违法性理论：一个反思性检讨陈兴良*内容提要违法性是刑法中的一个重要问题，也是犯罪的一个重要属性。大陆法系刑法学和苏俄刑法学对此采用了两种完全不同的处理方法：大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系，而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性，并因受到社会危害性概念的遮蔽，违法性理论的内涵极度匮乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较，阐述了违法性的内容，并主张将违法性纳入犯罪构成体系，在违法性理论上进行拨乱反正。关键词违法性形式违法性实质违法性违法阻却事由犯罪构成违法性理论也许是我国刑法学中最为贵之的理论之一。虽然刑事违法性与社会危害性、应受惩订性并列，被确认为是犯罪的三个特征之一。但违法性判断在犯罪构成中的缺失，在一定程度上造成了我国犯罪构成体系的逻辑混乱。罪刑法定原则在我国刑法中的神圣地位被确立以后，我国犯罪构成理论到底应当如何认识违法性在刑法中的功能与构造，这是当前我国刑法学研究中不可回避的一个重大理论问题。违法，也称为不法，是对人的行为的一种否定性的法律评价。当然，违法与不法又存在一定的差别：违法是行为与法规范的矛盾；不法是评价为违法的行为本身。①因此，违法强调的是行为所具有的与法规范相矛盾的性质，因而违法又通常称为违法性。而不法是指具有违法性的行为，这是一种评价的客体。违法是以法为前提的，是对法的否定。因此在关于法的一般理论中，通常都有关于违法问题的阐述。那么，法理学中的违法概念与刑法中的违法概念是否相等呢？法理学通常在法律责任中论及违法的概念，违法被界定为具有法定责任能力的个人或者组织违反法律规定，不履行法定义务，侵犯他人权利，造成社会危害的行为。根据违法行为所触犯的法律规范的性质和危害程度，将其分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪行为。其中，刑事违法也称犯罪，是指触犯刑事法律规定，依法应受刑罚处罚的行为。刑事违法的社会危害性最大，是最严重的一种违法行为。②在这四种违法行为的基础之上，形成了四种法律责任，这就是刑事责任、民事责任、行政责任与违宪责任。在以上论述中，刑事违法与犯罪是等同的概念，并且通过将违法分解为各种具体的违法形式，获得一般的违法概念，但对各种违法之间的关系则缺乏相关的论述。显然，法理学中刑事违法的概念与刑法中的违法性概念是不能等同的。尤其是在大陆法系的犯罪论体系中，违法性只是犯罪成立的要件之一，不能将违法性直接等同于犯罪。由此可见，刑法中的违法性具有自身的逻辑与功能，这是在刑法理论中需要深入研究的一个问题*北京大学法学院教授、博士生导师①参见德汉斯-海因里希-耶赛克、托马斯-魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第287一288页，②参见公不祥样主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。第469页以下。54-2014China AeademieJournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhtp:/www.cnkinet
违法性理论 :一个反思性检讨 陈兴良 内容提要 违法性是刑法中的一个重要问题, 也是犯罪的一个重要属性。 大陆法系刑法学和苏俄刑法学 对此采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系, 而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性, 并因受到社会危害性概念的遮蔽, 违法性理论的内涵极度匮 乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较, 阐述了违法性的内容, 并主张将违 法性纳入犯罪构成体系, 在违法性理论上进行拨乱反正。 关键词 违法性 形式违法性 实质违法性 违法阻却事由 犯罪构成 违法性理论也许是我国刑法学中最为匮乏的理论之一。虽然刑事违法性与社会危害性、应受惩罚 性并列,被确认为是犯罪的三个特征之一。但违法性判断在犯罪构成中的缺失 ,在一定程度上造成了我 国犯罪构成体系的逻辑混乱。罪刑法定原则在我国刑法中的神圣地位被确立以后, 我国犯罪构成理论 到底应当如何认识违法性在刑法中的功能与构造 ,这是当前我国刑法学研究中不可回避的一个重大理 论问题。 一 违法 ,也称为不法,是对人的行为的一种否定性的法律评价 。当然,违法与不法又存在一定的差别: 违法是行为与法规范的矛盾;不法是评价为违法的行为本身。 ① 因此 ,违法强调的是行为所具有的与法 规范相矛盾的性质, 因而违法又通常称为违法性 。而不法是指具有违法性的行为, 这是一种评价的客 体。违法是以法为前提的 ,是对法的否定 。因此, 在关于法的一般理论中, 通常都有关于违法问题的阐 述。那么, 法理学中的违法概念与刑法中的违法概念是否相等呢 ? 法理学通常在法律责任中论及违法 的概念 ,违法被界定为具有法定责任能力的个人或者组织违反法律规定 , 不履行法定义务 ,侵犯他人权 利,造成社会危害的行为 。根据违法行为所触犯的法律规范的性质和危害程度, 将其分为刑事违法 、民 事违法、行政违法和违宪行为 。其中,刑事违法也称犯罪,是指触犯刑事法律规定,依法应受刑罚处罚的 行为。刑事违法的社会危害性最大 ,是最严重的一种违法行为 。 ② 在这四种违法行为的基础之上, 形成 了四种法律责任 ,这就是刑事责任 、民事责任 、行政责任与违宪责任。在以上论述中 ,刑事违法与犯罪是 等同的概念 ,并且通过将违法分解为各种具体的违法形式 ,获得一般的违法概念 ,但对各种违法之间的 关系则缺乏相关的论述。显然 ,法理学中刑事违法的概念与刑法中的违法性概念是不能等同的 。尤其 是在大陆法系的犯罪论体系中 ,违法性只是犯罪成立的要件之一 ,不能将违法性直接等同于犯罪。由此 可见 ,刑法中的违法性具有自身的逻辑与功能 ,这是在刑法理论中需要深入研究的一个问题。 156 ① ② 参见公丕祥主编:《法理学》 , 复旦大学出版社 2002 年版, 第 469 页以下。 参见[ 德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》 , 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 287-288页。 北京大学法学院教授、博士生导师
违法性理论：一个反思性检讨从苏俄刑法史可以获知，苏联十月革命以后曾经经历了在社会主义国家还要不要刑法典的争论。③后来虽然制定了刑法典，但在刑法典中确立的是犯罪的实质概念，这就是1922年《苏俄刑法典》第6条的规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这一犯罪概念被称为是犯罪的实质定义，这里的实质是指犯罪的社会危害性或者阶级危害性。在这个犯罪的实质概念中，犯罪甚至不存在违法的评价。不具有违法性而可以构成犯罪，这在刑法史上是没有前例的，从中可以看出当时苏俄刑法学中盛行实质主义的思维方法。苏俄刑法学家将犯罪的实质定义区别于犯罪的形式定义，犯罪的形式定义是把犯罪看成是为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏俄刑法学家认为犯罪的形式概念掩盖了犯罪的阶级性，因而予以猛烈秤击。但在30年代末期开始，对法律虚无主义有所反思。在这种情况下，苏俄学者杜尔曼诺夫在写于1943年、公开发表于1948年的《犯罪概念》的博士论文中，首次把违法性纳入犯罪概念之中，主张犯罪的实质特征与形式特征相结合，由此形成所谓犯罪的混合概念，这一概念在1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条关于犯罪概念的规定中得以确立。③在犯罪的混合概念中，虽然纳入了违法性特征，但它被认为是社会危害性的法律表现，决定于社会危害性。尤其是在犯罪的混合概念的基础之上。苏俄刑法学家在建构犯罪构成的时候，并没有把违法性当作犯罪构成的要件，只是把违法性放在犯罪概念中讨论，由此形成的是犯罪客体一犯罪客观方面一一犯罪主体一一犯罪主观方面这样一个没有违法性要件的犯罪构成体系。例如AH特拉伊宁指出：行为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成。由此可以直接得出结论：社会危害性不是犯罪构成的一个要素。在特拉伊宁看来，社会危害性的意义比犯罪构成的一个要素的意义大得多，将社会危害性作为犯罪构成的个别要件，这是对社会危害性意义的贬低。正是在与社会危害性相对应的意义上，违法性也不是犯罪构成的个别要素。特拉伊宁曾经引述苏联学者B.M契柯瓦则教授的话：“社会危害性和违法性不是构成的个别要件，它们说明构成的全部要件的总和。”?在这种情况下，犯罪构成被看作是社会危害性的构成。也是违法性的构成。因此，违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。例如德国学者贝林是客观的构成要件论的倡导者，主张构成要件与违法性相分离。按照贝林的想法，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说。构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面：而暂且与规范意义无关。构成要件相符性与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件而它是否违法或是否有责任，则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题，应与构成要件相符性分别审查，构成要件充其量不过是记叙性的、客观的东西。③将违法性置于构成要件该当性之后，从客观上对构成要件该当性进行实质审查，从而为确立违法阻却事由提供统一根据，这是大陆法系的犯罪论体系的一般逻辑。但苏俄学者将作为犯罪成立条件之一的构成要件误读为犯罪成立条件之总和的犯罪构成。就此而对贝林的观点进行批判：“资产阶级刑法学者贝林和他的拥护者们断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照贝林的意见，只是确定行为符合犯罪构成。根本就没有解决关于该行为的违法性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。贝林和他的拥护者们断言，关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。行为虽然不符合犯罪构成，但也可能是违法的。同时，我们应当注意，上迷这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范，即可与所谓文明规范”等相?参见[苏AA.皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译法律出版社1984年版。第12页以下。?前引③，第19-20页。参见苏AH特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版。第22页。?前引?，第63一64页。?前引③，第66页。③参见日小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民大学出版社2004年版。第22页?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww157nki.net
从苏俄刑法史可以获知, 苏联十月革命以后曾经经历了在社会主义国家还要不要刑法典的争论。 ③ 后来虽然制定了刑法典,但在刑法典中确立的是犯罪的实质概念 , 这就是 1922 年《苏俄刑法典》第 6 条 的规定:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社 会的作为或不作为, 都被认为是犯罪。”这一犯罪概念被称为是犯罪的实质定义 ,这里的实质是指犯罪的 社会危害性或者阶级危害性。在这个犯罪的实质概念中 ,犯罪甚至不存在违法的评价 。不具有违法性 而可以构成犯罪 ,这在刑法史上是没有前例的 ,从中可以看出当时苏俄刑法学中盛行实质主义的思维方 法。苏俄刑法学家将犯罪的实质定义区别于犯罪的形式定义 ,犯罪的形式定义是把犯罪看成是为法律 所禁止 ,并应受惩罚的行为。 ④ 苏俄刑法学家认为犯罪的形式概念掩盖了犯罪的阶级性, 因而予以猛烈 抨击。但在 30 年代末期开始 ,对法律虚无主义有所反思。在这种情况下, 苏俄学者杜尔曼诺夫在写于 1943 年、公开发表于 1948 年的《犯罪概念》的博士论文中 ,首次把违法性纳入犯罪概念之中, 主张犯罪的 实质特征与形式特征相结合, 由此形成所谓犯罪的混合概念 ,这一概念在 1958 年《苏联和各加盟共和国 刑事立法纲要》第 7 条关于犯罪概念的规定中得以确立 。 ⑤ 在犯罪的混合概念中, 虽然纳入了违法性特 征,但它被认为是社会危害性的法律表现 ,决定于社会危害性 。尤其是在犯罪的混合概念的基础之上, 苏俄刑法学家在建构犯罪构成的时候, 并没有把违法性当作犯罪构成的要件,只是把违法性放在犯罪概 念中讨论 ,由此形成的是犯罪客体 ———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面这样一个没有违 法性要件的犯罪构成体系 。例如,A.H.特拉伊宁指出:行为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基 本的 、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成, 由此可以直接得出结论:社会危害性不是 犯罪构成的一个要素 。 ⑥ 在特拉伊宁看来 ,社会危害性的意义比犯罪构成的一个要素的意义大得多 ,将 社会危害性作为犯罪构成的个别要件, 这是对社会危害性意义的贬低。正是在与社会危害性相对应的 意义上 ,违法性也不是犯罪构成的个别要素。特拉伊宁曾经引述苏联学者 B.M.契柯瓦则教授的话: “社会危害性和违法性不是构成的个别要件, 它们说明构成的全部要件的总和。” ⑦ 在这种情况下, 犯罪 构成被看作是社会危害性的构成, 也是违法性的构成。因此 ,违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。 在大陆法系犯罪论体系中 ,违法性是犯罪成立条件之一。例如德国学者贝林是客观的构成要件论 的倡导者, 主张构成要件与违法性相分离。按照贝林的想法 , 构成要件是纯客观的 、记叙性的 ,也就是 说,构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型 ,但这种类型专门体现在行为的客观方面 ,而暂且与规范 意义无关。构成要件相符性与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件, 而它是否违法或是 否有责任 ,则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题, 应与构成要件相符性分别审查 ,构 成要件充其量不过是记叙性的 、客观的东西。 ⑧ 将违法性置于构成要件该当性之后 , 从客观上对构成要 件该当性进行实质审查, 从而为确立违法阻却事由提供统一根据 ,这是大陆法系的犯罪论体系的一般逻 辑。但苏俄学者将作为犯罪成立条件之一的构成要件误读为犯罪成立条件之总和的犯罪构成, 就此而 对贝林的观点进行批判:“资产阶级刑法学者贝林和他的拥护者们断言 ,犯罪构成是没有任何评价因素 的单纯的事实总和。按照贝林的意见, 只是确定行为符合犯罪构成, 根本就没有解决关于该行为的违法 性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。贝林和他的拥护者们断言, 关于违 法性的论断也不是以犯罪构成为转移的 。行为虽然不符合犯罪构成 ,但也可能是违法的 。同时,我们应 当注意,上述这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范 ,即可与所谓`文明规范' 等相 157 违法性理论:一个反思性检讨 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 参见[ 日] 小野清一郎:《犯罪构成要件理论》 , 王泰译, 中国人民大学出版社 2004 年版, 第22 页。 前引⑤, 第66 页。 前引⑤, 第63-64 页。 参见[ 苏] A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》 , 王作富等译, 中国人民大学出版社 1958 年版, 第22 页。 前引③, 第19-20 页。 参见[ 苏] A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》 , 曹子丹等译, 法律出版社 1984年版, 第 12页以下
中国法学2007年第3期抵触的。资产阶级对违法性的理解是以反动的观点为基础的，按照这种观点，犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论，带有反动的资产阶级性质，并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程。”③在以上论断中，我们暂且抛开浓重的意识形态偏见不谈。就犯罪构成与违法性的一般概念以及两者关系而言，可以看出苏俄刑法学的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论体系之间的巨大差异，正确地解释这种差异对于我国当前的犯靠构成体系的重构具有重要意义在大陆法系刑法理论中，构成要件是犯罪成立的第一个要件，并且是一个纯事实要件。从大陆法系犯罪论体系的演变来看，开始是客观的构成要件论，例如在贝林那里，构成要件仅仅是客观的、记叙性的，它排除了规范要素和主观要素。只是到麦耶以后，才开始承认在构成要件中包括规范要素和主观要素。到了麦兹格，由于认为构成要件是不法类型，所以从正面肯定了构成要件中的主观要素及规范要素。?尽管在麦兹格那里，构成要件不再是纯客观的要件，而是包含了规范要素与主观要素，但构成要件仍然是犯罪成立的条件之一。构成要件作为不法类型，仍然有待于通过违法性要件进行实质审查。因此，构成要件中的规范要素与违法性是完全不能等同的。但在苏俄刑法学中，犯罪构成是犯罪成立条件的总和，犯罪构成要件包括犯罪客体一一犯罪客观方面一一犯罪主体一犯罪主观方面这四大要件，并且把社会危害性视为是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。在这种情况下，苏俄刑法学中犯罪构成就成为犯罪成立条件的总和。但苏俄刑法学家将大陆法系犯罪论体系中的构成要件当作犯罪成立条件的总和来看待，建立在这一观念之上的批判，都是未能正确区分构成要件与犯罪构成两个概念之间的差异所致。因此，贝林认为行为具有构成要件该当性并没有解决行为的违法性问题，这在大陆法系的犯罪论体系中是完全成立的。但在苏俄刑法的犯罪构成理论中，行为符合犯罪构成表明犯罪成立，在这种情况下不可能不具备违法性。这一差异是苏俄学者对德语中的Tatbestand一词的误读所致。这一误读从特拉伊宁开始，一直延续至今。如果特拉伊宁把构成要件改造为犯罪构成。以此建立不同于大陆法系的犯罪论体系，那是完全可以理解的，但又反过来批判大陆法系的构成要件概念，则实在难以苟同。正如我国学者指出，特拉伊宁是在犯罪成立的意义上使用犯罪构成。并在这一意义上用犯罪构成取代费尔巴哈或者施就别尔学说中的Tatbestand（构成要件或犯罪事实）。特拉伊宁或是把费尔巴哈对Tatbestand的定义看成是对犯构成即犯罪成立所下的定义，或是以自己已所创立的，作为犯罪成立所必须具备的诸要件的总和的犯罪构成这样一个概念标准，去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的Tatbestand，指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的，因为他在问题的出发点上就偷换了概念。除特拉伊宁外，苏联其他一些学者也存在类似的误解。这个问题在苏俄刑法学中确是客观存在的，前引苏俄学者对贝林的批判也印证了这一点。由此可见。在犯罪构成这样一些基本概念上都需要正本清源，否则还将谬种流传。在大陆法系的犯罪论体系中，在构成要件该当性之外还存在违法性这一犯罪成立条件，并且将违法性又进一步分为形式违法性与实质违法性，此外还有客观的违法性与主观的违法性之分。那么，什么是这里的违法性呢？这里的违法性首先是指形式违法性，即对法规范的违反，这个意义上的违法性，是通过构成要件推定而来的，因而构成要件具有违法性的推定机能。在一般情况下，行为具备构成要件当性的，就可以认为具有违法性。当然，对于形式违法性的违法如何理解在刑法理论上也是存在争议?参见[苏TB采列捷里、B马卡什维里：《犯罪构成是刑事责任的基础》载《苏维埃刑法论文》（第1辑），中国人民大学出版社1955年版，第64页，?前引8，第53.55页，①前引?，第63页。参见肖中华《犯罪构成及其关系论》。中国人民大学出版社20年版。第4一5页1584-2014 China Aeademic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
抵触的。资产阶级对违法性的理解是以反动的观点为基础的,按照这种观点,犯罪人所违反的不是刑事 法律 ,而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论 ,带有 反动的资产阶级性质 ,并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程 。” ⑨ 在以上 论断中 ,我们暂且抛开浓重的意识形态偏见不谈, 就犯罪构成与违法性的一般概念以及两者关系而言, 可以看出苏俄刑法学的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论体系之间的巨大差异 ,正确地解释这种差异 对于我国当前的犯罪构成体系的重构具有重要意义。 在大陆法系刑法理论中, 构成要件是犯罪成立的第一个要件 ,并且是一个纯事实要件 。从大陆法系 犯罪论体系的演变来看,开始是客观的构成要件论, 例如在贝林那里 ,构成要件仅仅是客观的 、记叙性 的,它排除了规范要素和主观要素 。只是到麦耶以后, 才开始承认在构成要件中包括规范要素和主观要 素。到了麦兹格 ,由于认为构成要件是不法类型, 所以从正面肯定了构成要件中的主观要素及规范要 素。 10 尽管在麦兹格那里, 构成要件不再是纯客观的要件, 而是包含了规范要素与主观要素, 但构成要 件仍然是犯罪成立的条件之一 。构成要件作为不法类型 ,仍然有待于通过违法性要件进行实质审查。 因此 ,构成要件中的规范要素与违法性是完全不能等同的。但在苏俄刑法学中 ,犯罪构成是犯罪成立条 件的总和 ,犯罪构成要件包括犯罪客体 ———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面这四大要件, 并且把社会危害性视为是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。 11 在这种情况下 ,苏俄刑法学中犯 罪构成就成为犯罪成立条件的总和 。但苏俄刑法学家将大陆法系犯罪论体系中的构成要件当作犯罪成 立条件的总和来看待 ,建立在这一观念之上的批判 ,都是未能正确区分构成要件与犯罪构成两个概念之 间的差异所致。因此 ,贝林认为行为具有构成要件该当性并没有解决行为的违法性问题 ,这在大陆法系 的犯罪论体系中是完全成立的 。但在苏俄刑法的犯罪构成理论中,行为符合犯罪构成表明犯罪成立,在 这种情况下不可能不具备违法性。这一差异是苏俄学者对德语中的 Tatbestand 一词的误读所致 。这一 误读从特拉伊宁开始 ,一直延续至今。如果特拉伊宁把构成要件改造为犯罪构成,以此建立不同于大陆 法系的犯罪论体系, 那是完全可以理解的,但又反过来批判大陆法系的构成要件概念 ,则实在难以苟同。 正如我国学者指出, 特拉伊宁是在犯罪成立的意义上使用犯罪构成, 并在这一意义上用犯罪构成取代费 尔巴哈或者施就别尔学说中的 Tatbestand(构成要件或犯罪事实)。特拉伊宁或是把费尔巴哈对 Tatbestand 的定义看成是对犯罪构成即犯罪成立所下的定义 ,或是以自己所创立的, 作为犯罪成立所必 须具备的诸要件的总和的犯罪构成这样一个概念标准 ,去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的 Tatbestand ,指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误 。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的,因 为他在问题的出发点上就偷换了概念 。除特拉伊宁外 , 苏联其他一些学者也存在类似的误解 。 12 这个 问题在苏俄刑法学中确是客观存在的, 前引苏俄学者对贝林的批判也印证了这一点 。由此可见,在犯罪 构成这样一些基本概念上都需要正本清源,否则还将谬种流传。 在大陆法系的犯罪论体系中,在构成要件该当性之外 ,还存在违法性这一犯罪成立条件, 并且将违 法性又进一步分为形式违法性与实质违法性 ,此外还有客观的违法性与主观的违法性之分。那么 ,什么 是这里的违法性呢? 这里的违法性首先是指形式违法性, 即对法规范的违反 ,这个意义上的违法性 ,是 通过构成要件推定而来的 ,因而构成要件具有违法性的推定机能 。在一般情况下,行为具备构成要件该 当性的,就可以认为具有违法性。当然 ,对于形式违法性的违法如何理解, 在刑法理论上也是存在争议 158 ⑨ 10 11 12 参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》 , 中国人民大学出版社2000 年版, 第4-5 页。 前引⑤, 第63 页。 前引⑧, 第53 、55 页。 参见[ 苏] T.B.采列捷里、B.J.马卡什维里:《犯罪构成是刑事责任的基础》, 载《苏维埃刑法论文》(第 1 辑), 中国人民大学出版社 1955 年版, 第 64 页。 中国法学 2007 年第 3 期
违法性理论：一个反思性检讨的。一般采宾丁的规范违反说，认为犯罪不是违反刑罚法规，而是违反作为刑罚法规前提的规范。③宾丁将法规与规范加以区分，认为刑法中的违法并非违反型法，而恰恰是符合刑法规定的构成要件，其所违反的是刑法法规背后的规范。例如杀人罪，行为只有符合杀人罪的构成要件才具备违法性，杀人行为违反的是杀人罪的刑法规定背后的禁止杀人的规范。宾丁的这一理论虽然对于理解违法性具有一定意义，但如果不是从刑法法规本身而是从它之外去寻找违反的对象，似乎与违法一词的含义不符。这里涉及对刑法规范性质的理解，刑法规范是行为规范与裁判规范的统一。我国学者将这一原理称为刑法规范的二重性。这里的二重性，是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范，即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式：作为行为规范，刑法规范义为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。在确定刑法上的违法性时，对于裁判者与社会大众是有所不同的：对于裁判者来说。刑法的规定是直接违反的对象。例如我国《刑法第65条规定累犯应当从重处罚，如果裁判者对累犯不予以从重处罚，这时裁判者的行为是违反刑法的。又如我国《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯。没有造成损害的.应当免除处罚。如果裁判者对没有造成损害的中止犯不予免除处罚，这时裁判者的行为是违反刑法的。从这个意义上说，刑法规范本身也是裁判者的行为规范。但对于社会大众来说。根据罪刑法定原则，只有当行为符合刑法规定的情况下才应当认定为犯罪并受到刑罚处罚。从这个意义上，行为并没有违反刑法，而恰恰是合乎刑法也就是具有构成要件该当性。但每一种犯罪都是刑罚处罚的对象，它表明这种犯罪行为是为法律所禁正的，因而是不能为的。正是在这个意义上，刑法对于社会大众的行为具有引导功能。是一种行为规范。这种行为规范是禁止性规定，违反了就会受到刑罚处罚。由此可见，刑法对于裁判者是命令性规范，要求裁判者按照刑法规定进行定罪处罚的裁判活动。刑法对于社会公众是禁止性规范，违反这种禁止性规范是构成犯罪的应有之义。刑法对每一种犯罪行为的规定，都是对这种行为的禁止性的法律宣示。显然，我们在讨论刑法上的违法性的时候，不是在裁判规范意义上而言，而是就行为规范意义而论。在行为规范的意义上，刑法上的违法与其他违法在构造上是有所不同的，它所违反的是隐含在刑法规定中的禁止性规范建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果，具有构成要件该当性就可以认定为具有形式的违法性。因此，构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的。正因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系，形式的违法性就不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的。从这个意义上说，作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。实质的违法性理论，是德国著名刑法学家李斯特首倡的。李斯特将违法分为两种：一是形式违法，是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。二是实质违法，是指危害社会的（反社会的）行为。李斯特指出：“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活的目的相适应的。”实质违法，是进行实质判断，判断根据并非法律规范本身，而是法律规范之外的内容，诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害。李斯特关于实质违法性的理解，更为强调行为对法益的侵害，因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。此后，德国学者麦耶则更为强调行为对文化规范的违反，认为支配人们日常生活的是“文化规范”，即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为正是由这样一种规范所支配，而非受法规范所支配。因此。没有文化规范上的要求，例如业务上的义务时，行为人便不能被科处刑罚。麦耶的这种文化规?参见日大家仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版2003年版第301页，?参见刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社200B年版，第111页，?参见德李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第201页，前引?第115页，?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww159nki.net
的。一般采宾丁的规范违反说 ,认为犯罪不是违反刑罚法规, 而是违反作为刑罚法规前提的规范 。 13 宾 丁将法规与规范加以区分 ,认为刑法中的违法并非违反刑法 ,而恰恰是符合刑法规定的构成要件 ,其所 违反的是刑法法规背后的规范 。例如杀人罪 ,行为只有符合杀人罪的构成要件才具备违法性 ,杀人行为 违反的是杀人罪的刑法规定背后的禁止杀人的规范。宾丁的这一理论虽然对于理解违法性具有一定意 义,但如果不是从刑法法规本身而是从它之外去寻找违反的对象 ,似乎与违法一词的含义不符 。这里涉 及对刑法规范性质的理解 ,刑法规范是行为规范与裁判规范的统一 。我国学者将这一原理称为刑法规 范的二重性。这里的二重性, 是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范 , 又是面向一般人的行为规范, 即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范 ,刑法规范为裁判者的裁判活动提 供行为模式 ;作为行为规范, 刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式 。这就是刑法规范的二重 性。 14 在确定刑法上的违法性时 ,对于裁判者与社会大众是有所不同的 :对于裁判者来说, 刑法的规定 是直接违反的对象。例如我国《刑法》第 65 条规定累犯应当从重处罚 ,如果裁判者对累犯不予以从重处 罚,这时裁判者的行为是违反刑法的。又如我国《刑法》第 24 条第 2 款规定 ,对于中止犯, 没有造成损害 的,应当免除处罚。如果裁判者对没有造成损害的中止犯不予免除处罚,这时裁判者的行为是违反刑法 的。从这个意义上说 ,刑法规范本身也是裁判者的行为规范。但对于社会大众来说, 根据罪刑法定原 则,只有当行为符合刑法规定的情况下才应当认定为犯罪并受到刑罚处罚 。从这个意义上,行为并没有 违反刑法, 而恰恰是合乎刑法, 也就是具有构成要件该当性。但每一种犯罪都是刑罚处罚的对象 ,它表 明这种犯罪行为是为法律所禁止的 ,因而是不能为的。正是在这个意义上 ,刑法对于社会大众的行为具 有引导功能,是一种行为规范 。这种行为规范是禁止性规定 ,违反了就会受到刑罚处罚。由此可见 ,刑 法对于裁判者是命令性规范, 要求裁判者按照刑法规定进行定罪处罚的裁判活动。刑法对于社会公众 是禁止性规范, 违反这种禁止性规范是构成犯罪的应有之义 。刑法对每一种犯罪行为的规定 ,都是对这 种行为的禁止性的法律宣示。显然 ,我们在讨论刑法上的违法性的时候 , 不是在裁判规范意义上而言, 而是就行为规范意义而论 。在行为规范的意义上 ,刑法上的违法与其他违法在构造上是有所不同的,它 所违反的是隐含在刑法规定中的禁止性规范 。 建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果, 具有构成要件该 当性就可以认定为具有形式的违法性。因此 ,构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的 。正 因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系 ,形式的违法性就不是犯罪成立的一个独 立条件,它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的 。从这个意义上说 ,作为犯罪成立条件之一的违 法性是指实质的违法性。实质的违法性理论 ,是德国著名刑法学家李斯特首倡的。李斯特将违法分为 两种 :一是形式违法 ,是指违反国家法规 、违反法制的要求或禁止规定的行为。二是实质违法 ,是指危害 社会的(反社会的)行为。李斯特指出:“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时, 破坏或危害法益 才在实体上违法 ;对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法, 如果此等利益是与法秩序目的和人类共 同生活的目的相适应的。” 15 实质违法 ,是进行实质判断 ,判断根据并非法律规范本身 ,而是法律规范之 外的内容, 诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害 。李斯特关于实质违法性的理解 ,更为 强调行为对法益的侵害, 因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。此后 ,德国学者麦耶则更为强调行 为对文化规范的违反 ,认为支配人们日常生活的是“文化规范” , 即宗教、道德 、风俗 、习惯、买卖规则 、职 业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为正是由这样一种规范所支配 ,而非受法规范所支配。 因此, 没有文化规范上的要求, 例如业务上的义务时, 行为人便不能被科处刑罚。 16 麦耶的这种文化规 159 违法性理论:一个反思性检讨 13 14 15 16 前引 14, 第115 页。 参见[ 德] 李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本), 徐久生译, 法律出版社 2006 年版, 第201 页。 参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》 , 中国方正出版社2003 年版, 第111页。 参见[ 日] 大 仁:《刑法概说(总论)》(第 3版), 冯军译, 中国人民大学出版 2003 年版, 第 301 页
中国法学2007年第3期范违反论，就是被苏俄学者批判的犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范，也就是文明规范的观点，认为这种观点是对法制的破坏。其实，麦耶是在行为具有构成要件该当性的基础上讨论实质违法问题的。行为违反文化规范并不是构成要件该当之外的入罪根据，行为不违反文化规范则是构成要件该当之后的出罪根据。在这个意义上，构成要件是违法性的认识根据或者凭证。在麦耶看来，构成要件与违法性的关系，就如同烟和火的关系一样，在一般情况下，具有构成要件的行为就可推定为违法：除非存在违法阻却事由。而违法阻却恰恰是以文化规范作为根据的·即在没有违反文化规范的情况下可以阻却违法。这一结论是从违法性的本质是违反文化规范这一命题中推导出来的。因此，在麦耶的理论框架中，不是根据违反文化规范来认定具有构成要件，而恰恰是因具有构成要件而认定违法。但如果不具有对文化规范的违反，则这种从构成要件该当性中推定的违法被阻却。根据这一逻辑，违反文化规范的违法本质论并不存在对法制的破坏。如果说麦耶强调的是违法性的文化规范的违反性，那么，日本刑法学家小野清一郎则强调违法性的伦理规范的违反性。小野清一郎指出：“伦理规范是国家法律的根底。所请法，实际上就是由国家认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理不法本身就是伦理。”正因为小野将法的本质理解为伦理。因而违法也就是违反伦理规范。小野的伦理规范违反论与麦耶的文化规范违法论在性质上是相同的，都是从法之外寻找某种违法的实质根据。由手这种实质根据具有规范的性质，不同于法益侵害说被称为是规范违反说。规范违反说到德国学者雅科布斯那里发展到顶峰。雅科布斯认为，社会的构造是通过规范实现的，正是规范决定了社会的同一性，没有无规范的社会，正如同没有社会的规范一样，社会与规范之间具有高度的依存性。在雅科布斯看来，犯罪是对规范的违反，而惩罚犯罪就是为了保护规范，确证规范的有效性。雅科布斯指出：“刑法的机能主义在此指的是这样一种理论，即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障，对宪法和社会的保障。”雅科布斯的规范违反说中的规范又不同于麦耶的又化规范写小野的伦理规范，更多的是指社会规范。当然，雅科布斯对社会的理解明显地受哈贝马斯的影响，将社会理解为是一个交往联系的构造。相对于文化规范与伦理规范，以社会规范解释法的本质是更为可取的，毕竞社会是一个无论是内涵还是外延都要比文化与伦理更为丰富的概念。当然，雅科布斯对社会的理解尤其是对社会与规范之间关系的理解是具有独特性的。雅科布斯主张的社会规范违反说具有理论上的魅力，在我国刑法学界亦引起共鸣。例如我国学者周光权教授就对雅科布斯的规范理解深表赞成。将规范作为刑法的实质性根据来强调，并进一步引申出公众认同作为刑法规范合理性的重要内容。?规范违反说与法益侵害说之间在一定程度上形成了对立，但这种对立并不是绝对的，两者之间存在一定的关联性。例如法益这个概念并非纯事实的、不包含规范内容。因此，日本刑法学家大琢仁更多地揭示了两者的相关性，认为两者基本上是立足于共同的基础上，册宁说只有并用两者才能正确地把握违法性的实质。因此，大仁认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。②大壕仁的观点是颇有些折衷的意味，但法益侵害与规范违反也并不是完全并列。事实上，在一个规范不够健全的社会，对违法性本质的理解更多地强调法益侵害是能够成立的。只有在规范十分健全的社会，规范违反才具有对违法性本质的更强解释力。通过以上对苏俄刑法学中的违法性与大陆法系刑法学中的违法性的对比，我们可以发现，苏俄刑法学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性。在这两者之间虽然存在一定的对应关?前引?，第30页?参见[德雅科布斯：《行为责任刑法一一机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版。第101页。?参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版。第124页以下。前引?第303页，1694-2014 China Aeademie Journal Electronic Publishing House. All ights reserved.htp:/www.cnki.net
范违反论, 就是被苏俄学者批判的犯罪人所违反的不是刑事法律 ,而是刑事法律以外的规范, 也就是文 明规范的观点, 认为这种观点是对法制的破坏 。其实, 麦耶是在行为具有构成要件该当性的基础上讨论 实质违法问题的 。行为违反文化规范并不是构成要件该当之外的入罪根据, 行为不违反文化规范则是 构成要件该当之后的出罪根据 。在这个意义上,构成要件是违法性的认识根据或者凭证 。在麦耶看来, 构成要件与违法性的关系 ,就如同烟和火的关系一样, 在一般情况下 ,具有构成要件的行为就可推定为 违法 ,除非存在违法阻却事由 。而违法阻却恰恰是以文化规范作为根据的 ,即在没有违反文化规范的情 况下可以阻却违法。这一结论是从违法性的本质是违反文化规范这一命题中推导出来的。因此 ,在麦 耶的理论框架中 ,不是根据违反文化规范来认定具有构成要件, 而恰恰是因具有构成要件而认定违法。 但如果不具有对文化规范的违反, 则这种从构成要件该当性中推定的违法被阻却。根据这一逻辑 ,违反 文化规范的违法本质论并不存在对法制的破坏。 如果说麦耶强调的是违法性的文化规范的违反性 ,那么 ,日本刑法学家小野清一郎则强调违法性的 伦理规范的违反性。小野清一郎指出:“伦理规范是国家法律的根底 。所谓法, 实际上就是由国家认可、 限定 、组织和形成的伦理 。法的实质是伦理, 不,法本身就是伦理 。” 17 正因为小野将法的本质理解为伦 理,因而违法也就是违反伦理规范。小野的伦理规范违反论与麦耶的文化规范违法论在性质上是相同 的,都是从法之外寻找某种违法的实质根据。由于这种实质根据具有规范的性质, 不同于法益侵害说, 被称为是规范违反说 。规范违反说到德国学者雅科布斯那里发展到顶峰 。雅科布斯认为 ,社会的构造 是通过规范实现的, 正是规范决定了社会的同一性 ,没有无规范的社会,正如同没有社会的规范一样,社 会与规范之间具有高度的依存性。在雅科布斯看来,犯罪是对规范的违反 ,而惩罚犯罪就是为了保护规 范,确证规范的有效性。雅科布斯指出 :“刑法的机能主义在此指的是这样一种理论 ,即刑法要达到的效 果是对规范同一性的保障 ,对宪法和社会的保障。” 18 雅科布斯的规范违反说中的规范又不同于麦耶的 文化规范与小野的伦理规范, 更多的是指社会规范 。当然, 雅科布斯对社会的理解明显地受哈贝马斯的 影响 ,将社会理解为是一个交往联系的构造。相对于文化规范与伦理规范 ,以社会规范解释法的本质是 更为可取的,毕竟社会是一个无论是内涵还是外延都要比文化与伦理更为丰富的概念。当然 ,雅科布斯 对社会的理解, 尤其是对社会与规范之间关系的理解是具有独特性的。雅科布斯主张的社会规范违反 说具有理论上的魅力 ,在我国刑法学界亦引起共鸣 。例如我国学者周光权教授就对雅科布斯的规范理 解深表赞成,将规范作为刑法的实质性根据来强调 ,并进一步引申出公众认同作为刑法规范合理性的重 要内容。 19 规范违反说与法益侵害说之间在一定程度上形成了对立,但这种对立并不是绝对的 ,两者之间存在 一定的关联性。例如法益这个概念并非纯事实的 、不包含规范内容。因此 ,日本刑法学家大 仁更多地 揭示了两者的相关性 ,认为两者基本上是立足于共同的基础上, 毋宁说只有并用两者才能正确地把握违 法性的实质 。因此,大 仁认为 ,违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范 ,给法益造成侵害或者威 胁。 20 大 仁的观点是颇有些折衷的意味 ,但法益侵害与规范违反也并不是完全并列 。事实上, 在一个 规范不够健全的社会 ,对违法性本质的理解更多地强调法益侵害是能够成立的。只有在规范十分健全 的社会,规范违反才具有对违法性本质的更强解释力。 通过以上对苏俄刑法学中的违法性与大陆法系刑法学中的违法性的对比, 我们可以发现 ,苏俄刑法 学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性,指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑 法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性。在这两者之间虽然存在一定的对应关 160 17 18 19 20 前引 13, 第303 页。 参见周光权:《刑法学的向度》 , 中国政法大学出版社 2004 年版, 第 124 页以下。 参见[ 德] 雅科布斯:《行为 责任 刑法———机能性描述》 , 中国政法大学出版社1997 年版, 第101页。 前引⑧, 第30 页。 中国法学 2007 年第 3 期