引言：中国法学的出发点·19 指“刑罚”的意思，大体而言就是指今天法律的一种一刑法。 这段话合起来解释，就是：“法律是公平无私的刑罚”。 无巧不成书，在国人记载的历史中，最早的几部用文字写下 的法律，差不多都带有“刑”字或基本内容都与“刑”有关。像 春秋战国那会儿郑国人搞出来的“刑书”、晋国人搞出来的“刑 鼎”（将法律文字刻在鼎上），就带有“刑”字。而稍后的魏国人 李愧编撰出了一部有名的成文法典，叫《法经》，里面分为六篇： “一盗法、二贼法、三囚法、四捕法、五杂法、六具法”（见长孙 无跽等：《唐律疏议》)。这六篇的内容差不多都和“刑”有关。不 然的话，就不会用“盗”、“贼”、“囚”、“捕”这几个字了。 如果说得更早一点，《左传》则记述了以“禹刑”来统称夏 朝法律的故事。所以将夏朝的法律叫“禹刑”，是为了纪念“大 禹治水”传说中的禹这个杰出祖先。但是，它的出现毕竞是为了 镇压和惩罚，这便有了“夏有乱政，而作禹刑”的讲法（见《左 传·昭公六年》)。西汉有人说，夏朝的法律总数没多少，可刑罚至 少不下3000条（见《尚书大传》）。而东汉的郑宏为《周礼》作注 解时，更精细地讲，夏代的法律里面有死刑200条，毁坏生殖器 500条，凿去膝盖骨300条，割掉鼻子1000条，在犯人脸上或 额王刺刻并涂墨1000条，加起来正好是3000条。至于“禹刑” 是否真有这般残酷，充满了刑罚，而且刑罚数目恰在3000条左 右，则不得而知了。但是，它基本上属于刑法那一类的法律，倒 是无可置疑的。 将“法”的意思和“刑”的意思捏在一起，是古人法学观念 的一个潜意识，正如美国汉学家费正清所说：中国古代“很少甚 至没有发展出民法保护公民；法律大部分是行政性和刑事的，是 民众避之犹恐不及的东西”（参见高道蕴，1994年（1）：页2-3)。 也像梁启超所说的那样：“古代所谓法，殆与刑罚同一意义”（梁
·20·中国法学初步 启超，1996年：页56)。粱启超解释说，古代社会里的政治，除了 “祭祀斗争”，最重要的莫过于对簿公堂了，而那时并没有什么所 有权的制度，婚姻那类事情也是随着习惯，所以，民事官司少得 可怜，刑事官司比比皆是，对于“法”也只有这样认识了（见梁 启超，1996年：页56-7)。有意思的是，作为民国初年著名学者的 梁氏，最后也不知不觉地接受了这个潜意识，神差鬼使地断言： “对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。” (梁启超，1996年：页57)而另一民国法律学者陈顾远也是跟着认 为，“为社会生活之轨范，经国家权力之认定，并具有强制之性 质者，日法”（陈顾远：《中国法制史·序》）。 在这里，要紧的是“法即刑、刑即法”的观念，大致成为了 中国传统法学的基本套路。虽然在后来的法学中，没人再去这么 死抱这些字眼，可在各种各样的论说中暗暗输出了这个观念。比 如，许多人都继续讲，法律就是强制性的玩艺儿，它和道德不 同，道德是“温良恭俭让”，而且凡事都以“苦口婆心”为能事， 而法律就是板着面孔、拿着威吓，触犯了它只能是惨遭不妙的结 果。有书说：“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律 规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点…一种规范如 果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法 律的制裁，那么这种规范就不是法律规范。”（孙国华等，1994年： 页50) 讲法律的强制性，是说法律的基本特点正在于暴力的恐吓， 谁不服从，便会恶果伺候。显然，这里的意识和“刑”的观念有 着千丝万缕的联系。 说回蓝鼎元审理的“兄弟争田”案。在这案里，虽讲案子本 身是个争田的民事纠纷，可是蓝官人还是在头脑里想着：照过去 的规矩，这类案子应该对阿明阿定各打三十大板，然后将田切开
引言：中国法学的出发点·21· 一半分给二人作数。这想法，意味着蓝官人已经将法律审判视作 不折不扣的强制“工作”，换句话说，既然案子到了官府，官人 就要威风凛凛，显示法律的强制威严。这，自然是“法即刑”的 观念暗中操纵的结果。 谈到此处，我们可以看到中国法学的又一个初步隐喻：“刑” 是“法”的一个缩影，面“法”则是“刑”的克隆（即无性繁 殖)产品。 下意识地将“法”和“刑”拉在一起，进而说法的基本特点 就是强制，就连西方人过去也大体这么认为。可是，这里还是有 个怪棘手的问题值得说一下。《管子》里记载，春秋战国时期的 齐国，因为收成不好故有不少人彼此相互借贷。比如在黄河附 近，几千户人家里就有九百来户向别人借了高利率的粮食（见 《管子·轻重丁》)。从当时的情祝来看，国家是允许放贷的，即使是 高利贷也没啥不可以。于是，如果借粮食的人不还粮食，显然官 府就要强制欠主，把粮食还给债主。可是，如果债主不想欠主还 了，怎么办？这里怪棘手的问题正是：如果债主大发慈悲，官府 是不是要强迫他接受欠主的还债？我们自然会说，这里不存在强 制的问题。债主不要粮食了，那是他的权利，权利自然可以放 弃。就“兄弟争田”的案子来讲，假如蓝官人判决七亩地归阿明 所有，而阿明“大方”起来，硬是不要，蓝官人也不会强迫他要 的。 如此，法有时就不存在强制的因素了。 其实，官府审理“兄弟争田”的案子，还涉及到另一种 “权”的东西，只不过这时的“权”是权力。而就权力本身而言， 也没有强制的因素，因为如果官府就是不管“兄弟争细”的案 子，没人可以强制官府非要这样（在这里我们是把君王和一般宫 人看作一体，这一体就是一个整体的宫府)。法律当然要讲权力
·22·中国法学初步 的事情，在权力这里，同样谈不上强制。 此处仅是稍微提点可以争论的思路。将这思路展开，还会发 现许多更有趣的问题。但笔者在这打住了。 8.“法官”办“鹿”案礼 “法”的观念和“刑”的观念有一种密切的关系，“这是中国 法学的重要隐喻。可在“兄弟争田”案里，读者会发觉，蓝官人 最后还是以“和为贵”的方式解决了纠纷。他本可以用“刑”的 观念来了断案子，但是，设有这样做。他说，阿明阿定因为七亩 地的区区小事打官司，真是得不偿失，田产无论如何都不能和兄 弟之情相比。言外之意，是说人活在世上，最重要的不是什么钱 财，而是情义。蓝官人还婆心苦口，要哥俩儿好好想想自己的孩 子因为财产而大闹一场，那么他们会做何感想。后来，兄弟俩真 是你谦我让，使案子结得圆满和谐。最终蓝官人自己也是自鸣得 意，相信这样才能叫百姓静心守法。 另外，要注意，在断案的过程中蓝官人又说了：做哥哥的应 该让弟弟，而做弟弟的应该敬哥哥。这意思是讲，“上下关系” 也要摆正才是。 为什么蓝官人会如此了断案子？为什么本可以快刀斩乱麻， 他却偏要给自己找一堆“婆婆妈妈”的事儿来做？有人会讲，这 是少见的“父母官”，为人负责嘛。不过，这样看问题有点简单 了。其实，这里涉及中国法学的-一个独特的隐喻：法律应该寻求 ·一种社会原有的和睦与秩序。 说起“和睦”，打远古那会儿人们办案就对它情有独钟。《列 子》里讲过一个“法官”注：（古代判案的人不叫法官，这里只
引言：中国法学的出发点·23· 是借用一下这词)办“鹿”案的故事，谈的正是这个问题。那故 事说，春秋时期，郑国有个人到野外去砍柴，砍着砍着，发现了 一只惊慌乱跑的鹿，经过三下两下的“收拾”，便把鹿打死了。 可他得了一只鹿，又怕别人看见，于是，就将鹿藏在了一个没水 的池塘里，用芭蕉叶盖上。由于太激动太兴奋（恐怕是鹿挺难得 到的缘故)，没过多会儿，自己居然忘掉了将鹿藏在哪里。这一 忘不要紧，搞得他认为打死鹿和藏鹿都是自己的一场梦，一边 走，一边不断地念叨这事儿。巧的是，旁边有人听到了。那旁人 便循着他念叨的线索把鹿扛走了。 第二个得鹿的人回到家，对自己老婆说：“太妙了！今天遇 到一个柴夫，他说梦见了一只鹿，却不晓得到底藏在哪里，好像 是这里或那里的。我依照他说的意思，真找到了一只鹿。”但是， 老婆是个精明人，说：“你要分清楚，是你梦见柴夫打死了鹿， 还是真有那柴夫在说梦话。现在的紧要之处，在于你真得了一只 鹿，可那是不是你的梦变成了现实？要知道，如果是你梦见的， 那么鹿是你的，如果真有个柴夫，鹿可就是柴夫的。打起官司， 这是十分关键的事儿。”当丈夫的没有更多的鬼心眼儿，所以说： “反正这鹿在我手里，谁在做梦又有什么紧要的？” 再说那柴夫，丢了鹿，当然心里很是不平衡，回到家里左思 右想，认准自已没有做梦，的的确确打死了一只鹿。想完，他就 睡党了。岂料睡着睡着，柴夫真的做起了梦，梦见了裁鹿的确切 地方，而且梦见了他认识的一个人（即将鹿扛回家的那个人）现 在正将鹿放在那人自己家里。第二天，按照梦中线索，柴夫飞也 似地“杀”到那人家里，找到了鹿。于是，两人立即你争我夺起 来。 这一争，便来到了“法官”的面前。法官说：“柴夫，你的 确打死了一只鹿，可后来又是凭梦中线索找到了那人，怎能说明