中外法学Peking University Law Journal Vo.121,No.1(2009)pp.93-111 法条主义、民意与难办案件 苏力 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案己经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展：但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义一 一主要是法教义学和法律论证推理一一在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等：这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚：它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”（项目编号06JA820002) 研究的一部分：同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革：社会约束条件和内部制度基础”（项目编号： 1075-0142)的支持：论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发，感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见：在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案'看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008年第 3期：参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾一一以轰动案件为素材》，法律出版社 2008年版，页123-141。又可参看本文的附录
中外法学 Peking University Law Journal Vo. l 21， No. 1(2009) pp. 93-111 法条主义、民意与难办案件 苏 力1 一、问题的界定 有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓 自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者 的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个 难办案件。随着最高人民法院 2008 年 8 月 20 日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共 事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了 一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说， 社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或 许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。2 本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中 包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义— —主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案 件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治 性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。 在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这 都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以 法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在 当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态 度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来 有效处理难办案件。 因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽 管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆 案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处 理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。 本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个 反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必 定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学 1北京大学法学院教授、院长。此文是教育部项目“纠纷解决的社会机制及其原理”(项目编号 06JA820002) 研究的一部分；同时获得了福特基金会项目“中国的司法改革:社会约束条件和内部制度基础”(项目编号： 1075-0142)的支持；论文撰写中曾和陈兴良教授、梁根林教授交谈，颇有启发;感谢沈明博士、博士生李晟、 于明等阅读了本文初稿，提出了宝贵意见；在此一并致谢。 2已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案’看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008 年第 3 期；参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾——以轰动案件为素材》，法律出版社 2008 年版，页 123-141。又可参看本文的附录
者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及一一如果错一一在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了：问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧（后面会细致论述），绝大部分一一尽管并非全部一一刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”（不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻）吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。 4这就是哲学阐释学的“阐释（理解）的循环”。参见（德）伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月 1日，第5版：张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版：王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版：以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。 6《刑法》第264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998年3月26日)。 7陈瑞华教授（同前注(2）)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版
者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案 提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与 司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国 的法治实践。向前看是我的学术追求。 二、一审判决的对与错 我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？ 因为这场社会讨论就发端于 2007 年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度 一致的批评。3我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强 烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。 “先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后 审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。4需要追问的是：为什么广州中院作 出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或 是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法 院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金 1000 元。这一 判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还 是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。 一审法官必有难言之隐。 而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都 认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重 了些”。5量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。6有理由猜测，一审法官 是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪 刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质 正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这 一判决的程序错误或非法行为。7 问题在立法？8但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可 能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是 大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中， 一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以 推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严 格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人， 或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴 3这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008 年 1 月 17 日。 4这就是哲学阐释学的“阐释(理解)的循环”。参见(德)伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆 2007 年版。 5曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008 年 2 月 28 日，A6 版。 关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 5 版；王作富： “许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008 年 4 月 1 日，第 6 版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法 理思考”，载《法制日报》2008 年 6 月 1 日。 6《刑法》第 264 条第 2 款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的 规定》(1998 年 3 月 26 日)。 7陈瑞华教授(同前注〔2〕)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。 8贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008 年 1 月 24 日，法治版
于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态一一法条主义一一无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断：宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》 比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律：立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则（解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年)。该规定将《刑法》 264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近 10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。2此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”（在此包括了制定相关规定的最高法院等）行动有惯性（也 即惰性)，3规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在2003年(5年后)将这一规则调整到15万， 而不是20万元（考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限），因此只要 严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27：参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。(“1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度一一兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3 期。 11陈兴良，见前注5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B.Korbkin,“Behavioral Analysis and Legal Form:Rules vs.Standards Revisited,"Oregon Law Review23(2000) I3 Richard A.Posner,,How Judges Think,Harvard University Press,.2008,特别是第10章
于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。 《刑法》第 264 条第 2 款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者 的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。 但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围， 尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这 是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅 度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从 3 年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待 法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美 法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。 但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识 形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的 是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅 度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国， 这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的 规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主 导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡 利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为 97《刑法》 比 79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。9 为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的 制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情 况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明 确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实 施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则(解 释、细则、规定)为“司法法”。10在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998 年)。该规定将《刑法》 264 条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以 3 万元至 10 万元为起点”。在经历了近 10 年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是 面对许霆案的一审判决。11但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律 适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法 腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。12此外，国外的经验研究也已表明，立 法总有某种程度的滞后性，“立法者”(在此包括了制定相关规定的最高法院等)行动有惯性(也 即惰性)，13规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能 减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在 2003 年(5 年后)将这一规则调整到 15 万， 而不是 20 万元(考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限)，因此只要 严格依法，在 2007 年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。 9可参看高铭暄：“20 年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998 年第 6 期，页 27；参见陈兴良： 《本体刑法学》，商务印书馆 2001 年版，页 101。(“1997 年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进 人了一个罪刑法定主义的黄金时代。”) 10例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997 年第 3 期。 11陈兴良，见前注 5。 12关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看 Russell B. Korbkin，“Behavioral Analysis and Legal Form： Rules vs. Standards Revisited，”Oregon Law Review23 (2000). 13Richard A. Posner，How Judges Think， Harvard University Press，2008，特别是第 10 章
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，5其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺一一一种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院（以及各高院甚或中级法院）将不堪重负：7一定会引发腐败：或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从 法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准（注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者己经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第 3项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑： 一审法官很难用重审时己获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解：一审结果有可能更 糟一一不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象一一一法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”（字面含义）的判决：是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”：(2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63条第2款做过系统研究：也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见（英）霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版：一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎一一解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1,2006年，页178。 ”有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第 268-270条
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量， 并非不明智立法的结果。 也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重， 97《刑法》第 63 条第 2 款开 了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准， 可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自 97《刑法》颁布以来，还无人使用。14这 看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，15其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事 司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看， 反映了法律的驯顺———种法治的美德。16如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠 覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中级法院)将不堪重负；17一定会引发腐败；或引 发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用， 后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。 具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法 63 条有语境化的合理性。从 法条文字上看， 63 条第 2 款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审 判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法 官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准(注意一审与重审 法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了)。相反，援引 这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181 条和《人民检察院刑事诉讼规则》397 条第 3 项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑； 一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更 糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。 另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不 说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得 了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象———法院内部的非正式请示和批示 制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院 系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境 是非常不同的，后者都是站着说话的人。 以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这 至少是一个“不错”(字面含义)的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大 背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审 判决“错了”。 这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇 到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”； (2)他们同样是“先 定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是 过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。 因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并 14“许霆案因援引刑法第 63 条由无期改为 5 年”，载《中国经济周刊》2008 年 4 月 7 日。 15我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对 63 条第 2 款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法 的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。 16参见(英)霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社 2006 年版；一 个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者 的对话》”，《北大法律评论》卷 7 辑 1，2006 年，页 178。 17有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 268-270 条
且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人己经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场（只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人一一无论是律师 还是学人一一都诉诸了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成），试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为： 9或主张严格的罪刑法定（主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析一一为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析（主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚（比盗窃罪）大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚：21这种观点最终获得了司法的认可。2 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析一一没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析（或法条主义分析）给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为（一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论（一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉（这同样是非法律教义学的力量）不得不作出的妥协（而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为'的法律定性一一从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案'的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。 21除了前注5所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008年第9期，页4以下。 2请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第18号
且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极 的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对 中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场(只有表态，没有分 析)的尴尬现象。容我一一分析。 三、法律教义学 首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范 和学理上的主流观点。”18在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师 还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析(主要是犯罪构成)，试图以减轻刑罚甚或宣判无 罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为 违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为； 19或主张严格的罪刑法定(主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法 定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析(主要仍然是犯罪构成 分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚(比盗窃罪)大大 减轻的“侵占罪”或其他罪。20更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应 当诉诸《刑法》第 63 条第 2 款减轻处罚；21这种观点最终获得了司法的认可。22 我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更 为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案 留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教 义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服 从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为(一 种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论(一种非法律教义学发生 的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉(这同样是非法律教义学的力量)不得不作出的妥协(而 这是一种政治的判断)。 即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在 此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们 去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第 63 条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分， 也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保 证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑 法》63 条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63 条的教义分析导致的，这 两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等 于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这 个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引 63 条的教义分析。这个分 析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判 决的教义分析是否有理一样。 18许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008 年第 2 期，页 167；又请看武秀英：“法教义学基 本问题初探”，《河北法学》2006 年第 10 期，页 134。 19这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行 ATM 机‘多取款行为’的法律定性——从合同法和电子 商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008 年第 9 期，页 17 以下。 20参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008 年第 3 期，页 457 以下。 21除了前注 5 所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》 2008 年第 9 期，页 4 以下。 22请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第 2 号，广东省高级人民法院刑事裁 定书(2008)粤高法刑一终字第 170 号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第 18 号