引言：中国法学的出发点·9 …法不单纯是调整的问题，还包括控制的问题。… 法所调控的对象是人们的行为，是社会关系。它与别的调控 不同，其调控的主体是国家，调控的方法有三种，即允许为 哪些行为、禁止为哪些行为、必须为哪些行为。…法律在 调控中不仅规定了行为模式，而且明确规定法律后果，既有 制裁的后果，也有奖励的后果。（李龙等，1996年：页24-5） 4.“大公无私” 现在可以提出这样一个问题：为何法律要成为一个统治工 具？换个问法：为啥要让蓝鼎元那班官人，去用赏罚的手段来管 教阿明阿定以及他们老婆那样的小民？这个问题，蛮重要。 有些古人这般回答：不这样不行，因为，国家里有个“公” 与“私”的区分。法律是为了保护“公”的利益，而不是“私” 的利益。为了保护“公”利益，只能依靠强制的手段，因为， “私”利益从来都是各不相同的，依了“私”利益，就会天下乱 套：“私义行则乱，公义行则治，故公私有分”（韩非：《韩非子·饰 邪》)。而法律的首要功能，便在于压抑私欲（见《慎子·逸文》）。 “夫立法以废私也，法令行而私道废矣。私者，所以乱法也”《韩 非：《韩非子·诡使》)。 至于在古人的跟里什么是“公”，什么是“私”，我们举些例 子来说明。 典籍《吕氏春秋》说，远古时代，尧有十个儿子，但尧不将 天下传给儿子而是传给舜，这是“公”了。到了舜的年月，舜有 九个儿子，可舜偏偏不将天下传给儿子倒是传给禹，这也是 “公”了（见《目氏春秋·去私》）。这古书还记载，春秋战国那会儿
·10·中国法学初步 有个国君问大臣：“南阳没有县令，谁可以去当县令？”大臣答： 某某可以。国君又问大臣：“这人不是你的仇人吗？”大臣答： “国王您是问谁能担当此任，而不是问谁是我的仇人。”国君说： “答的真妙。”接着就用了那人当县令。一般百姓知道这事后，都 拍手叫好。过了一阵儿，国君又问大臣：“国家没有尉官，谁 可出任？”大臣答：某某可出任。国君说：“这人不是你的儿子 吗？”大臣答：“您问谁可出任尉官，没问谁是我的儿子。”国君 又说：“答的真不错。”便派这人做了尉官。一般百姓知道后，依 然好评如潮。这古书最后说：大臣真“可谓公矣”(《目氏春秋·去 私》)。 相传墨家学派有个人物，住在秦国，其儿子不争气不说，还 杀了人。秦惠王对这墨家人物说：“先生年纪大了，又没有别的 儿子，此事儿就算了。我已下令不予追究。”但那人物硬是“大 公无私”，说：“墨家的家法是‘杀人者死，伤人者刑'，禁止杀 人伤人，此乃天下之公理。大王虽说已下令饶了他，但我不能不 执行墨家的家法。”说着说着，他就杀了自己的儿子。《吕氏春 秋》给出了一个评论：这是申明“大义，…可谓公矣”(《吕氏 春秋·去私》)。 有趣的是，《韩非子》还写到：前人造字的时候，特别将围 着自我转来转去的做事说活叫做“私”，将有意把自我开放的言 行举北叫做“公”，“公”和“私”，打一开始就是水火不相容的， 它们代表了两种利益（见韩非：《韩非子·五意》）。而《慎子》直接 说：法律是为了叫人们的行为整齐划一，这是天下共同的利益； 兄弟骨肉可以受刑，亲族戚属可以残灭，但法律却是不能含糊退 缩的（见《镇子·外篇》）。《管子》把这说得更明白：“夫法者，上 之所以一民使下也；私者，下之所以侵法乱主也。”(《管子·任法》) 解释一下《管子》的话，就可这么讲：法律是君王用来管束治理
言：中国法学的出发点·11· 臣民的，而“私”倒是臣民用来侵犯法律、扰乱君王治理的。 说来说去，“兄弟争田”案子涉及了中国法学理论的第三个 隐喻，这便是强调法律是为了“公”的，而不是为了“私”的。 阿明阿定因争田告到了官府，蓝官人当然不能不管。可蓝官人 说，你兄弟二人太不明白事理，因这区区几亩地，彼此大动肝 火，本应三十大板伺候。这言下的意思之一是说：如果人人都这 样争来争去，哪有乡里民间的“安定团结”？乡里民间的“安定 团结”，正是一个秩序，而秩序就是“公”。所以，法律做到了 “大公无私”，那么，“民安而国治”（韩非：《韩非子·有度》）。 当今的中国人也喜欢讲法律是为了“公”。有书称：“统治阶 级共同利益的存在决定着法的存在，而法律不过是统治阶级的共 同利益所决定的统治阶级意志的体现”（孙国华等，1994年：页 87)o 5.市场上的兔子（定分止争) 当然，有人可能以为，阿明阿定最初来到蓝宫人的衙门，并 不是出于为了“安定团结”，或说为了“公”的目的。他们只想 要官府了断那七亩地的归属。假如蓝官人认定，田地应该归阿明 (或者阿定)所有，那么，这就满足了他个人的利益。如此看来， 官府的法律判决倒不一定是为了“公”。有时，那还是为了个人 的权利或日“私”。 不错。但是要注意，中国法学尤其古人的法律观念，讲个人 的所有权总是为了拐弯来讲“公”的问题。而且实际上，更准确 来说，其中的观念并不主要是指现代西方人理解的那类纯粹的个 人权利，而主要是指人与人之间，必须“定分止争”。蓝官人说
·12·中国法学初步 过，阿明阿定之间不要争来争去。这么说，不是因为蓝官人认为 阿明阿定各有各的个人权利，而是因为他认为，争来争去对大家 谁都没有好处，而且乡里民间还会乱了。所以，为了防止纠纷， 才需确定应该给谁七亩地。这种观念的骨子里，是“防乱”两个 字。 不过，话是这么说，这里毕竞涉及了“兄弟争田”中的另一 个中国法学的初步隐喻：法律的直接作用之一是定分止争，正所 谓，“律者所以定分止争也”（《管子七臣七主》)。 看两个有关“市场上的兔子”的讲法。 《慎子》这本古书讲，如果一个兔子在大街上乱跑，肯定会 有一大群人在后面追赶，谁都想抓住免子归自己所有。这群人， 当然包含了贪得无厌者。不过，人们不会对此说三道四，因为兔 子到底是谁的，并不清楚。反过来，在集市上就有所不同。那里 的兔子一堆又一堆，不仅没人去抓，而且没人去看（想买免子的 人当然例外)，许多人甚至觉得看一眼都是白费力气。这是什么 缘故？显然，不是因为人们不想要兔子，而是因为免子已经有 “主儿”了。所以，就是再贪婪的人，也不想去你争我夺（见《慎 子·逸文》)。古书《商君书》里也讲：野兔奔跑，百人追赶，不是 因为野兔可分为一百份，而是因为“名分”说不清，而卖兔子的 人充满集市，盗贼到底是不敢动手，因为“名分”一清二楚。所 以，如果法律不讲兔子是谁的，别说一般人，就像尧、舜、禹、 汤那样的圣人，照样如奔马一样追着兔子跑（见《商君书·定分》）。 在《尹文子》这本古书里，记录了一个古人的类似说法。那 古人说，天下有才智有能力的人，没有一个愿意呆在家里的，不 会因为“老婆孩子热炕头”，就心满意足。他们一定要不辞辛劳 直奔诸侯的朝廷，求得一官半职。为什么，因为有利益在引诱 着，而且自己的“名分”不清。相反，已经在诸侯朝廷上做官的
引言：中国法学的出发点·13· 人，却都希望自己能做卿大夫就成了，并没有欲望超越本分去做 诸侯，这是因为，“名分”已定，利益也得到了大致的满足（见 《尹文子·大道上》)。 当然，我们会认为，事实上做卿大夫的也想最后成为诸侯， 因此，那古人只是讲对了一半。可是无论怎样，“名分”定下来 了，总会有个约束机制在那里发挥作用，让已经做官的人老实一 点，这也是真的。难怪《荀子》就说，法律禁止拣拾别人遗失的 东西，这是憎恶人们习惯于贪得非分的东西。所以，说清这是你 的那是他的，人人都会相安无事，而不说清楚，就是只有一妻- 妾的家庭也会纷乱不安。换句话说：“无分义，则一妻…妾而乱” (《荀子大略》)。 到了民国初年，梁漱溟也讲： “法律”这东西怎么讲？它就是要把这个权那个权规刻 订定明白。比如说：我能如何，你能如何，我不能如何，你 不能如何，把这些弄明白，划分得清清楚楚，这便是“法 律”。有了法律，彼此之间再有什么交涉，有什么纠纷冲突， 便-一概归法律解决了…（粱澈溟，1989年：页655） 这里还有另外一个问题，即定分止争不单是就阿明阿定之间 的民事纠纷而言的，有时，它还是“刑事”问题的出发点。这是 讲，如果蓝宫人判决七亩田归阿明所有，定了分，可阿定事后依 然想方设法强占土地，并且这么做了，那么，蓝官人就要给阿定 治罪惩罚。在古籍《列子》里，可以看到一个有趣的关于“偷 盗”的故事，讲的就是这个问题。 春秋战国那会儿，齐国有一世族，人称国氏，特别富有。宋 国有一世族，人称向氏，特别穷困。一天，向氏家族的一个人专