中外法学PekingUniversityLawJournalVol.26,No.2(2014)pp.357-375也论刑法教义学的立场与冯军教授商榷张明楷*摘要刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念，解释学永远是刑法学的本体，对个别刑法条文的批判虽属例外，但并不被排斥在刑法学教义学之外，不应借用刑法教义学之名，为个别存在缺陷的刑法条文辩护。法规范维护说虽然在刑法教义学中得出了不少新的结论，而且自成体系，但也存在不少缺陷：首先，法规范维护说基本上只是话语的转换，没有实际意义，故而法规范维护说不能对构成要件的解释起指导作用；其次，法规范维护说不能说明违法性的本质、程度和违法阻却事由，其对正当防卫限度的认定也不符合我国《刑法》的规定；最后，法规范维护说导致违法与责任没有区分，为此面提出的功能责任论将犯罪人作为实现刑罚目的的工具，不能对刑罚的适用起限制作用。法益保护说能够妥当解释刑法规范，有利于实现刑法的目的与任务，冯文对法益保护说的批判难以成立。关键词刑法教义学立场法规范维护说法益保护说冯军教授在《中外法学》2014年第1期发表了“刑法教义学的立场与方法”一文（以下简称冯文）。冯文对刑法教义学的传统、转向与趋势进行了比较全面的梳理与分析，选择了法规范维护说的立场，并对刑法教义学的方法提出了一些见解，读后颇受启发。笔者对冯文所提出的刑法教义学的方法基本上持肯定态度，但对于其选择的刑法教义学的立场则持反对意见。因此，本文仅就刑法教义学的立场提出以下商意见，以求教于冯军教授。*清华大学法学院教授。.357.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中 外 法学 — 也论刑 法教义学 的 立场 与 冯 军 教 授 商 榷 张 明 楷 摘 要 刑 法 教 义 学 就 是 刑 法 解 释 学 ， 不 要 试 图 在 刑 法 解 释 学 之 外 再 建 立 一 门 刑 法 教 义 学 。 不 管 是 使用 刑 法 教 义 学 的 概 念 还 是 使 用 刑 法 解 释 学 的 概 念 ， 解 释 学 永 远 是 刑 法 学 的 本 体 对 个 别 刑 法 条 文 的 批 判 虽 属 例 外 ， 但 并 不 ， 排斥 在 刑 法 学 教 义 学 之 外 ， 不 应 借 用 刑 法 教 义 学 之 名 ， 为 个 别 存 在 缺 陷 的 刑 法 条文 辩 护 。 法 “ 范 维 护 说 虽 然 在 刑 法 教 义 学 中 得 出 了 不 少 新 的 结 论 ， 而 且 自 成 体 系 ， 但 也 存 在 不 少 缺 陷 ： 首 先 ， 法 规 范 维 护 说 基 本 上 只 是 话 语 的 转 换 ， 没 有 实 际 意 义 ， 故 而 法 规 范 维 护 说 不 能 对 构 成 要 件 的 解 释 起 指 导 作 用 ； 其 次 ， 法 规 范 维 护 说 不 能 说 明 违 法 性 的 本 质 、 程 度 和 违 法 阻 却 事 由 ， 其 对 正 当 防 卫 限 度 的 认定 也 不 符 合 我 国 《 刑 法 》 的 规 定 ； 最 后 ， 法 规 范 维 护 说 导 致 违 法 与 责 任 没 有 区 分 ， 为 此 而 提 出 的 功 能 责 任 论 将 犯 罪 人 作 为 实 现 刑 罚 目 的 的 工 具 ， 不 能 对 刑 罚 的 适用 起 限 制 作 用 。 法 益 保 护 说 能 够 妥 当 解 释刑 法 规 范 ， 有 利 于 实 现 刑 法 的 目 的 与 任 务 ， 冯 文 对 法 益 保 护 说 的 批 判 难 以 成 立 。 关 键 词 刑 法 教义 学 立 场 法 规 范 维 护 说 法 益 保护 说 冯军教授 在《 中外 法 学 》 年 第 期 发表 了 “ 刑 法教 义学 的 立 场与 方法 ” 一 文 （ 以 下 简 称 冯 文 ） 。 冯 文对刑 法 教义 学 的传统 、 转 向 与 趋 势进 行 了 比 较全 面 的 梳理 与 分析 ， 选 择 了 法 规范 维 护 说 的立场 ， 并对 刑 法 教义 学 的 方法 提 出 了 一 些 见解 ， 读后颇 受启 发 。 笔者对 冯文 所 提 出 的 刑 法教义学 的 方法 基 本上 持肯 定 态度 ， 但对 于其 选择 的 刑 法 教义 学 的 立 场则 持 反对 意 见 。 因 此 ， 本 文仅就刑 法教 义 学 的 立 场 提 出 以 下商榷 意 见 ， 以 求 教于 冯 军教 授 。 清华 大 学法 学 院 教 授
中外法学2014年第2期一、刑法教义学的性质正如冯文所言，我国刑法学界对“Strafrechtsdogmatik”这个德语词存在不同译法，但在笔者看来，译法是次要的（本文暂且使用刑法教义学的表述）。现在，刑法教义学概念的使用越来越频繁，问题是，应当如何把握刑法教义学这一概念？换言之，是否需要在刑法学或者刑法解释学之外再建立一门刑法教义学？“法律教义学”一词源于希腊语中的“Dogma”，“Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督教的）神学中使用。其中，Dogma是“基本确信”、信仰规则的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受（Akzeptanz)来排除怀疑”。1）换言之，“从历史上看，法律的权威不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的，而是借助于政治上的强者。因此，传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上，而鲜有批判精神。一如对圣经的解释态度，法律解释学亦被归属为一种独断型解释学”。（2】“它的前提是：文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究。”3}不难看出，刑法教义学原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学。另一方面，刑法解释学之所以将刑法作为基本确信、信仰规则，还因为解释原本就是以承认被解释对象的存在为基础的，如果对之进行否认，就难以称为解释。事实上，德国、日本以及其他国家的学者所撰写的刑法学教科书，就是刑法教义学的载体，当然也是刑法解释学的载体。我们不能说这本教科书属于刑法教义学，那本刑法教科书属于刑法学或者刑法解释学。正因为如此，日本刑法学界一般将“Strafrechtsdogmatik”翻译为刑法解释学。例如，大壕仁教授指出：“刑法学（Strafrechtswessenschaft；sciencededroitpenal)，狭义上指刑法解释学（Strafrechtsdogmatik），即实定刑法的解释学。”【4)再如，罗克辛教授的刑法教科书已经被翻译成日文，其中的“Strafrechtsdogmatik”也是被翻译为刑法解释学。（5）也许受日本刑法理论的影响，笔者不认为刑法教义学与刑法解释学存在什么区别。或许有人认为，“刑法教义学不得批判法条，而刑法解释学可以批判法条”。但是，这个说法难以成立。这是因为，刑法解释学既然是对实定刑法的解释，原则上就是阐明实定刑法的真实含义，而不可能以批判法条为本体。如果说二者的区别在于是否批判刑法条文，那么，只要在刑法教义学的基础上增加批判现行刑法条文的内容，就由型法教义学变成了刑法解释学，但这是不可思议的。冯文指出：“只要刑法是有效的，就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要【1】（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，页136一137。【2】焦宝乾：“法教义学的观念及其演变”，《法商研究》2006年第4期。【3】洪汉鼎：《诠释学—它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，页16。【4】（日）大壕仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，页7【5）（德）克劳斯·罗克辛：《刑法总论》（第1卷），山中敬一监译，信山社2009年版，页780。358.21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 年 第 期 一 、 刑法教义学 的性质 正 如冯 文 所 言 ， 我 国刑 法学 界对“ ” 这个 德语词 存在不 同译 法 ， 但 在 笔 者看 来 ， 译 法是 次要 的 （ 本 文暂且 使用 刑法 教义 学 的 表述） 。 现在 ， 刑 法教义学 概念 的 使用 越来 越频 繁 ， 问 题是 ， 应 当 如 何 把握 刑 法教义学 这一 概 念 ？ 换 言 之 是 否需 要 在 刑 法 学 或者 刑 法 解 释学 之外 再建 立一 门 刑 法教义 学？ “ 法 律教 义学 一 词 源 于希 腊语 中 的 ” ， “ 这 个概 念 首先在 哲学 中 使用 ， 然 后 在 基督 教 的 ） 神学 中 使用 。 其 中 ， 是 ‘ 基 本确 信 ’ 、 ‘ 信 仰规 则 ’ 的 意思 ， 它 不是 通 过理性 的证 明 ， 而是通 过权 威 的 宣 言 和 源 自 信仰 的 接 受 （ 来 排 除怀 疑 ” 。 〔 〕 换 言之 ， “ 从 历 史上 看 ， 法 律 的权 威 不是建 立在 人们 对它 的 理性 研究 的态 度之 上 的 ， 而是借 助 于政 治上 的 强 者 。 因 此 传 统法 学对 法律 的 研究 基本上是 建立 在 一 种 对之 深信 不疑 的 基础 上 ， 而鲜有 批 判精 神 。 一 如对 圣经 的 解 释态 度 法律 解释 学亦 被归 属 为 一 种 独 断 型 解 释学” 。 〔 “ 它 的 前 提 是 ： 文献 中 的 意义是 早 已 固 定 和清楚 明 了 的 ， 无 需我 们 重 新 加 以 探 究 。 ” 〔 〕 不 难 看 出 ， 刑 法 教 义学 原本 就是 刑 法解 释学 或者 说就 是狭义 的刑 法学 。 另 一 方 面 ， 刑 法 解 释学 之 所 以 将 刑 法 作 为 基 本确 信 、 信仰 规 则 ， 还 因 为 解释 原本就是 以 承认被解 释 对 象 的 存 在 为 基 础 的 ， 如 果对 之进 行否 认 ， 就难以 称为 解 释 。 事 实上 德 国 、 日 本以 及其 他 国 家的 学者所 撰写 的 刑 法学 教科书 ， 就 是刑 法 教义 学 的 载体 ， 当 然也 是刑 法 解释 学 的 载 体 。 我们 不 能 说这 本教 科书 属 于 刑法 教 义学 ， 那 本 刑 法教 科书 属 于 刑 法学 或者刑 法解 释学 。 正 因 为 如 此 ， 日 本 刑 法学 界 一 般将 “ ” 翻 译为 刑 法 解 释 学 。 例 如 ， 大 塚 仁 教 授 指 出 ： “ 刑 法 学 （ ； ， 狭 义上 指刑 法 解 释学 即 实定 刑法 的 解 释学 。 ” 〔 〕 再如 ， 罗 克辛 教授 的 刑法 教科 书 已 经 被 翻 译成 日 文 ， 其 中 的 “ ” 也是被 翻译为 刑 法 解 释 学 。 〔 〕 也 许受 日 本刑 法理论 的影 响 ， 笔者不 认为 刑 法教义学 与 刑 法解 释学存在什么 区别 。 或许 有人认为 ， “ 刑法 教义学 不得批判 法条 而刑 法解 释 学可 以 批 判 法 条 ” 。 但 是 ， 这 个说 法难 以成 立 。 这是 因 为 ， 刑 法解 释学 既 然是 对 实定刑 法 的解 释 ， 原 则上 就是 阐 明 实 定刑 法 的 真 实 含义 ， 而不可 能 以 批判 法 条 为 本体 。 如 果 说二者 的 区 别 在 于 是 否 批 判 刑 法条 文 那 么 ， 只 要 在 刑 法教 义 学 的 基础上增 加批 判现 行刑 法条文 的 内 容 ， 就 由 刑 法 教义 学变成 了 刑 法解 释学 ， 但 这是不 可 思 议 的 。 冯 文指 出 ： “ 只 要刑 法是 有效 的 ， 就应 当 服从刑 法 的权 威 这是现代 民 主法治 国 家 的 当 然要 〔 〕 （ 德） 魏德 士 ： 《 法理学 》 丁 晓春 、 吴 越 译 ， 法 律 出 版社 年 版 ， 页 — 。 〔 〕 焦宝 乾 ： “ 法教 义学 的观念及 其演变 ” ， 《 法商研究》 年第 期 。 〔 〕 洪汉 鼎 ： 《 诠 释学 — 它 的 历史 和 当代 发 展 》 人民 出 版社 年 版 ， 页 。 〔 〕 （ 日 ） 大塚仁 ： 《 刑法概 说 总 论） 》 ， 有斐 阁 年 版 ， 页 。 〔 〕 （ 德） 克 劳斯 罗 克辛 ： 《 刑 法 总 论 》 第 卷 ） ， 山 中 敬 一 监译 信山 社 年 版 ， 页
也论刑法教义学的立场求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里，都不会具有正当性。”并且他以罗克辛教授的法益保护说的立场不能说明德国刑法中的亲属相奸罪的处罚根据（只能主张废除此罪）而法规范维护说则能说明其处罚根据这比较作为理由之一，论证在刑法教义学的立场上，法规范维护说优于法益保护说。问题在于，刑法教义学也好，刑法解释学也罢，是否必须绝对、全面肯定刑法条文的要当性？尽管笔者一直反对批判刑法，但在此间题上，也不主张像冯文那样走向另一极端。首先，即使在德国，刑法教义学一词，恐怕也不意味着无条件地将刑法的所有法条当作基本确信与信仰规则。否则，我们就无法解释德国的被害人教义学（Viktimodogmatik）概念。被害人教义学通过讨论被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保护，进而确定被害人的行为与犯罪成立的关系。（6）但是，这种被害人教义学并不是直接将被害人或者刑法条文当作基本确信与信仰规则，实际上也是一种被害人学或者被害人解释学。其次，一般来说，在现代社会，撒开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范，但这一点并非绝对。制定刑法的是人而不是神，任何一部刑法典都可能存在缺陷。即使在制定的当时似乎没有缺陷，但在社会急剧变化的时代，稍微经过一段时间也会显现出缺陷。法治应当是良法之治，而不应当是恶法之治。因此，即使在法治社会，也不得不承认人民的“小额反抗权”。正如考夫曼教授所言：原则上（作为通常情形的案例）人民不服从是违法的，即使以非武力的方式行之。这表示在法治国家必须只有服从吗？当然不是。在法治国家也有反抗不法的合法行动。我称之为小额反抗权，在此可能会把“反抗”一词的意义认为过于强烈，然而并非如此。此类说“不”的行动会被归属为不法，真是笑话。下面提出一些例子。如果大多数的人民能够即时展现出必要的人民勇气，纳不法政权是否能够如此的稳固；没注意到此一间题的人，仍可去思考。【7】如果一概无条件地全面肯定刑法条文，就会绝对否定人民的“小额反抗权”，这并不符合以限制权力为核心的现代法治精神。再次，正如冯文所言，“刑法教义学的解释结论，应当有利于维护法秩序的统一”。以刑法与宪法的关系为例：一方面，对刑法的解释结论不得违反宪法；另一方面，当对刑法条文的解释结论无论如何都会违反宪法时，就必须对该条文进行批判。正因为如此，国外不少学者总是会判断某些刑法条文是否违宪，一些法治国家还建立了违宪审查制度。既然如此，我们就可以说，以刑法条文的内容不符合宪法为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里具有正当性，在这种场合，就不可能服从该违宪条款的权威。最后，正如冯文所引罗克辛教授所言：“今天，在德国刑法学中占据主导地位的见解，是不再以存在事实（例如，因果关系或者目的性行为），而是以刑法的任务和目的为导向，来建构刑法教义学体系。”不管是罗克辛教授还是雅各布斯教授，“都把刑法的目的理性作为建构刑法教【6】参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，页93以下。【7】（德）阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2013年版，页227。.35921994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
也 论 刑 法 教 义 学 的 立 场 求 。 任何 以 刑 法 条文 的 内 容不 符 合 自 然 法 、 不符合 正 义 或 者 脱离 社 会 实 际为 由 而否 定刑 法 效 力 的 做法 ， 在 现代 的 民 主 法治 国 家 里 ， 都 不会 具有正 当 性 。 ” 并 且他 以 罗 克 辛教授 的法 益保护说 的立 场不 能说 明 德 国 刑法 中 的 亲属 相奸 罪 的 处 罚 根 据 （ 只 能主 张 废除此 罪 ） 而 法规范 维护说则 能 说明 其 处 罚 根 据这 一 比 较作 为 理 由 之 一 ， 论证在 刑 法教 义学 的立 场 上 ， 法规 范 维 护 说优 于 法 益保护 说 。 问 题在于 ， 刑 法教 义学 也好 ， 刑法 解 释学 也罢 ， 是否 必 须绝对 、 全面 肯 定刑 法条文 的 妥 当 性 ？ 尽管笔 者一 直反 对批判刑 法 但 在 此 问 题上 ， 也 不主 张像冯 文那样 走 向 另 一 极端 。 首 先 ， 即 使在 德 国 ， 刑 法教 义 学一 词 ， 恐怕 也 不 意 味 着 无 条件 地将 刑 法 的 所有 法 条 当 作 基 本确信 与 信 仰 规 则 。 否 则 ， 我 们 就无 法 解 释 德 国 的 被 害 人教 义 学 （ 概念 。 被 害人 教义 学通 过讨 论被 害人 的 利 益是 否需 要 以 及 是 否 值得 刑 法保 护 ， 进 而 确 定被 害 人 的 行 为 与 犯 罪成立 的 关 系 。 〔 〕 但是 ， 这种 被 害人 教 义 学 并 不 是直接 将被 害 人 或 者 刑 法 条文 当 作 基本确 信与 信仰 规则 ， 实 际上 也是 一 种 被害 人学 或者 被害 人解 释学 。 其 次 ， 一 般来说 ， 在 现代社会 ， 撇开 技 术 细 节 ， 当 今 立 法者 不 可 能 设立 不合 理 、 不 妥 当 的 刑 法 规范 ， 但这 一 点并 非绝 对 。 制 定 刑 法 的 是 人而 不 是 神 ， 任何 一 部 刑 法典都 可 能存在 缺 陷 。 即 使在 制 定 的 当 时似乎 没有 缺 陷 ， 但 在 社 会 急 剧 变 化 的 时 代 ， 稍 微 经 过一 段 时 间 也 会显 现 出 缺 陷 。 法治应 当是 良 法 之 治 ， 而 不应 当 是 恶法 之治 。 因 此 ， 即 使 在 法治 社 会 ， 也 不得 不 承 认人 民 的 “ 小 额反抗权 ” 。 正如 考 夫曼 教 授所言 ： 原 则 上 （ 作 为 通 常 情 形 的 案 例 ） 人 民 不 服 从 是 违 法 的 ， 即 使 以 非 武 力 的 方 式 行 之 。 这 表 示 在 法 治 国 家 必 须 只 有 服 从 吗 ？ 当 然 不 是 。 在 法 治 国 家 也 有 反 抗 不 法 的 合 法 行 动 。 我 称 之 为 小 额 反 抗 权 ， 在 此 可 能 会 把 “ 反 抗 ’’ 一 词 的 意 义 认 为 过 于 强 烈 ， 然 而 并 非 如 此 。 此 类 说 “ 不 ” 的 行 动 会 被 归 属 为 不 法 ， 真 是 笑 话 。 下 面 提 出 一 些 例 子 。 如 果 大 多 数 的 人 民 能 够 即 时 展 现 出 必 要 的 人 民 勇 气 ， 纳 粹 不 法 政 权 是 否 能 够 如 此 的 稳 固 ； 没 注 意 到 此 一 问 题 的 人 ， 仍 可 去 思 考 。 〔 〕 如 果 一 概无条 件地 全 面 肯定 刑 法 条文 ， 就会 绝对 否定 人 民 的 “ 小 额反 抗权 ” ， 这并 不符合 以 限制 权力 为 核心 的 现代 法治精 神 。 再 次 正 如 冯 文所 言 “ 刑 法 教义学 的解 释结论 ， 应 当 有 利 于维 护 法 秩 序 的 统 一 ” 。 以 刑 法 与 宪法 的 关系 为 例 一 方面 ， 对刑 法 的 解释结 论 不得违 反 宪法 ； 另 一 方 面 ， 当对刑 法 条文 的解 释 结论无论如 何都会 违 反宪法 时 就必须 对该条文 进 行批 判 。 正 因 为如 此 国外 不少 学者 总是会 判断 某些 刑 法 条 文 是 否 违 宪 ， 一 些 法 治 国 家 还 建立 了 违 宪 审 查 制 度 。 既 然 如 此 ， 我 们 就可 以 说， 以 刑 法 条文 的 内 容不 符 合 宪 法 为 由 而 否定刑 法效力 的 做法 ， 在现代的 民 主法治 国 家里 具有 正 当性 ， 在 这种 场合 就不 可 能 服从该 违宪条款 的 权威 。 最后 ， 正如 冯文 所 引 罗 克辛 教授所 言 ： “ 今天 ， 在 德 国 刑法 学 中 占 据 主导 地 位 的 见 解 ， 是不 再 以 存 在事 实 例如 ， 因 果关系 或 者 目 的 性行 为 ） ， 而是 以 刑 法 的 任 务 和 目 的 为 导 向 ， 来 建构 刑 法教 义学体 系 。 ” 不管 是罗 克辛 教授还 是雅各 布 斯 教授 ， “ 都 把刑 法 的 目 的 理性作为 建构刑法教 〔 〕 参 见 申 柳 华 ： 《 德 国 刑 法 被 害人 信条 学 研究 》 ， 中 国 人 民 公安 大 学 出 版社 年版 ， 页 以 下 。 〔 〕 （ 德 ） 阿 图 尔 考 夫曼 ： 《 法律 哲学 》 ， 刘 幸 义 等 译 法 律 出 版社 年 版 ， 页
中外法学2014年第2期义学体系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”。可是，当刑法条文的表述不能符合刑事政策的要求、不能实现刑法的社会机能时，刑法教义学也不会袖手旁观。【8】换言之，即使“任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里，都不会具有正当性”，但按照冯文的逻辑，以刑法条文的内容不符合刑事政策、不能实现刑法的任务和目的为由而否定刑法效力的做法，则具有正当性。事实上，罗克辛教授的刑法教科书并非没有批判刑法条文的内容，9雅各布斯教授也认为刑法规范中存在过时的规范。【10】所以，指出法益保护说不能说明某个犯罪的可罚性根据，进而认为法益保护说在刑法教义学上存在缺陷的观点，难以被人接受。冯文一方面认为在现代社会必须服从刑法的权威，不得以任何理由否认刑法规范的效力；另一方面又认为，现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系，刑法理论“以刑法的任务和目的为导向，来建构刑法教义学体系”。笔者完全赞成后一种观念，问题是，当对现行刑法的解释不可能实现刑法的任务和目的时，应当如何处理？这涉及解释法条与批判法条的关系，至少需要分清三种情形：其一，通过对刑法条文的解释，就完全可以实现刑法的任务与目的，而不需要对刑法条文或者其中的用语进行任何补正或者批判。就此而言，不存在任何问题。其二，解释本身就包含了批判，但这种批判并不是指必须修改法条，而是通过补正解释等方法，得出合理结论。例如，冯文所指出的，日本学者在相当长时间内将《日本刑法典》第109条第1项中的“或者”解释为“并且”即“而且”。（11】这种解释本身就包含了对该法条用语不当的批判。也正因为如此，日本在1995年将该条的“或者”修改为“并且”。在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。（12）解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。可以认为，刑法完善的路径是：立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则）；经过一段时间后，立法【8］】如果说一部刑法典的规定，必然符合刑事政策的要求，其自身完全能够实现刑法的社会机能，罗克辛教授与雅各布斯教授提倡的以刑法的任务和目的为导向构建刑法教义学体系的观点，就没有多大的现实意义了。[9)Vgl.,ClausRorin,StrafrechtAllgemeinerTeil,Bd.I,2003,S.66f.【10】参见（德)克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，页164一165。（11）参见（日）团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1985年版，页194；（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，页247；（日）大嫁仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年版，页365。（12］笔者自以为，笔者的许多精力都是在做这种事情（将批判置于解释之中），笔者的目的就是“将一部乱糟糟的刑法典解释得好好的”。但是，当刑法典规定的“数字”存在缺陷时，任何解释者都无能为力。·36021994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 年 第 期 义 学体系 的 基础 ， 试 图 使 刑 法 教义 学 的 内 容 符合刑 事 政策 的 要 求 ， 力 求 在刑 法教义 学 的 严密 体 系 中 实 现 刑 法 的 社会机能 ” 。 可是 ， 当刑 法 条文 的 表 述 不 能符 合 刑 事 政 策 的 要 求 、 不能 实 现刑 法 的 社会机 能 时 ， 刑 法教 义 学 也 不会 袖 手 旁 观 。 〔 〕 换 言 之 ， 即 使 “ 任 何 以 刑 法条文 的 内 容不 符合 自 然 法 、 不 符合正 义或者 脱离 社会实 际 为 由 而否 定刑 法效 力 的 做法 ， 在现 代 的 民 主 法治 国 家 里 ， 都不 会具 有正 当 性” ， 但 按 照 冯文 的 逻 辑 ， 以 刑 法 条 文 的 内 容 不 符合 刑 事 政 策 、 不 能 实现 刑 法 的 任 务 和 目 的 为 由 而否 定刑 法效 力 的 做法 ， 则 具有正 当 性 。 事 实 上 ， 罗 克辛 教授 的 刑 法教 科书 并非 没 有 批 判 刑 法 条 文 的 内 容 ， 〔 〕 雅 各 布 斯 教 授 也 认 为 刑 法 规 范 中 存 在 过 时 的 规 范 。 〔 所 以 ， 指 出 法益 保护 说不 能说 明 某 个犯 罪 的 可 罚 性 根 据 ， 进 而 认 为 法 益 保护 说在 刑 法 教义 学 上存 在缺陷 的 观点 ， 难 以 被 人接受 。 冯 文一 方 面认为 在现 代社 会必 须服从刑 法 的权威 ， 不得 以 任 何理 由 否认刑 法规范 的 效 力 ； 另 一 方面又认 为 ， 现代 刑 法 科学 不 再把刑 法 秩序看 成 是 一 种 封 闭 的 体 系 ， 刑 法 理论 “ 以 刑 法 的 任务 和 目 的 为导 向 ， 来建构 刑 法教 义学体 系 ” 。 笔者 完 全赞成 后一 种 观念 ， 问 题是 ， 当对现行 刑 法 的 解释不 可 能实 现刑法 的 任务 和 目 的 时 ， 应 当 如 何 处 理 ？ 这 涉 及 解 释法 条 与 批 判 法 条的 关 系 ， 至 少需 要分 清 三 种 情形 ： 其一 ， 通 过对 刑 法 条文 的 解 释 ， 就 完全 可 以 实现 刑 法 的 任 务 与 目 的 ， 而 不 需要 对 刑 法条 文 或者其 中 的用 语进行任 何补 正或 者 批 判 。 就此 而言 ， 不存 在任 何 问题 。 其二 ， 解 释本 身 就包含 了 批 判 ， 但 这种 批判 并不 是 指 必须 修 改 法 条 ， 而 是 通 过补 正 解 释 等 方法 ， 得 出 合 理结论 。 例如 ， 冯 文所 指 出 的 ， 日 本 学 者在 相 当 长 时 间 内 将《 日 本 刑 法 典 》 第 条第 项 中 的 “ 或者 ” 解释 为 “ 并 且” 即 “ 而且 ” 。 〔 〕 这 种解 释 本 身就 包 含 了 对该法条 用 语不 当 的 批 判 。 也正 因 为 如 此 ， 日 本在 年将 该 条的 “ 或 者 ” 修 改 为 “ 并 且” 。 在刑 法条 文 的表 述存 在缺 陷 的 情况下 ， 通 过解 释弥补 其缺 陷 ， 是刑 法 教义学 的重 要 内 容 或 任务 之一 。 事 实上 ， 将批判 寓 于解 释 之 中 ， 是 刑 法教 义 学 的 常 态 。 〔 〕 解 释 者 的 智 慧 ， 表现 在 既 遵守 罪 刑法 定原 则 ， 不 超出 刑 法用 语可 能具 有 的 含 义 ， 又 使解 释 结 论实 现 正 义理 念 ， 适合 司 法 需求 。 可 以 认为 ， 刑 法完 善 的路径 是 ： 立法 机关 制 定 法 律 后 ， 解 释者 根 据正 义 理念 与 文字 表 述 ， 并联 系 社会 现实 解 释法 律 ； 在 许多情 况下 ， 为 了 实 现 社会正义 ， 解释 者不得 不对 法律 用 语做 出 与 其字 面 含义 不 同 的 解 释 对刑 法 的 解释 当 然要 符合 罪刑 法定 原则 ） ； 经过 一 段 时间 后 ， 立法 〔 〕 如杲 说一 部 刑 法典 的 规 定 必 然 符合刑 事 政策 的 要求 ， 其 自 身 完 全能 够 实 现 刑 法 的 社 会 机能 ， 罗 克 辛 教授与 雅 各 布 斯教授 提倡 的 以 刑 法 的 任 务 和 目 的 为 导 向 构 建 刑 法 教 义学体 系 的 观点 ， 就没 有 多 大 的 现 实 意 义 了 。 〔 〕 ， ， 〔 〕 参 见 （ 德 克 劳 斯 罗 克信 ： “ 刑 法 的 任务不 是法 益 保护 吗 ？ ” ， 樊 文译 载 陈 兴 良 主 编 ： 《 刑 事 法评论 》 第 卷 ） ， 北 京 大学 出 版 社 年 版 ， 页 — 。 〔 〕 参 见 （ 日 ） 团 藤重 光 《 刑 法纲 要 各 论》 ， 创 文 社 年 版 ， 页 日 ） 平野龙 一 ： 《 刑 法概说 》 ， 东 京 大 学 出 版会 年 版 ， 页 日 ） 大 塚 仁 ： 《 刑法 概说 各论 ） 》 ， 有 斐 阁 年 版 ， 页 。 〔 〕 笔 者 自 以 为 ， 笔 者 的 许多 精力 都是 在做这种 事情 将 批判 置 于解 释之 中 ） ， 笔 者 的 目 的 就是 “ 将 一 部 乱糟 糟的 刑法 典解释 得好好 的 ” 。 但是 ， 当 刑 法典 规定 的 “ 数 字 ” 存在缺 陷 时 ， 任何解 释 者都无能 为 力
也论刑法教义学的立场机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。其三，在无论如何都不可能对现行刑法的法条进行合目的的解释时，只能批判该法条。这种情形虽然很罕见，但不能完全否定其存在。例如，现行《日本刑法典》第200条曾规定：“杀害自已或者配偶的直系尊亲属的，处死刑或者无期惩役。”团藤重光教授在其教科书中便指出，杀害尊亲属罪的这一规定违反《日本宪法》第14条；即使认为是合宪的，从立法论上来说，杀害尊亲属罪的规定也是欠妥当的。（13）或许人们会说，团藤重光教授在此提出的观点，已经不是解释论，而是立法论，既然是立法论，就不是刑法解释学的内容。但是，团藤教授的结论是通过解释而得出的，刑法解释学是刑法学的本体，在一本刑法教科书中或一本有关刑法教义学的著作中，完全可能在立法论上对某个或者某些问题发表看法，如果认为团藤教授的上述观点不应当放在其教科书中，恐怕不合适。同样，在我国，完全可能认为，对组织卖淫罪规定死刑是不合理的，是违反《刑法》第5条所规定的刑法基本原则的。“文革”后的相当长一段时间内，中国的刑法学基本上是刑事立法学，主要内容是批判现行刑法，建议修改《刑法》，提出修改内容，而且这些批判基本上不是建立在解释的基础上。这不仅因为当时的解释能力低下，或许还因为“文革”期间盛行的“批判精神”依然在刑法学中起作用。正因为如此，笔者一直主张解释刑法而不是批判刑法。但是，笔者不希望刑法学走向另一极端。以前一些法官在概念法学的约束下也能凭借熟练的技巧达到其所欲的结果这一事实已经表明，人们不能对严格受概念约束的法律适用方法的法治国价值有过高估计。早在人们在德国经历纳粹主义的法学和司法之前，考夫曼（ErichKaufmann）即对自足和自明的教义法学提出了怀疑。他说：“纯粹技术性的法学不过是一个妓女，可以为任何人服务，也可以被任何人利用。人们早就说过，每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不愿意利用这一技能。”[14]在此意义上说，冯文强调刑法教义学必须符合刑事政策的要求、必须有利于刑法的任务与目的实现，是完全正当的。但是，以刑法条文的内容不符合正义或者脱离社会实际为由而对之进行批判，乃至因为刑法条文违反宪法而否定其效力的做法，【15)在现代的民主法治国家里，也都是具有正当性的。换言之，在无论如何解释都不可能得出符合正义的结论的情况下，对某个或者某些刑法条文进行批判，是不可避免的。例如，《刑法》对受贿罪与贪污罪这两种不同性质的犯罪按数额规定相同的法定刑就是不当的：在贪污或者受贿5万元至10万之间时，每增【13）参见（日）团藤重光：《刑法纳要各论》，创文社1964年版，页318。【14】（德）莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金报豹译，北京大学出版社2013年版，页294。【15】笔者也注意到，冯文的表述很巧妙。他并不是说不能批判刑法条文，而是说不得否定刑法条文的效力。这给人的感觉是在主张“恶法亦法”。笔者虽然也不一概费成“恶法非法”，但是，也不一概赞成“恶法亦法”。:361.21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
也 论 刑 法 教 义 学 的 立 场 机 关会 采纳 解 释 者 的意 见 ， 修改法 律 的 文 字表 述 ， 使 用 更能 实 现正 义理念 的 文 字 表 述 ； 然后 ， 解 释者再 根据 正义 理念 与 文 字表述 ， 联 系 社会现 实 解 释法律 再重复 上面 的 过 程 。 这 种 过程循环 往 复 ， 从 而使 成 文法更 加完 善 ， 使 司 法 不 断地 追求 和 实现正 义 。 其 三 ， 在无论如何都 不 可能对现 行刑 法 的 法条 进 行合 目 的 的 解 释 时 ， 只 能 批判 该 法 条 。 这 种 情形 虽 然 很罕 见 ， 但 不能 完全 否 定 其存 在 。 例如 ， 现行《 日 本 刑 法 典 》 第 条 曾 规定 ： “ 杀害 自 己 或 者配偶 的 直系 尊 亲 属 的 ， 处 死 刑 或 者无 期 惩役 。 ” 团 藤 重 光教 授在 其 教科书 中 便 指 出 ， 杀 害 尊亲 属 罪 的 这 一 规定 违反 《 日 本 宪 法 》 第 条 ； 即使 认为 是合 宪 的 ， 从立 法论上 来说 ， 杀 害 尊 亲 属 罪 的 规定 也 是欠妥 当 的 。 〔 〕 或许 人们 会说 ， 团 藤 重 光教授 在此 提 出 的 观点 ， 已 经 不是解 释论 而 是 立法论 ， 既然 是 立法论 ， 就 不是 刑 法 解释 学 的 内 容 。 但是 ， 团藤 教 授 的 结论 是通 过解 释而 得 出 的 ， 刑 法解 释学是 刑 法 学 的 本体 ， 在一 本刑 法教科 书 中 或 一 本有 关刑法 教 义 学 的 著作 中 ， 完 全可 能在立 法论 上对 某个或 者某 些 问 题 发表 看 法 如 果 认为 团 藤教 授 的 上 述观 点 不 应当 放在其 教科 书 中 ， 恐怕 不合 适 。 同 样 ， 在我 国 ， 完 全可 能认 为 ， 对 组织 卖淫 罪 规定 死刑 是不 合 理 的 是 违 反《 刑 法 》 第 条所 规定 的 刑 法 基 本原则 的 。 “ 文 革 ” 后 的 相 当 长一 段 时 间 内 ， 中 国 的 刑 法 学 基本 上 是刑 事 立法 学 ， 主要 内 容 是批 判 现行 刑 法 建议修 改《 刑法 》 ， 提 出 修改 内 容 ， 而且 这些 批判 基 本 上不 是 建立 在 解 释 的 基础 上 。 这不 仅 因 为 当 时 的解 释 能力 低 下 ， 或许 还 因 为 “ 文革 ” 期 间 盛 行 的 “ 批 判 精神 ” 依 然 在 刑 法 学 中 起 作 用 。 正 因 为 如 此 ， 笔 者一 直 主 张解 释刑 法 而不是 批判 刑 法 。 但 是 ， 笔 者不 希望刑 法学走 向 另 一 极端 。 以 前 一 些 法 官 在 概 念 法 学 的 约 束 下 也 能 凭 借 熟 练 的 技 巧 达 到 其 所 欲 的 结果 这 一 事 实 巳 经 表 明 ， 人 们 不 能 对 严 格 受 概 念 约 束 的 法 律 适 用 方 法 的 法 治 国 价 值 有 过 高 估 计 。 早 在 人 们 在 德 国 经 历 纳 粹 主 义 的 法 学 和 司 法 之 前 ， 考 夫 曼 （ 即 对 自 足 和 自 明 的 教 义 法 学 提 出 了 怀 疑 。 他 说 ： “ 纯 粹 技 术 性 的 法 学 不 过是 一 个 妓 女 ， 可 以 为 任 何 人 服 务 ， 也 可 以 被 任 何 人 利 用 。 人 们 早 就 说 过 ， 每 个 受 到 良 好 训 练 的 法 学 家 基 本 上 都 能 证 明 任 何 其 想 要 的 结 果 ， 反 而 是 那 些 并 非 法 学 家 的 正 派 人 士 不 愿 意 利 用 这 一 技 能 。 ” 〔 〕 在 此意义上 说 冯文 强调刑 法教 义学 必须符 合刑事 政策 的 要 求 、 必须 有利 于 刑 法 的 任务 与 目 的 实 现 ， 是完 全正 当 的 。 但是 ， 以刑 法条文 的 内 容不符 合正 义 或 者脱 离 社会实 际为 由 而对之 进 行批 判 ， 乃 至 因 为 刑 法 条文违 反宪 法 而 否定 其效 力 的 做 法 ， 〔 〕 在 现 代 的 民 主法 治 国 家 里 ， 也 都是 具有正 当 性 的 。 换 言之 ， 在 无论如 何解 释 都不可 能 得 出 符合 正义 的 结论 的 情况下 ， 对某 个 或者 某些 刑 法条文进行 批判 ， 是 不 可避 免的 。 例 如 ， 《 刑 法 》 对 受贿罪 与 贪污 罪 这两种 不 同 性 质 的犯 罪 按数 额规 定相 同 的 法定 刑 就 是不 当 的 ： 在 贪 污 或 者 受 贿 万元 至 万 之 间 时 ， 每 增 〔 〕 参 见 （ 日 ） 团 藤 重 光 《 刑 法 纲 要 各论》 创 文社 年版 页 。 〔 〕 （ 德 ） 莱 因 荷 德 齐 佩利 乌 斯 《 法哲学 》 金 振 豹 译 ， 北京 大 学 出 版 社 年 版 ， 页 。 〔 〕 笔 者 也 注 意 到 ， 冯 文 的 表 述很巧妙 。 他并不 是 说 不能 批 判 刑 法 条文 ， 而 是 说不 得 否 定 刑 法 条 文 的 效 力 。 这 给 人 的 感 觉是 在 主 张 “ 恶 法 亦法 、 笔 者 虽 然 也 不 一 概赞成 “ 恶 法非 法 ” ， 但是 ， 也不一 概 赞 成 “ 恶 法亦