中国法学2010年第4期景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的止当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸空文而已。值得注意的是，在意大利刑法学中，同样存在明确性与确定性原则（ilprincipioditassititaedideter-minateezza），它要求关于犯罪和刑事制裁的规定必须清楚，不得将它们适用于法律没有明确规定的案件。上述原则与日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面是极为接近的，只不过罪刑法定原则的实质侧面主要是对立法权的限制。意大利刑法学中的明确性原则是对立法权的限制，而确定性原则是对司法权的限制。因为明确性主要涉及立法应如何规定犯罪构成的技术问题，确定性主要解决应如何解释（理解）法律，特别是是否允许类推的问题。但在意大利刑法学中，明确性与确定性原则自然属于形式的合法性原则的三个从属性原则之一，而不属于实质的合法性原则。由此也可以看出，日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法性原则，也即我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。关键在于：如何正确处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。有日本学者批评了以下从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点，指出：“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解“解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比。但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。?上述观点所强调的即便牺牲性处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。日本学者在以上论述中所批评的见解，就是日本著名刑法学者前田雅英的观点，在某种意义上可以说，前田雅英教授是实质解释论的始作痛者。张明楷教授在介绍前由雅英教授关于罪刑法定主义与刑法解释的观点时指出：“前田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时，首先是确定用语可能具有的含义，然后确定该刑罚法规的保护法益，考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值进行衡量：此后，计算处罚该行为对其它案件的影响效果：最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式解释的实质的允许范围，与实质的正当旧］曾根威彦《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。禁止溯及力原则，又称为禁止事后法原则，同时具有对司法权与立法权的限制。前引?，第16页。前引，第24页。前引@，第15页。?1994-236 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”瑐瑤以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定 原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于 罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑 法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。瑐瑥 古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化 的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效 还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧 面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果 只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但 如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸 空文而已。 值得注意的是，在意大利刑法学中，同样存在明确性与确定性原则( il principio di tassitità e di determinateezza) ，它要求关于犯罪和刑事制裁的规定必须清楚，不得将它们适用于法律没有明确规定的案 件。瑐瑦 上述原则与日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面是极为接近的，只不过罪刑法定原则的实 质侧面主要是对立法权的限制。意大利刑法学中的明确性原则是对立法权的限制，而确定性原则是对 司法权的限制。因为明确性主要涉及立法应如何规定犯罪构成的技术问题，确定性主要解决应如何解 释( 理解) 法律，特别是是否允许类推的问题。瑐瑧 但在意大利刑法学中，明确性与确定性原则自然属于形 式的合法性原则的三个从属性原则之一，而不属于实质的合法性原则。由此也可以看出，日本刑法学中 的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法 性原则，也即我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。关键在于: 如何正确处理罪刑法定原则的形式 侧面与实质侧面的关系。有日本学者批评了以下从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的 观点，指出: “从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范 围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实 质处罚范围和实质的正当性( 处罚的必要性) 成正比，和条文通常意义之间的距离成反比。’但是，罪刑 法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入 处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动 的自由的原则。瑐瑨 上述观点所强调的即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追 求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。日本学者在以上论述 中所批评的见解，就是日本著名刑法学者前田雅英的观点，在某种意义上可以说，前田雅英教授是实质 解释论的始作俑者。张明楷教授在介绍前田雅英教授关于罪刑法定主义与刑法解释的观点时指出: “前 田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑 法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪 刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的 解释必须符合宪法。解释刑法时，首先是确定用语可能具有的含义，然后确定该刑罚法规的保护法益， 考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值 进行衡量; 此后，计算处罚该行为对其它案件的影响效果; 最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统 一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式: ‘解释的实质的允许范围，与实质的正当 32 瑐瑤瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐瑨 ［日］曾根威彦: 《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 12 页。 禁止溯及力原则，又称为禁止事后法原则，同时具有对司法权与立法权的限制。 前引瑏瑥，第 16 页。 前引瑏瑦，第 24 页。 前引瑐瑤，第 15 页
形式解释论的再宣示性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。在以上论述中，张明楷教授称前田雅英反对形式的罪刑法定主义，主张实质的罪刑法定主义。我不禁要问：这里的形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义是否对应于罪刑法定原则的形式侧面与罪刑法定原则的实质侧面？如果回答是肯定的，那我难以理解的是：前田雅英反对罪刑法定原则的形式侧面的理由何在？因为罪刑法定原则的形式侧面在主张民主主义与自由主义的思想基础上，强调人权保障，其所追求的刑法价值与罪刑法定原则的实质侧面是完全相同的。更何况，罪刑法定原则的形式侧面的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权，多么完美的结合！两者根本不存在互不相容的理由。如果回答是否定的，那么形式的罪刑法定主义意在何指？张明楷教授是前田雅英教授的追随者，从张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面之关系的界定来看，显然天平是偏向于罪刑法定原则的实质侧面的，因而与前田雅英教授的立场完全一致。由此推测，前田雅英教授反对形式的罪刑法定原则，是在一定意义上反对罪刑法定原则的形式侧面。我们且看张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之关系的以下论述：“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但决不能因为它的产生而否认形式的侧面。”从以上这段话来看，张明楷教授是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一论者。但又不尽然，张明楷教授揭示了罪刑法定原则的形式侧面写实质侧面之间的冲突，指出：诚然，形式侧面写实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为：二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。"张明楷教授指出的第一个冲突，也就是中国古人所说的“法有限，情无穷”之矛盾。古人云“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”由此可见，法的有限性与情的无穷性之间的矛盾古今皆然。然而，古今对待这一矛盾的态度有所不同：古代社会盛行类推以及比附援引，因而通过类推克服成文法的局限性，实现尽可能多的人之情。在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突呢？令人百思不得其解。然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。令我谊异的是，在法律缺乏形式规定的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢？需要进一步追问的是：对应于形式规定的是实质规定。那么，法律的实质规定到底如何界定？难道存在一种脱离法律文本（形式）的实质规定吗？由此可以明白，实质解释论所认为的罪刑法定原则形式侧面的缺陷需要通过罪刑法定原则的实质侧面加以补救的含义：其一，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定。因此，对于那些没有刑法的形式规定但具有处罚必要性的行为，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以入罪。其二，刑法虽然规定为犯罪但没有处罚必要性。因此，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以出罪。现在的问题是：刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这果真是罪刑法定原则②李海东主编《日本刑事法学者（下）》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版1999年版，第32页，该书第14章前田雅英系张明楷撰写。③张明楷《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。前引，第68页。名《别本刑统赋解》，载《枕碧楼丛书》。?前引?，第68页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n?3
性( 处罚的必要性) 成正比，与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大， 距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。”瑐瑩 在以上论述中，张明楷教授称前田雅英反对形式的罪刑法定主义，主张实质的罪刑法定主义。我不 禁要问: 这里的形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义是否对应于罪刑法定原则的形式侧面与罪 刑法定原则的实质侧面? 如果回答是肯定的，那我难以理解的是: 前田雅英反对罪刑法定原则的形式侧 面的理由何在? 因为罪刑法定原则的形式侧面在主张民主主义与自由主义的思想基础上，强调人权保 障，其所追求的刑法价值与罪刑法定原则的实质侧面是完全相同的。更何况，罪刑法定原则的形式侧面 的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权，多么完美的结合! 两者根本 不存在互不相容的理由。如果回答是否定的，那么形式的罪刑法定主义意在何指? 张明楷教授是前田 雅英教授的追随者，从张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面之关系的界定来看，显然天平 是偏向于罪刑法定原则的实质侧面的，因而与前田雅英教授的立场完全一致。由此推测，前田雅英教授 反对形式的罪刑法定原则，是在一定意义上反对罪刑法定原则的形式侧面。我们且看张明楷教授对罪 刑法定原则的形式侧面与实质侧面之关系的以下论述: “罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥 着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但决不能因为它的产生而否认形式的侧面。”瑑瑠从以上这段话来 看，张明楷教授是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一论者。但又不尽然，张明楷教授揭示了罪 刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突，指出: “诚然，形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的 冲突: 一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处 刑罚，但缺乏形式规定的行为; 二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为， 即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调 形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才 能使冲突减少到最低限度。”瑑瑡 张明楷教授指出的第一个冲突，也就是中国古人所说的“法有限，情无穷”之矛盾。古人云: “先王 立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情 也。”瑑瑢由此可见，法的有限性与情的无穷性之间的矛盾古今皆然。然而，古今对待这一矛盾的态度有所 不同: 古代社会盛行类推以及比附援引，因而通过类推克服成文法的局限性，实现尽可能多的人之情。 在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在 实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质 侧面的冲突呢? 令人百思不得其解。然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违 反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。瑑瑣 令我诧异的是，在法律缺乏形式规定 的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢? 需要进一步追问的是: 对应于形式规定的是实质规定。那么，法律的实质规定到底如何界定? 难道 存在一种脱离法律文本( 形式) 的实质规定吗? 由此可以明白，实质解释论所认为的罪刑法定原则形式 侧面的缺陷需要通过罪刑法定原则的实质侧面加以补救的含义: 其一，刑法不可能对所有犯罪作出毫无 遗漏的规定。因此，对于那些没有刑法的形式规定但具有处罚必要性的行为，需要通过罪刑法定原则的 实质侧面予以入罪。其二，刑法虽然规定为犯罪但没有处罚必要性。因此，需要通过罪刑法定原则的实 质侧面予以出罪。现在的问题是: 刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这果真是罪刑法定原则 33 形式解释论的再宣示 瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣 李海东主编: 《日本刑事法学者( 下) 》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版 1999 年版，第 32 页，该书第 14 章前田雅英系 张明楷撰写。 张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 68 页。 前引瑑瑠，第 68 页。 佚名: 《别本刑统赋解》，载《枕碧楼丛书》。 前引瑑瑠，第 68 页
中国法学2010年第4期形式侧面的缺陷吗？我认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺性实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含：有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。而我们往往对罪刑法定原则存在一种误解，似乎它只对有罪作了规定，对无罪未作规定。其实不然：没有明文规定本身就是规定。这才是罪刑法定原则的应有之义！在这种情况下，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，怎么能说是罪刑法定原则的形式侧面的缺陷呢？如果认为这是罪刑法定原则形式侧面的缺陷，那么我们就必然回到犯罪的实质概念上去，即只要具有社会危害性就应当认定为犯罪。由此，罪刑法定原则的实质侧面就蜕化为意大利刑法学中的实质的合法性原则。因此，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其实是刑法中的形式与实质的矛盾，也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾。就罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓冲突。在这种情况下，我们应当进一步追问：实质解释论试图通过罪刑法定原则的实质侧面去克服的形式侧面与日本刑法学中的罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面是同一概念吗？张明楷教授在论及罪刑法定原则的形式侧面时指出：“罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪量刑，以及法官不得溯及既往，不得类推解释法律，不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。"以上对罪刑法定原则的形式侧面的界定是完全正确的。尤其是将罪刑法定原则定位于对司法权的限制，表明其所具有的人权保障价值。因此，罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。这个意义上的罪刑法定原则的形式侧面文为什么需要罪刑法定原则的实质侧面来加以限制呢？关于罪刑法定原则的实质侧面，张明楷教授指出：“实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。以上对罪刑法定原则的实质侧面的界定同样是正确的，它体现的是对立法权的限制。那么，我不禁要问：为什么对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的界定都是正确的，而采用罪刑法定原则的实质侧面以克服形式侧面的缺陷的观点又是错误的呢？问题在于实质解释论在这一命题中调换了核心概念：所谓罪型刑法定原则形式侧面是指恶法亦法的法律形式主义。而所谓罪刑法定原则实质侧面是指恶法非法的法律实质正义。在这种情况下，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的关系就被界定为恶法亦法与恶法非法的对立，即法律形式主义与法律实质主义的对立。所谓通过罪刑法定原则的实质侧面克服形式侧面的缺陷，就是采用恶法非法的法律实质主义消解恶法亦法的法律形式主义。在法与非法之间，只能二者必居其一。因此，在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间，必然以实质侧面否定形式侧面。而罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一，只不过是一句空话罢了。正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的态意：而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面@前引第27页。前引，第46-47页。?1994-2346China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 形式侧面的缺陷吗? 我认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。 如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基 础上，不得已而作出的一种价值选择: 即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的 行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理 念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规 定具有双重蕴含: 有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。而我们往往对罪刑法定原则存在一 种误解，似乎它只对有罪作了规定，对无罪未作规定。其实不然: 没有明文规定本身就是规定。这才是 罪刑法定原则的应有之义! 在这种情况下，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，怎么能说是罪 刑法定原则的形式侧面的缺陷呢? 如果认为这是罪刑法定原则形式侧面的缺陷，那么我们就必然回到 犯罪的实质概念上去，即只要具有社会危害性就应当认定为犯罪。由此，罪刑法定原则的实质侧面就蜕 化为意大利刑法学中的实质的合法性原则。因此，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其 实是刑法中的形式与实质的矛盾，也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾。就罪刑法定原则 的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓冲突。 在这种情况下，我们应当进一步追问: 实质解释论试图通过罪刑法定原则的实质侧面去克服的形式 侧面与日本刑法学中的罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面是同一概念吗? 张明楷教授在论及罪刑法 定原则的形式侧面时指出: “罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定 罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪量刑，以及法官不得溯及既往，不得类推解释法律，不得宣告不定期 刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完 全体现了形式法治的要求。”瑑瑤 以上对罪刑法定原则的形式侧面的界定是完全正确的。尤其是将罪刑法定原则定位于对司法权的 限制，表明其所具有的人权保障价值。因此，罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。这个意义上 的罪刑法定原则的形式侧面又为什么需要罪刑法定原则的实质侧面来加以限制呢? 关于罪刑法定原则 的实质侧面，张明楷教授指出: “实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权 主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容: 一是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内 容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对 恶法亦法，这正是实质法治的观点。”瑑瑥 以上对罪刑法定原则的实质侧面的界定同样是正确的，它体现的是对立法权的限制。那么，我不禁 要问: 为什么对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的界定都是正确的，而采用罪刑法定原则的实质侧 面以克服形式侧面的缺陷的观点又是错误的呢? 问题在于实质解释论在这一命题中调换了核心概念: 所谓罪刑法定原则形式侧面是指恶法亦法的法律形式主义。而所谓罪刑法定原则实质侧面是指恶法非 法的法律实质正义。在这种情况下，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的关系就被界定为恶法 亦法与恶法非法的对立，即法律形式主义与法律实质主义的对立。所谓通过罪刑法定原则的实质侧面 克服形式侧面的缺陷，就是采用恶法非法的法律实质主义消解恶法亦法的法律形式主义。在法与非法 之间，只能二者必居其一。因此，在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间，必然以实质侧面否定形 式侧面。而罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一，只不过是一句空话罢了。 正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为 罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司 法的恣意; 而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面 34 瑑瑤瑑瑥 前引瑑瑠，第 27 页。 前引瑑瑠，第 46 － 47 页