首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害根据科学的因果法则一一会发生。问题便在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑“根据科学的因果法则使法益侵害结果发生的事实一虽然是现实并不存在的事实一一被认为具有何种程度的存在可能性”来判断具体危险。在这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过考察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这一进行判断。21)山口厚以法益侵害结果发生的现实可能性为标准判断客观危险是否存在。如果没有这种可能性的，则是绝对不能，不构成未遂犯，例如误认尸体为活人而杀害，无论一般人对户体是否认作活人，死亡结果都不可能发生，因此成立不能犯。而在法益侵害结果可能发生的情况下，则要判断结果发生的可能性，而这种可能性应从科学的一般人的立场出发考虑具体情况，作出符合事实的判断。这种可能性，日本学者西田典之称为盖然性，因而西田典之将其客观危险说的观点称为假定性盖然性说，指出：如果进行严密的事后性、科学性判断，所有的未遂均难免不成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性；或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。我们可以将这种观点称为假定性盖然性说。22][19】同上，第263页。[20】【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。[21】转引自张明楷：《未遂犯论》，日本成文堂、中国法律出版社联合出版1997年版，第265页。[22】前注【20]，【日】西田典之书，第253页。:14 :(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
⑨ 清华法学 2 1 0 年第 期 4 1 不存在具体危险 。 在此 , 具体危险已经不是尸 体是否会死 , 因为这已 经是不可能 的 。 也就是说 , 人不 能死第二次 , 这是客观事实 。 所 以 , 是 否存在具体危险只 能以一般人认为是 否具有实现犯 罪 的危险性为标准 。 这里 一般人认 为是否 具有实现犯罪 的危险 已 经不 是纯粹 的客观危 险 , 它与 印象说所主 张的给一般人造成侵 害法秩序 的印象这种 主观危 险 , 实际上 大 同小异 。 因 此 , 日本 学者大稼仁在评论印象说的时候才会得出结论 : 印象说虽 然使危险概念转 向于社会 心理学方面 , 但是 , 在实际适用上 , 会得出与具体的危险说几乎 同样 的结果 。 l[ 9〕 而 日本学者西 田典之则径直 把 日本的具体危险说称为印象说 , 指 出 : 具 体性危险说 以行为时点为基 准进行 事前判断 , 并 以一 般人 是否 具有危险感 为标准 , 认定 是 否存在未遂 犯 的危 险 。 这是 以一 般人 的印象作 为处 罚根据 , 因而 又称 为印象 说 。 〔2田 如果这一观点成立 , 那么 我们就会看到这样的结果 : 在德国 根据 印象说认定 为不能犯未遂 受到处罚的 , 在 日本根据具体危险说认定 为未遂犯而受处罚 。 换言之 , 德 国的不能犯在 日本成 了未遂犯 。 因此 , 尽管德 日两 国在是否 处罚 不 能犯上规定完全相反 , 但通过法教 义 学的演绎 , 其结论却完全相 同 。 这种法律规定与法教义学的相关性是一个值得思 考的问题 。 在 日本除了具体危险说以外 , 还 出现了一种客观危险说 , 该说不同于行为无价值论所主 张的具 体危险说 , 往往被结果无价值论所主张 , 因而更具有客观主义的色彩 。 客观危险说认为 , 不能简单 地根据一般人的认识进行危险的判断 , 而 是要对行为不 能产生结 果进行科学的因果法则 的判断 , 从而 区分绝对不能与相 对不能 , 从而贯彻事后 的 、 纯客观的判断 。 例如 , 日本学者山 口 厚指出 : 在判断有无 具 体的危险时 , 首先 , 应立 足 于 事后 的立 场 , 如果没有发 生法 益侵害结果 的话 , 就 以此为前提 。 其 次 , 代之 以现 实存 在 的事 实 , 考虑 大体 上存在 什么 事实的话 , 法 益侵 害 根据科学的因果 法则 — — 会 发生 。 问题 便在于 这 种现 实并不 存在 的 ( 假定 的) 事实被认为具 有 何种 程度 的存在可 能 性 。 即应通 过考虑 “ 根 据科学的 因果 法则 使法 益 侵 害结果 发生 的事实 虽然 是现 实并不存在的事实 — — 被认 为具有何种程度 的存在可 能 性 ” 来判 断具体危 险 。 在这 个 意义 上说 , 应 当将 现 实存在 的事实置 换为假定 的 事实 , 通过考察假 定事实的存在可 能性来具 体 判断有 无 具体 的危 险 , 而且 只 能这 一 进行 判断 。 〔21 〕 山 口 厚 以法益侵害结果发生 的 现实可能性为标准判断客观危 险是否 存在 。 如果没 有这 种可 能性的 , 则是绝对不能 , 不构成未遂 犯 , 例如误认尸 体为活 人而 杀害 , 无论一般人对尸 体是否 认作活人 , 死亡结果都不可 能发生 , 因此成立不 能犯 。 而 在 法益侵 害结果可 能发 生 的情 况 下 , 则要判断结果发生的可 能性 , 而 这 种可 能性应从科学 的一 般人 的立场 出发考虑具体情况 , 作 出 符合事实的判断 。 这种可能性 , 日本学者西 田典之称为盖然性 , 因而西 田典之将其客观危险说 的观点称为假定性盖然性说 , 指 出 : 如果 进行 严 密 的事后 性 、 科学性判 断 , 所 有的未遂 均难 免不 成 为不 能犯 。 因此 , 在 判断结 果发 生的可能性之 时 , 既要探究 未发生 结果 的原 因 、 情况 , 同时也 要 探求存在何 种 情况 变化便 得 以发生结果 , 以及 这种 情况 变化 具 有多大程 度 的盖 然 性 。 只 有在经 过这 种探求之 后 , 仍然得 出并无 结果 发生的盖 然 性 ; 或 者盖然 性极低 这 一 结论 之 时 , 方可 否定 可 能性 , 认定构成不 能犯 。 我们 可 以将这种观 点称为假 定性盖然 性说 户2〕 同上 , 第 2 63 页 。 〔日〕 西 田典之 : 《 日本刑法总论》 , 刘 明祥 、 王昭 武译 , 中国人民大学出版社 2 0 7 年版 , 第 2 51 页 。 转引 自张 明楷 : 《未遂犯论》 , 日本成文堂 、 中国法律出版社联合出版 19 97 年版 , 第 2 65 页 。 前注 〔 2 0 〕 , 〔日〕 西 田典之 书 , 第 2 5 3 页 。 14夕呻1[2