第55卷第4期吉林大学社会科学学报Vol. 55No.42015年7月Jilin University Jourmal Social Sciences EditionJul.,2015口刑事司法研究明确性原则在刑事司法中的贯彻张明楷[摘要】罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。司法解释不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围：指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确：起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确：判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性。[关键词］明确性：司法解释：指导案例：起诉书：判决书[收稿日期】2014-04-29[DOI] 10.15939/j. jujsse.2015.04.002[作者简介】张明稽，清华大学法学院教授。（北京100084)一、刑事司法应遵循明确性原则（一）明确性原则的产生法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚。[]1-27实质侧面反对“恶法亦法”，是实质法治的表现。实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。要求刑法的明确性，是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理；禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由：禁止残酷的刑罚，是为了防止立法者过度侵害犯罪人的自由。总之，实质侧面原本旨在限制立法权。美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。此后，有多个判决宣布不明确的法规无效。1948年的Winters案最为引人注目。纽约的旧刑法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、浮欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方提出的“该规定因不明确而无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正·25·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
第 55 卷 第 4 期 2015 年 7 月 吉林大学社会科学学报 Jilin University Journal Social Sciences Edition Vol． 55 No． 4 Jul. ，2015 □刑事司法研究 明确性原则在刑事司法中的贯彻 张 明 楷 ［摘 要］ 罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法 了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。司法解释不得导致司法人员对其内 容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法 确定其用语的涵摄范围; 指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确; 起诉书必须做到指 控事实明确与适用法条明确; 判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的 明确性。 ［关键词］ 明确性; 司法解释; 指导案例; 起诉书; 判决书 ［收稿日期］ 2014 － 04 － 29 ［DOI］ 10. 15939 /j. jujsse. 2015. 04. 002 ［作者简介］ 张明楷，清华大学法学院教授。( 北京 100084) 一、刑事司法应遵循明确性原则 ( 一) 明确性原则的产生 法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定 ( 期) 刑，是罪刑法定原则的传统内 容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容: 一 是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内容适正的原则。后者又包含两个方面的要求: 禁止处 罚不当罚的行为; 禁止残酷的刑罚。［1］1 － 27实质侧面反对 “恶法亦法”，是实质法治的表现。实质 法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的 实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。要求刑法的明确性， 是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理; 禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由; 禁止残酷的刑罚，是为了防止 立法者过度侵害犯罪人的自由。总之，实质侧面原本旨在限制立法权。 美国联邦最高法院于 1914 年认定 “因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。此后，有多 个判决宣布不明确的法规无效。1948 年的 Winters 案最为引人注目。纽约的旧刑法典规定，对于 贩卖、持有 “主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘 画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方提出的 “该规定因不明确而 无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发 犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为 由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文 言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正 · 52 ·
吉林大学社会科学学报2015年第4期案第14条因而无效；该规定包含了禁止宪法修正案第1条所保护的表现自由，侵害了程序性的适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以下机能：一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为诉讼当事人的诉讼活动提供指针。经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。[2157-158不难看出，明确性原则的形成，是针对刑事立法而言。明确性原则形成以后，刑法理论一般认为，明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限制。例如，德国学者指出“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性（MindesmaβanBestimmtheit【=明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）J...·刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的（wasverbotenist），以便让大家能够以此规束自已的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取”[3]20-2]。意大利学者指出：明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[4824。日本学者指出“刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容（特别是作为犯罪的行为的内容）必须被具体而且明确规定的原则。”[3138我国学者指出“禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原则一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确法律效果的确定，主要是指法定刑的确定。”[655-56可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性；罪刑法定原则的明确性要求，对法治的明确性原则作出了突出贡献。因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。（二）明确性是解释原则刑法首先是裁判规范，旨在规范司法工作人员的裁判行为。“法律的专业语言，以操作的功能为主，在其后，传递消息的价值就退让出来。”[7119司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对应，所以总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度。但是，一方面，刑事立法的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到册需解释的程度只是一种幻想。成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性（plurivocity）”[8206-207。法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”[9192。任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”[320。所以，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”10120解释刑法就是为了使刑法明确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的”[16。“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。”[12]55所以，法律上的不明确性需要解释来消除。另一方面，刑法条文的含义不是立法者与起草者决定的，而是解释者决定的。“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权。”13]6“我们已经逐渐明白，读者、观众或听众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共同创造者。没有接受者，作品也将不会存在。”[49“法律解释权属于法律制定者”（Ejus est in-·26·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
案第 14 条因而无效; 该规定包含了禁止宪法修正案第 1 条所保护的表现自由，侵害了程序性的 适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现 在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以下机 能: 一是事前适正地告知国民什么是犯罪; 二是给法官适用法律提供指针; 三是为诉讼当事人的 诉讼活动提供指针。经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理 论上也得以确立和完成。［2］157 － 158不难看出，明确性原则的形成，是针对刑事立法而言。 明确性原则形成以后，刑法理论一般认为，明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限 制。例如，德国学者指出: “在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一 个最起码的明确性( Mindesmaβ an Bestimmtheit) 〔= 明确性原则( Bestimmtheitsgrundsatz) 〕.刑法 条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的 ( was verboten ist) ，以便让大家能够以此规束自己的 举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义 可以通过解释的方法来获取”［3］20 － 21。意大利学者指出: 明确性 “表示这样一种基本要求: 规定 犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪 行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”［4］824。日本学者指 出: “刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容 ( 特别是作为犯罪的行为的内容) 必须被具 体而且明确规定的原则。”［5］38 我国学者指出: “禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原 则.一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确.法律效 果的确定，主要是指法定刑的确定。”［6］55 － 56可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这 样强调法律的明确性; 罪刑法定原则的明确性要求，对法治的明确性原则作出了突出贡献。因为 刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而 且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。 ( 二) 明确性是解释原则 刑法首先是裁判规范，旨在规范司法工作人员的裁判行为。“法律的专业语言，以操作的功 能为主，在其后，传递消息的价值就退让出来。”［7］119司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对 应，所以总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度。 但是，一方面，刑事立法的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只 是一种幻想。成文刑法是一种文本， “文本包含着一种内在的多义性 ( plurivocity) ”［8］206 － 207。法 律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又 不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的 概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”［9］92。任何刑法都必须使用具有概括性、 抽象性的用语，任何立法机关都会 “在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概 念”［3］20。所以，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简 洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”［10］20解释刑法就是为了使刑法明 确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是 有害的”［11］69。 “有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定 性。”［12］55所以，法律上的不明确性需要解释来消除。 另一方面，刑法条文的含义不是立法者与起草者决定的，而是解释者决定的。“当一个历史 事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有 权。”［13］65 “我们已经逐渐明白，读者、观众或听众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共 同创造者。没有接受者，作品也将不会存在。”［14］93 “法律解释权属于法律制定者” ( Ejus est in- · 62 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻terpretari leges，cujus est condere）的格言，已不符合我们所处的时代。is]“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身！事实上，这正印证了尔斯布雷勋爵（LordHalsbury）在1902年所表达的观点：在对制定法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人”。”16]1"在此意义上，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。毋庸置疑，理论界都是将刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了“普法”。正如平野龙一教授所言“被称为“法解释学的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。法律学被称为控制的控制”，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思。”[17]概言之，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为刑事司法起到重要作用。由上可见，明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则。（三）明确性是司法原则首先，司法解释与指导案例必须贯彻明确性原则。在国外，“法院所做的一切就叫判决；立法机关所做的就是立法”1814。但在我国，由于各种原因，法院所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自已的判决指导下级法院，而是往返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。19]9"7最高人民检察院也不例外。而且，这样的做法具有法律根据。换言之，我国最高司法机关一直以司法解释指导下级司法机关。司法解释事实上成为司法机关制定的法律。司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有法律效力。所以，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释必须具有明确性。近几年开始施行的案例指导制度，只不过是司法解释的翻版，其中的“裁判要点”以及被纳入指导案例内容的“裁判理由”，也是一种司法解释。根据最高人民法院2010年11月15日《关于案例指导工作的规定》，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。显然，如果指导案例的裁判要旨不明确，也不可能发挥对下级司法机关的指导作用。从司法实践来看，司法解释的效力实际上高于刑法，即使司法解释与刑法相冲突，下级司法机关也会毫不犹豫地适用司法解释。②尽管这是一种极不正常的现象，但这一事实更加说明，司法解释必须具有合法性、合理性与明确性。指导案例事实上具有与司法解释同等的效力。所谓“应当参照”，实际上意味着遇到类似案件时，必须依照指导案例定罪量刑。如上所述，虽然学理解释对实现刑法的明确性起到了重要作用，但是，只要学理解释与司法解释、指导案例不一致，下级司法机关无一例外地遵循司法解释，参照指导案例。这意味着，除了合法性与合理性之外，司法解释与指导案例的明确性比学理解释的明确性更为重要。其次，起诉书、判决书必须贯彻明确性原则。①参见《人民法院组织法》第32条，1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条。②例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（三）项规定，对盗窃数额较大财物的累犯适用“严重情节”的法定刑，对盗窃数额巨大财物的累犯适用“特别严重情节”的法定刑。该解释实际上对盗窃罪的累犯提高了法定刑，比加重处罚有过之而无不及。这一解释虽然明显违反刑法第65条规定关于对累犯从重处罚的规定，下级司法人员也认识到了这一点，但在该解释废止之前依然适用该解释。·27·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
terpretari leges，cujus est condere ) 的格言，已不符合我们所处的时代。［15］ “在理解法律的真正含 义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身! 事实上，这正印证了霍尔斯布雷勋爵 ( Lord Halsbury) 在 1902 年所表达的观点: ‘在对制定法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不 会是负责该制定法的起草之人’。”［16］18在此意义上，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。 不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法 的不明确性起到了重要作用。毋庸置疑，理论界都是将刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了 给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了 “普法”。正如平野龙一教授所言: “被 称为 ‘法解释学’的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制 社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。法律学被称为 ‘控制的控 制’，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思。”［17］概言之，刑事立法与刑法理论，共 同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为刑事司法起到重要作用。 由上可见，明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则。 ( 三) 明确性是司法原则 首先，司法解释与指导案例必须贯彻明确性原则。 在国外，“法院所做的一切就叫判决; 立法机关所做的就是立法”［18］4 。但在我国，由于各种 原因，法院所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自己的判决指导下级法院，而是往 返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。［19］97最高人民 检察院也不例外。而且，这样的做法具有法律根据。① 换言之，我国最高司法机关一直以司法解 释指导下级司法机关。司法解释事实上成为司法机关制定的法律。 司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有 法律效力。所以，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角 度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如 果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释必须具有明确性。近几年开 始施行的案例指导制度，只不过是司法解释的翻版，其中的 “裁判要点”以及被纳入指导案例 内容的 “裁判理由”，也是一种司法解释。根据最高人民法院 2010 年 11 月 15 日 《关于案例指 导工作的规定》， “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参 照”。显然，如果指导案例的裁判要旨不明确，也不可能发挥对下级司法机关的指导作用。 从司法实践来看，司法解释的效力实际上高于刑法，即使司法解释与刑法相冲突，下级司法 机关也会毫不犹豫地适用司法解释。② 尽管这是一种极不正常的现象，但这一事实更加说明，司 法解释必须具有合法性、合理性与明确性。指导案例事实上具有与司法解释同等的效力。所谓 “应当参照”，实际上意味着遇到类似案件时，必须依照指导案例定罪量刑。如上所述，虽然学 理解释对实现刑法的明确性起到了重要作用，但是，只要学理解释与司法解释、指导案例不一 致，下级司法机关无一例外地遵循司法解释，参照指导案例。这意味着，除了合法性与合理性之 外，司法解释与指导案例的明确性比学理解释的明确性更为重要。 其次，起诉书、判决书必须贯彻明确性原则。 · 72 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① ② 参见 《人民法院组织法》第 32 条，1981 年 6 月 10 日全国人大常委会 《关于加强法律解释工作的决议》第 2 条。 例如，最高人民法院 1997 年 11 月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条第 ( 三) 项规定， 对盗窃数额较大财物的累犯适用 “严重情节”的法定刑，对盗窃数额巨大财物的累犯适用 “特别严重情节”的法定刑。该解 释实际上对盗窃罪的累犯提高了法定刑，比加重处罚有过之而无不及。这一解释虽然明显违反刑法第 65 条规定关于对累犯从 重处罚的规定，下级司法人员也认识到了这一点，但在该解释废止之前依然适用该解释
吉林大学社会科学学报2015年第4期刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”[7119事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性，一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”[20]3这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出“法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。”17德国学者也认为“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”[21]2°起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用。越是有争议的案件越会引起一般人的关注，一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例如，手淫服务是否属于刑法所规定的“卖淫”？换偶行为是否构成聚众涯乱罪？普通国民不可能从刑法条文中读出结论，也不可能听信刑法学者的观点，而是看检察院是否起诉、以什么罪名起诉、法院如何判决。于是，起诉书与判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国联邦最高法院大法官安东尼：肯尼迪在谈到司法职能时所言“我们平时所写的，不就是在描述事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗··接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不过，我们必须经常要写的是“应该如何”，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”221591显然，起诉书与判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用，除了需要具有合法性、合理性之外，还必须具有明确性。总之，刑事司法必须贯彻明确性原则。罪刑法定原则是刑法的生命，其内容与要求会随着时代的进步而发展。在议会至上的时代，罪刑法定原则只是强调对司法权的限制。后来，人们意识到，立法机关可能不当限制国民的自由，立法权也必须受到限制。一方面，原本旨在限制司法权的原则，现在也成为限制立法权的原则（如禁止溯及既往）。另一方面，罪刑法定原则发展出实质的侧面，明确性原则与刑罚法规内容适正的原则，成为罪刑法定原则中限制立法权的重要内容。现在，我们进一步意识到，明确性并不只是限制立法权，同样限制司法权。因为如果不在刑事司法中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严重、范围更宽泛的侵害。正因为如此，德国联邦宪法法院禁止判决做出一个使构成要件界限变得模糊不清或者不明确的解释。[23176在刑事司法中贯彻明确性原则，意味着司法解释与指导案例、起诉书与判决书都必须具有明确性。二、司法解释、指导案例的明确性（一）司法解释的明确性从司法实践上说，型法不明确性的缺陷，主要由司法解释来弥补。由于我国刑法条文大量使用了“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”以及其他诸多规范性、抽象性用语，而下级司法人员的法律适用能力相对低下，所以，司法解释不得不对这样的用语进行解释。例如，刑法分则所规定的“数额较大”标准，基本上都由司法解释具体规定。再如，在刑法分则将“情节严重、“情节恶劣”规定为构成要件要素时，司法解释便例示或者列举性地规定了其具体情形。又如，最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）针对自·28·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点 看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它 必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常 有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”［7］119事实上，一般人并不直接阅读刑法 条文，而是通过起诉书、判决书 ( 包括刑事裁定书) 了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性， 一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出 来。”［20］3 这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出: “法就是观念上已经固定 的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。”［17］德国学者也认为: “大部分的法律都是经过不断 的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借 裁判才成为现行法的一部分。”［21］20起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑 法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用。 越是有争议的案件越会引起一般人的关注，一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例 如，手淫服务是否属于刑法所规定的 “卖淫”? 换偶行为是否构成聚众淫乱罪? 普通国民不可能 从刑法条文中读出结论，也不可能听信刑法学者的观点，而是看检察院是否起诉、以什么罪名起 诉、法院如何判决。于是，起诉书与判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国 联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪在谈到司法职能时所言: “我们平时所写的，不就是在描述 事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗.接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不 过，我们必须经常要写的是 ‘应该如何’，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院 充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”［22］591显然，起诉书与判决书要充分发挥法制教育 与行为规范的作用，除了需要具有合法性、合理性之外，还必须具有明确性。 总之，刑事司法必须贯彻明确性原则。罪刑法定原则是刑法的生命，其内容与要求会随着时 代的进步而发展。在议会至上的时代，罪刑法定原则只是强调对司法权的限制。后来，人们意识 到，立法机关可能不当限制国民的自由，立法权也必须受到限制。一方面，原本旨在限制司法权 的原则，现在也成为限制立法权的原则 ( 如禁止溯及既往) 。另一方面，罪刑法定原则发展出实 质的侧面，明确性原则与刑罚法规内容适正的原则，成为罪刑法定原则中限制立法权的重要内 容。现在，我们进一步意识到，明确性并不只是限制立法权，同样限制司法权。因为如果不在刑 事司法中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严重、 范围更宽泛的侵害。正因为如此，德国联邦宪法法院禁止判决做出一个使构成要件界限变得模糊 不清或者不明确的解释。［23］176 在刑事司法中贯彻明确性原则，意味着司法解释与指导案例、起诉书与判决书都必须具有明 确性。 二、司法解释、指导案例的明确性 ( 一) 司法解释的明确性 从司法实践上说，刑法不明确性的缺陷，主要由司法解释来弥补。由于我国刑法条文大量使 用了 “数额较大”、“数额巨大”、 “情节严重”、 “情节恶劣”、 “严重后果”以及其他诸多规范 性、抽象性用语，而下级司法人员的法律适用能力相对低下，所以，司法解释不得不对这样的用 语进行解释。例如，刑法分则所规定的 “数额较大”标准，基本上都由司法解释具体规定。再 如，在刑法分则将 “情节严重”、“情节恶劣”规定为构成要件要素时，司法解释便例示或者列 举性地规定了其具体情形。又如，最高人民法院与最高人民检察院 ( 以下简称 “两高”) 针对自 · 82 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻首与立功颁布了不少司法解释①，旨在使刑法第67条、第68条中的“自动”、““投案”、“如实”、“罪行较轻”、“重大立功表现”的含义更为明确。我国刑法理论一直将明确性作为司法解释的要求或者原则。例如，有学者指出“刑法司法解释的目的在于通过解释使刑法规定得以明确。因此，明白和确切就成为司法解释的基本要求，如果解释仍含糊不清、模棱两可，则不能达到解释之目的”[2492。还有学者指出“所有的刑法司法解释，都必须达到内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚的程度，以使刑法规范的立法原意得以真正充分的显示·.·比如不能再像刑法典那样使用“数额较大”、“情节严重，之类的语言。”[251518-519但是，以往的理论并没有说明司法解释的明确性是罪刑法定原则的内容，导致人们认为司法解释的明确性只是一种理论要求，而不是法律要求。当下，刑法理论应当强调，司法解释的明确性是罪刑法定原则的要求，具有成文法的根据。因此，违反明确性要求的司法解释，应当属于无效的司法解释。此外，要求司法解释本身具有明确性，属理所当然，但刑法理论需要进一步研究司法解释的明确性标准，而不能空喊明确性的口号。对此，笔者只能从消极角度展开讨论。首先，司法解释的明确性，并不意味着“两高”必须对刑法条文中的原则性、抽象性规定均做出具体解释。有学者提出“刑法司法解释明确性原则具体要求对刑法的原则性、抽象性规定予以具体化、明确化，以便具体运用于司法实践。”[26]208-209在笔者看来，这样的要求值得商椎。司法解释存在诸多弊端[27]1-6，只有在不得已时才可以做出司法解释，而不能要求“两高”对刑法中的原则性、抽象性的规定均做出司法解释。更为重要的是，刑法是正义的文字表述，但正义是活生生的，而不是机械的。为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使用抽象性、一般性的概念。过于具体、僵化的规定，只能实现机械化的“正义。同样，如果司法解释将刑法中的原则性、抽象性的规定全部具体化、明确化，必然导致刑法不能实现活生生的正义。例如，倘若司法解释将窃取价值300元的财物作为“入户盗窃”与“携带凶器盗窃”的定罪标准，那么，为了给亲人治病而盗窃300元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃299元的就不成立犯罪。这种结论似乎很“公平”，却不符合一般人的正义感，其所体现的是机械化的“正义”，而不是刑法的正义。再如，刑法没有具有描述“凶器”，如果要求司法解释具体定义或者列举“凶器”，必然导致凶器的范围过窄，无法适应不断变化的社会生活事实。总之，司法解释的规定越具体，就意味着外延越窄；反之，司法解释的规定越抽象，则外延越宽。为了权衡刑法的法益保护与人权保障的机能，司法解释固然不能完全使用高度抽象的概念，但也不能走向另外一个极端，导致司法人员完全没有解释与裁量的余地。所以，希望“两高”将刑法中的原则性、抽象性的规定均予以具体化，是一种不当的要求，其次，司法解释的明确性，并不意味着司法解释不得使用抽象性、模糊性的表述。有学者指出，司法解释在对刑法条文中的“情节严重”、“情节恶劣”等规定进行解释时，在列举了若干情节严重、情节严重的具体表现后，使用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，或者在一些解释中使用“模糊性”的表述（如“一般”、“明显”、“罪行较重”等），违①例如，最高人民法院1998年4月17日颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，2004年3月26日颁布了《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，2010年12月22日颁布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日联合颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。·29·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
首与立功颁布了不少司法解释①，旨在使刑法第 67 条、第 68 条中的 “自动”、 “投案”、 “如 实”、“罪行较轻”、“重大立功表现”的含义更为明确。 我国刑法理论一直将明确性作为司法解释的要求或者原则。例如，有学者指出: “刑法司法 解释的目的在于通过解释使刑法规定得以明确。因此，明白和确切就成为司法解释的基本要求， 如果解释仍含糊不清、模棱两可，则不能达到解释之目的”［24］492。还有学者指出: “所有的刑法 司法解释，都必须达到内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚的程度，以使刑法规范的立 法原意得以真正充分的显示.比如不能再像刑法典那样使用 ‘数额较大’、 ‘情节严重’之类 的语言。”［25］518 － 519但是，以往的理论并没有说明司法解释的明确性是罪刑法定原则的内容，导致 人们认为司法解释的明确性只是一种理论要求，而不是法律要求。当下，刑法理论应当强调，司 法解释的明确性是罪刑法定原则的要求，具有成文法的根据。因此，违反明确性要求的司法解 释，应当属于无效的司法解释。此外，要求司法解释本身具有明确性，虽属理所当然，但刑法理 论需要进一步研究司法解释的明确性标准，而不能空喊明确性的口号。对此，笔者 只能从消极 角度展开讨论。 首先，司法解释的明确性，并不意味着 “两高”必须对刑法条文中的原则性、抽象性规定 均做出具体解释。 有学者提出: “刑法司法解释明确性原则具体要求对刑法的原则性、抽象性规定予以具体 化、明确化，以便具体运用于司法实践。”［26］208 － 209在笔者看来，这样的要求值得商榷。 司法解释存在诸多弊端［27］1 － 6，只有在不得已时才可以做出司法解释，而不能要求 “两高” 对刑法中的原则性、抽象性的规定均做出司法解释。更为重要的是，刑法是正义的文字表述，但 正义是活生生的，而不是机械的。为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使 用抽象性、一般性的概念。过于具体、僵化的规定，只能实现机械化的 “正义”。同样，如果司 法解释将刑法中的原则性、抽象性的规定全部具体化、明确化，必然导致刑法不能实现活生生的 正义。例如，倘若司法解释将窃取价值 300 元的财物作为 “入户盗窃”与 “携带凶器盗窃”的 定罪标准，那么，为了给亲人治病而盗窃 300 元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃 299 元的就不成 立犯罪。这种结论似乎很 “公平”，却不符合一般人的正义感，其所体现的是机械化的 “正义”， 而不是刑法的正义。再如，刑法没有具有描述 “凶器”，如果要求司法解释具体定义或者列举 “凶器”，必然导致凶器的范围过窄，无法适应不断变化的社会生活事实。 总之，司法解释的规定越具体，就意味着外延越窄; 反之，司法解释的规定越抽象，则外延 越宽。为了权衡刑法的法益保护与人权保障的机能，司法解释固然不能完全使用高度抽象的概 念，但也不能走向另外一个极端，导致司法人员完全没有解释与裁量的余地。所以，希望 “两 高”将刑法中的原则性、抽象性的规定均予以具体化，是一种不当的要求。 其次，司法解释的明确性，并不意味着司法解释不得使用抽象性、模糊性的表述。 有学者指出，司法解释在对刑法条文中的 “情节严重”、 “情节恶劣”等规定进行解释时， 在列举了若干情节严重、情节严重的具体表现后，使用 “其他情节严重”、 “其他情节恶劣”的 表述，或者在一些解释中使用 “模糊性”的表述 ( 如 “一般”、“明显”、“罪行较重”等) ，违 · 92 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① 例如，最高人民法院 1998 年 4 月 17 日颁布了 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，2004 年 3 月 26 日颁布了 《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，2010 年 12 月 22 日颁布了 《关于处理自首和立功若 干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院于 2009 年 3 月 20 日联合颁布了 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节若干问题的意见》