·24·中国法学初步 那人手里的鹿一定是你打死的鹿？至于你（即家里放着鹿的人）， 你老婆说你是梦见柴夫打死鹿的故而找到了鹿，可你自己却说可 能是梦见的也可能是听见的，如此，怎能证明鹿一定是你的？我 看算了吧，鹿，一人一半！大家低头不见拾头见，以后还需彼此 照应，和和气气比啥不强？”于是，鹿便被割开了（见《列子·混穗 王》)。 在今人看来，“鹿”案里的“法官”与其说是“和睦”结案， 不如说是“和稀泥”，那能这般“模糊”断案？但是，古人却以 为，法律审判的目的并不在审判本身，而在审判之外。这之外固 然有个“公正平直”的追求，可也有个“和睦相处”的重要。而 且，更需得到的正是“和睦”。其实，就在当下的某些国人看来， 古人的想法也不是一无是处。有学者便以为：“理想的社会必定 是人民无争的社会；争讼乃是绝对无益的事情；政府的职责以及 法律的使命不是要协调纷争，而是要彻底地消灭纷争。”（梁治平， 1997年：页217) 国人讲“和睦”，不免要讲到社会的原有秩序。这弦外之音， 是讲国家法律那东西是人强加给杜会的，而杜会本身，自然而然 就会形成一种特有的和谐规矩。比如，在家里，父母生养子女， 兄姐照顾弟妹，而待子女长大父母衰老，弟妹强壮兄姐力微，子 女又要赡养父母，弟妹又要扶助兄姐，这之间便会逐渐形成一种 自然的家庭规矩：父母兄姐要爱护子女弟妹，子女弟妹要尊敬父 母兄姐。假如不是这样，家庭关系乃至生存，恐怕是难以想象 的。走出家门，就是亲戚家族了。在亲戚家族间，同样有个长幼 之分、互敬互爱和彼此帮助的问题，否则真是无法共同对付异族 外邦。再往外走，就到了邻里乡里，而推而广之，就到了杜会。 …总之，我们就看到了“家法家规”、“宗法族规”、“乡俗民 约”等等之类的规则规矩
引言：中国法学的出发点·25· 不过，谈到自然的和谐规矩，我们更容易想到这个词儿： 礼c “礼”究竟是什么，暂且按下不表，将其看作一类日常行为 举止的社会规矩即可，像“见人要点头”、“请客要散酒”、“走路 要让人”之类的规矩，就是些“礼”了。它是国人自古以来的 一个“专利”。有学者讲： 其实，礼与法都是行为规范，同为社会约束，其分别不 在形式上，也不在强制力之大小。从形式上来看，成文与否 并非决定的条件，法律不一定成文，礼亦可为成文。…礼 亦未尝不可以法律制裁来维持、来推行，而无损其为礼。 (量同祖，1981年车：页321) 《管》里也提到了类似的想法，说“法者天下之仪也，所 以决疑而明是非也”(《管子·禁藏》)，而“法出于礼”（《管子·枢 言》)。前句话里的“仪”字儿说的是仪表那类东西，而仪表就是 “礼”所要表现的一个方面。《荀子》也是大谈“礼”如何了得， 也即“《礼》者，法之大分”(《荀子，劝学》)。《荀子》的意思是说 “礼”是法律的基本原则。 在这些想法之中，说白了，法律根本离不开“礼”这样的社 会规矩。 用人们现在熟悉的话来讲，在阿明阿定生活的社会圈子里， 已经自然而然地形成了一些对人有益的社会规矩，它们]是蓝官人 手里的国家法的基础。国家法在制定的时候，不能不顾及“礼” 那样的规矩，执行的时候，也是如此。有时，正应该以札来“定 亲疏、决嫌疑、别异同、明是非”(《礼记·曲礼上》)，甚至“分争 辨讼，非礼不决”(《礼记·曲礼上》)。因为，“礼”到底是原有的杜
·26·中国法学初步 会秩序，它和原有的“和谐”相辅相成。而这些恰是国家法律 “尘长”依赖的土壤条件。国人看法律，有时像蓝官人那样，骨 子眼里离不开“礼”这个概念，也离不开“和谐”的期待。所 以，要是换了别人来审“兄弟争田”的案子，多半照样会提“阿 明要让弟弟”、“阿定要敬哥哥”，以及“兄弟之情如何如何”之 类的话。不论怎样，兄弟俩争田，就是破了家庭亲属的兄弟之 “礼”，坏了邻甲乡里的白然“和睦”。而“礼”那样的自然而然 形成的秩序，加上“和睦”那样的自然情调儿，是社会不可忘掉 的。 9.乡里自治 说起原有的社会秩序，我们可能会大致接受这样一个看法： 在国家法出现之前、阿明阿定那样的乡里民间依靠的是自然规 矩，后来，国家法“出世”了，民间规矩似乎退却了。但是实际 上，即便是出现了国家法和蓝官人坐阵的衙门官府，阿明阿定有 时照样会依“习俗”办事你看，在“兄弟争田”的案子里，出 现过两个族人头领抛头露而，他们是陈德俊、陈朝义。这两人就 是“习俗”秩序的掌管符号。当蓝官人对兄弟俩说，回家和自己 老婆谈妥之后再来官府，兄弟俩和妯娌俩谈完，则是首先去见陈 德俊和陈朝义，最后，还把两“头人”也请到了蓝官人的衙门， 仿佛两头人的作用决不亚于蓝官人。就算是案子最后了结了，蓝 官人也特别注意两头人的“点头称是”。 这里便接触了人]不易觉察的中国法学的又一隐喻：小心对 待乡里的秩序权威。 现代初学法律的学子，容易认为，官府衙门的国家法律可以
引言：中国法学的出发点·27 并且应该“一统到底”，大凡国家的各个角落，均应要以它的法 律“唯令是从”。可是，阿明阿定生活的那个中国社会是个特大 的杜会，不论古代还是今日，类似的乡村又从来都是星罗棋布、 无边无际。止如梁启超所说：“中国国家，积乡而成。”（梁启超： 1996年：页224)甚至像古人也说过的：“乡与朝争治。”（《管子·权 修》)在这样的乡村里，官府法律是否可以畅通无阻？是否可以 横扫在城镇人（相对农村而片）看来纯属“陋习”的乡规民约？ 以及是否可以叫蓝鼎元那样的国家官吏符号的作用，彻底顶替陈 德俊和陈朝义那样的砖间权威符号的作用？ 有人说，可以。有人说，困难。 应该说，人致来看是比较困难的（缘由见下画）。而假如因 雉，就只好小心对待乡村的秩序权威了。 学者费孝通与过-一本书，叫《乡土中国》。在那书里，费孝 通把“权力”类型·分为三：“横暴权力”、“同意权力”和“教 化权力”。他讲，“横暴权力”是指那种利用暴力进行自上而下 的、不民主的、威卟性帝国式统治的力量：“同意权力”是指那 些依赖黎民百姓默认、契约、退让而形成的力量（见费孝通：《乡 士中国·无为政治》)：“教化权力”则是指经由社会文化传统的潜流 “暗中支配”而造成的有点像是“爸爸式”的力量（见费孝通：《乡 土中国·长老歧治)：显然，依着这三个概念，官府衙]的法律和 蓝鼎元之类的官人，是比较容易利“横暴权力”联系在一起的， 而“乡规芪约”和陈德俊与陈朝义之类的族人头领，倒是和后两 种权力容易联系在一起。 费孝通提醒说，应该特别注意中国传统农业经济的“产出” 能力，这能力可不足以提供横暴式权力政治所需要的大量人力物 力的资源，所以，不奇怪，时常能看到某些封建帝王着迷“尤为 而治”以平天下，让阿明、阿定、陈德俊和陈朝义居住的乡土社
·28·中国法学初步 会，去用自已的社区契约和教化搞个社会平衡，这就使咱们中国 社会的“长老统治”层州不穷（见费孝通：《乡土中国·长老统治》）。 德国学者韦伯(Max Weber)也早说过，中国长老掌管的村庙， “对小事有审判权…只有在事关国家利益时，政府才插手。受 到民众信赖的止是这种公堂，而不是国家司法当局”（韦伯，995 年：页146)。 大致来说，陈德俊和陈朝义之类的民间权威，在阿明阿定的 乡里扮演着·个重要的管理角色，可以将其说成“里长，里之仁 人。…乡长，乡之仁人”(《墨子·尚同》)。这是讲： 民间权威生长于地方“草根社会”，他们对这种社会的 需求和政治反应十分敏感，并且他们的利益与“草根社会” 一致，表述问题的方式无异，从而易于被接受为地方利益的 代言人。在家族社区内部，他们几乎可以说是“公众意见” 的传播媒介。（王铭铭，1997年：页94） 更为有趣的是，·二陈式的民间权威还有一个中介作用。有 时，在阿明阿定的乡村，蓝鼎元那样的官府权威恰怡需要通过二 陈之类的“头领”来左右阿明阿定。因为，“头领”的作用发挥， 更容易将他们的纠纷处理得圆满利索，更容易让阿明阿定的乡里 民间和谐太平、利益相融。“乡长之所是，必皆是之；乡长之所 非，必皆非之。去若不善言，学乡长之善言：去若不善行，学乡 长之善行。…乡长惟能章同乡之义，是以乡治也”(《墨子·尚 同》)。这样，就可说“民间权威填补了正规的权威中心和社区中 的家户之间的空间”（王铭铭，1997年：页94）。 小心对待乡村的秩序权威，表达了一个深层的法律观念：蓝 官人的官府法律和陈德俊陈朝义的秩序权戚隐喻的乡规民约，彼