刑法解释中的形式论与实质论之争陈兴良教授也深感形式论与实质论范畴在意义上的多元性，在论及构成要件实质化的问题时，提出可将构成要件的实质化区分为事实的实质化与价值的实质化。他认为，事实的实质化是事物自身属性的问题，属于存在论的范畴，而价值的实质化是对事物的评价问题，属于价值论的范畴。这两种实质化有所不同，事实的实质化应当在构成要件阶层考察，而价值的实质化应当放在违法性阶层判断。社会相当性解决的是价值的实质化问题，至于构成要件的事实的实质化，目前主要由客观归责理论来承担。(22）陈兴良教授的上述区分富有启发意义。将不同意义的实质论相混淆，不仅会遮蔽真正的问题，也极大地影响形式解释论与实质解释论之争的有效展开。但是，以事实与价值（或存在论与价值论）的区分为标准来界定不同层面的构成要件实质化的意义有失要当。构成要件层面何尝不涉及价值问题？且不说规范的构成要件要素的解释不可能仅通过事实性的判断来完成，客观归责理论既然涉及是否将结果视为行为人行为之作品的问题，在运用其判断规则时，自然也不可能回避价值判断。以事实与价值的二分为标准，并未真正厘清不同层面的形式解释与实质解释之争的意义所指。除将不同意义的形式解释与实质解释之争相混淆外，当前有关形式论与实质论的论争中，还出现对相同立场以不同的概念、范畴命名的情况。比如，魏东教授自称持保守的实质刑法观，但从其解读来看，既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线，仅在出罪的场合允许适用实质解释，同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则，（23）则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而，他将自己归入实质论的阵营，而不认同形式论者的标签。其次，双方在各自的论证与反驳中，存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。在形式判断与实质判断的关系上，实质论者往往将对手的立场解读为只强调形式判断而不要求实质合理性，认为形式论者是法条主义者或机械主义者并且否定构成要件是违法类型或违法性的存在根据。这一点在苏彩霞教授的论作中表现得尤其明显。(24）对此，恰如周详博士所言，“实质解释派”将“形式解释论”等同于（或置换为）“法律形式主义”，通过未经严格论证的概念置换，悄然完成了在法理学或者法哲学层面对实质解释论的“理论支持”，根本经不起法理上的推敲。(25）实质论者将形式论者称为教条主义或法条主义无疑存在曲解的成分，是对对手观点的一种虚构。在形式与实质的关系上，双方之间的区别不在于只要形式或者只要实质，而在于先形式判断再实质判断，还是先实质判断再形式判断。形式论者对实质论者的误读，主要表现在将对手的立场等同于后现代的解构启蒙、解构法治的立场。由于将社会保护的价值置于优先地位，实质解释论的确存在威胁个体自由的危险。不过，当邓子滨教授在实质解释论与实证学派之间划上等号，尤其是将实质解释论等同于后现代观点之时，就未免有虚构之嫌。一则，实证学派产生于19世纪后半期，恰恰是现代的产物而非后现代的产物。所以，应当反思的与其说是后现代，不如说是现代性(22）参见陈兴良：《序二》，载陈璇《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版。(23）参见魏东《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第21页以下。(24）参见前引（19)，苏彩霞文。(25）参见前引（1)，周详文·127·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
陈兴良教授也深感形式论与实质论范畴在意义上的多元性，在论及构成要件实质化的 问题时，提出可将构成要件的实质化区分为事实的实质化与价值的实质化。他认为，事实 的实质化是事物自身属性的问题，属于存在论的范畴，而价值的实质化是对事物的评价问 题，属于价值论的范畴。这两种实质化有所不同，事实的实质化应当在构成要件阶层考察， 而价值的实质化应当放在违法性阶层判断。社会相当性解决的是价值的实质化问题，至于 构成要件的事实的实质化，目前主要由客观归责理论来承担。〔22〕 陈兴良教授的上述区分富 有启发意义。将不同意义的实质论相混淆，不仅会遮蔽真正的问题，也极大地影响形式解 释论与实质解释论之争的有效展开。但是，以事实与价值 ( 或存在论与价值论) 的区分为 标准来界定不同层面的构成要件实质化的意义有失妥当。构成要件层面何尝不涉及价值问 题? 且不说规范的构成要件要素的解释不可能仅通过事实性的判断来完成，客观归责理论 既然涉及是否将结果视为行为人行为之作品的问题，在运用其判断规则时，自然也不可能 回避价值判断。以事实与价值的二分为标准，并未真正厘清不同层面的形式解释与实质解 释之争的意义所指。 除将不同意义的形式解释与实质解释之争相混淆外，当前有关形式论与实质论的论争 中，还出现对相同立场以不同的概念、范畴命名的情况。比如，魏东教授自称持保守的实 质刑法观，但从其解读来看，既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底 线，仅在出罪的场合允许适用实质解释，同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原 则，〔23〕 则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而，他将自己归入实质论的 阵营，而不认同形式论者的标签。 其次，双方在各自的论证与反驳中，存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。 在形式判断与实质判断的关系上，实质论者往往将对手的立场解读为只强调形式判断 而不要求实质合理性，认为形式论者是法条主义者或机械主义者并且否定构成要件是违法 类型或违法性的存在根据。这一点在苏彩霞教授的论作中表现得尤其明显。〔24〕 对此，恰如 周详博士所言，“实质解释派” 将 “形式解释论” 等同于 ( 或置换为) “法律形式主义”， 通过未经严格论证的概念置换，悄然完成了在法理学或者法哲学层面对实质解释论的 “理 论支持”，根本经不起法理上的推敲。〔25〕 实质论者将形式论者称为教条主义或法条主义无 疑存在曲解的成分，是对对手观点的一种虚构。在形式与实质的关系上，双方之间的区别 不在于只要形式或者只要实质，而在于先形式判断再实质判断，还是先实质判断再形式 判断。 形式论者对实质论者的误读，主要表现在将对手的立场等同于后现代的解构启蒙、解 构法治的立场。由于将社会保护的价值置于优先地位，实质解释论的确存在威胁个体自由 的危险。不过，当邓子滨教授在实质解释论与实证学派之间划上等号，尤其是将实质解释 论等同于后现代观点之时，就未免有虚构之嫌。一则，实证学派产生于 19 世纪后半期，恰 恰是现代的产物而非后现代的产物。所以，应当反思的与其说是后现代，不如说是现代性 ·127· 刑法解释中的形式论与实质论之争 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 参见陈兴良: 《序二》，载陈璇: 《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社 2010 年版。 参见魏东: 《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社 2011 年版，第 21 页以下。 参见前引 〔19〕，苏彩霞文。 参见前引 〔1〕，周详文
法学研究2013年第3期本身，也即现代化本身存在压制个体自由的内在倾向。(26）无论是纳粹政权的产生还是前苏联型政权的出现，本身都是现代性的产物。二则，实质论者也绝非后现代主义者。实质论者的确对某些为现代法学所弘扬的基本原则、法治理念做了意义重构，但断言其解构法治无论如何是过分的。实质论者从未像后现代主义者那样，试图“颠覆体现于现代法学领域的形形式式的流派中那种一脉相承的形而上学的本质，从而打破其话语霸权，化解“语词的化石”，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。”(27）相反，实质论者恰恰作为主流话语的承继者与发声者出现，采用的也是主流法学的认识论进路。除此之外，形式论者对二阶层犯罪论体系的危险也有些夸大。对张明楷教授将构成要件层面与违法性层面合二为一的做法（即合一论），邓子滨教授赞同刘为波博士早先提出的批评：“合一论把违法（规范）要素带入构成要件的错误在于，它以一种技术性思维取代了原则性思维，从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了，构成要件，由原先的规制民众行为的普适性规范，蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑。”(28）在此基础上，邓子滨教授进一步将合一论与以社会危害性为基石的传统四要件论相提并论。对二阶层论做这样的批判，并不客观。且不说德日刑法学主流的见解认为不法（即构成要件与违法性的合并）与罪责的区分是德国刑法学一个多世纪以来最重要的成就，单就犯罪论体系与刑事法治的关系来说，恐怕也很难说犯罪论体系的具体形式与刑事法治之间存在直接的关联。若三阶层对于刑事法治而言如此关键，就难以理解为什么没有采取三阶层的英美国家同样能够实现刑事法治，而且其法治传统似乎更偏向自由主义。再次，双方表面宣称的立场往往与其实际做法不尽一致，这在实质论者身上表现得尤为明显。刘艳红教授与苏彩霞教授都宣称，实质解释论关注刑法内容的妥当性与正义性，旨在实现保障公民自由人权的目的，比形式解释论更注重严格控制解释的尺度。(29）按其见解，对刑法条文的入罪性解释，除受法无明文规定不为罪的限制之外，还存在第二道过滤机制，即对法律有明文规定的情形还需进一步审查行为对法益的侵害是否已达到应受刑罚惩罚的程度。照理来说，既然比形式解释多一道过滤机制，适用实质解释时行为人应当更容易被出罪才是。但恰恰相反，实质论者往往借助目的解释、扩张解释等手段而更倾向于也更容易将行为入罪。就此而言，构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能，究竞是像实质论者声称的那样，“是为实现罪型法定原则的实质人权保障机能而服务的，它本身是实质人权保障机能的一部分，”（30）还是更有助于实现法益保护，不能不令人生疑。无怪乎邓子滨教授毫不客气地批评：“非常明显，也非常遗憾，刘艳红教授给实质犯罪论的高调的定位，总是被她的现实措施所颠覆，她的出罪机制总是被自己选择的解释课题弄得名不(26）参见劳东燕《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第55页以下。(27）此处系邓子滨教授援引其他学者的表述来支持自己的观点。参见前引（3)，邓子滨书，第304页。(28)参见前引（3），邓子滨书，第281页以下：刘为波《诠说的底线一一对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版，第120页。(29)参见刘艳红《走向实质解释的刑法学一一刑法方法论的发端、发展与发达》，《中国法学》2006年第5期：前引（19），苏彩霞文。(30)上引刘艳红文。·128·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
本身，也即现代化本身存在压制个体自由的内在倾向。〔26〕 无论是纳粹政权的产生还是前苏 联型政权的出现，本身都是现代性的产物。二则，实质论者也绝非后现代主义者。实质论 者的确对某些为现代法学所弘扬的基本原则、法治理念做了意义重构，但断言其解构法治 无论如何是过分的。实质论者从未像后现代主义者那样，试图 “颠覆体现于现代法学领域 的形形式式的流派中那种一脉相承的形而上学的本质，从而打破其话语霸权，化解 ‘语词 的化石’，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。”〔27〕 相反，实质论者恰恰作为主 流话语的承继者与发声者出现，采用的也是主流法学的认识论进路。 除此之外，形式论者对二阶层犯罪论体系的危险也有些夸大。对张明楷教授将构成要 件层面与违法性层面合二为一的做法 ( 即合一论) ，邓子滨教授赞同刘为波博士早先提出的 批评: “合一论把违法 ( 规范) 要素带入构成要件的错误在于，它以一种技术性思维取代了 原则性思维，从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了，构成要件，由原先的规制民众 行为的普适性规范，蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑。”〔28〕 在此基础上，邓子 滨教授进一步将合一论与以社会危害性为基石的传统四要件论相提并论。对二阶层论做这 样的批判，并不客观。且不说德日刑法学主流的见解认为不法 ( 即构成要件与违法性的合 并) 与罪责的区分是德国刑法学一个多世纪以来最重要的成就，单就犯罪论体系与刑事法 治的关系来说，恐怕也很难说犯罪论体系的具体形式与刑事法治之间存在直接的关联。若 三阶层对于刑事法治而言如此关键，就难以理解为什么没有采取三阶层的英美国家同样能 够实现刑事法治，而且其法治传统似乎更偏向自由主义。 再次，双方表面宣称的立场往往与其实际做法不尽一致，这在实质论者身上表现得尤 为明显。 刘艳红教授与苏彩霞教授都宣称，实质解释论关注刑法内容的妥当性与正义性，旨在 实现保障公民自由人权的目的，比形式解释论更注重严格控制解释的尺度。〔29〕 按其见解， 对刑法条文的入罪性解释，除受法无明文规定不为罪的限制之外，还存在第二道过滤机制， 即对法律有明文规定的情形还需进一步审查行为对法益的侵害是否已达到应受刑罚惩罚的 程度。照理来说，既然比形式解释多一道过滤机制，适用实质解释时行为人应当更容易被 出罪才是。但恰恰相反，实质论者往往借助目的解释、扩张解释等手段而更倾向于也更容 易将行为入罪。就此而言，构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能，究竟 是像实质论者声称的那样，“是为实现罪刑法定原则的实质人权保障机能而服务的，它本身 是实质人权保障机能的一部分，”〔30〕 还是更有助于实现法益保护，不能不令人生疑。无怪 乎邓子滨教授毫不客气地批评: “非常明显，也非常遗憾，刘艳红教授给实质犯罪论的高调 的定位，总是被她的现实措施所颠覆，她的出罪机制总是被自己选择的解释课题弄得名不 ·128· 法学研究 2013 年第 3 期 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 参见劳东燕: 《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社 2010 年版，第 55 页以下。 此处系邓子滨教授援引其他学者的表述来支持自己的观点。参见前引 〔3〕，邓子滨书，第 304 页。 参见前引 〔3〕，邓子滨书，第 281 页以下; 刘为波: 《诠说的底线———对以社会危害性为核心话语的我国犯 罪观的批判性考察》，载陈兴良主编: 《刑事法评论》 第 6 卷，中国政法大学出版社 2000 年版，第 120 页。 参见刘艳红: 《走向实质解释的刑法学———刑法方法论的发端、发展与发达》， 《中 国 法 学》2006 年 第 5 期; 前引 〔19〕，苏彩霞文。 上引刘艳红文