·4·中国法学初步 法学理论的初步隐喻。现在，我们尝试解说第一个隐喻。 阿明阿定为争七亩田，最后来到了蓝鼎元坐阵的衙门官府。 为什么来到官府？为什么非要蓝鼎元给个“最后的说法”？显然， 他们相信，衔门官府可以一语定乾坤。乡里民间有了纠纷，争议 双方有时自己是无法解决的，在这种情况下，只有靠第三方拿个 主意公平了断才能作数。而既然有了衙门官府，那是再权威不过 的象征了。他们深知这点。 此外，阿明阿定来到了官府，知道要举出最结实最确凿的证 据，证明父亲有个真实的意思要将七亩田留给自己，而不是对 方。这就表明，他们晓得官府了断纠纷，是依据说一不二的“硬 规矩”，也就是我们现在所说的国家法律。在蓝鼎元那里，他也 说，依着一般审判方法，就应该兄弟二人各打三十大板，将田地 半儿劈分开。这也说明，蓝官人头脑里也有一个国家法律的概 念。虽说蓝鼎元没有拎出具体的法律条文念一遍，但是，他知 道，那才是含糊不得的官府规矩。官府规矩当然有这样的意思： 一份财产，如果谁都不能证明属于自己，则只好“一分为二”。 在这里，我们就遇到了古人和今人时常围绕法律这一现象而 产生的两个观念：“官”和“书本里的法”。 说起来，在久远的时候，有一部古书名叫《管子》，里而曾 讲，每年的正月初一，百官都要上朝，听国君向全国发布法令。 这就是：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国”(《管子· 立政·首宪》)。然后，主要官吏都要在太史（注：官名）那儿领取 法令典籍，当再次上朝时，在国君面前仔细研读每一条每一款。 法令宜布后，在太史官府留底一份，其余逐一分发下去。主要官 吏拿到了法令的正本，还必须星夜兼程，将法令文本传给乡里民 间的小官小吏，务必要使他们立刻知晓颁布了什么法律。否则， “谓之留令，罪死不赦”(《管子·立政·首宪》)。 r
引言：中国法学的出发点·5· 接下来，就是法令执行的问题。《管子》说，法令公布后， 必须当即执行，有不遵从的行为，“谓之不从令，罪死不赦” (《管子，立政·首宪》)。此外，还要仔细检查各级官府里的法令文 件，看看它们和太史官那儿的留底版本是否一致。不一致的，一 经查出，便要追究问罪。《管子》一口咬定，不论什么事情，都 要法令先行，正所谓“凡将举事，令必先出”(《管子·立政·首 事》)。而且，办事不符合法令的，即使卓有成效，那也叫“专 制，罪死不赦”(《管子…立政·首事》)。 一句话，成文的规则规矩掌握在“官”的手里，就叫做 “法”了(《管子·法禁》)。 另有一部古书，人称《韩非子》。里面说得更明白了：法律， 就是写明在书本中的、放置于官府案台上的玩艺儿。这便是： “法者，编著之图籍，设之于宫府，…”（韩非：《韩非子·难三》） 为什么法律和“官”有着密切联系？而且还要写在书本里？ 可以看出，依照《管子》和《韩非子》的意思，官吏是替君 王做事的，他们首先是遵从君王的意旨。而君王，当然有自己的 权势和强制的力量，所以一般官吏不得不服从。另外，一般官吏 自己也是孤假虎威。有君王撑腰，官吏当然在服从强制的时候又 运用了强制的力量，去震慑阿明阿定那样的小民。这样，要使法 律真正有作用，就必须依靠蓝鼎元这一类的官员。于是，法律就 和“官”难分推解了。至于为什么要写在书本里，那是为了有案 可查，免得阿明说阿明的，阿定说阿定的，弄得规则毫无章法、 混乱不堪，又让小人之类的腐败官吏暗钻空子。 将法律和“官”联系在一起，又将其和书本中的规则挂在一 处，是我们国人长久以来尤为熟悉而且习以为常的法律观念。许 多人觉得这是对法律现象恰如其分的描述。直到今天，打开各类 讲述法律观念的书籍，还可以看到大体类似的说法。有两本挺权
·6·中国法学初步 威的书就说：法律是由国家制定或认可的规范，而国家制定或认 可，即是说国家的立法机关或司法机关在那里制定或认可（沈宗 灵等，1994年：页32；张文显等，1997年：页56)。另一具有同样权 威的书也说：法律和国家权力有着不可分割的关系（孙国华等， 1995年：页35)。 “国家机关”是个现代用语，在古代差不多就是指“官府”， 其内里的这人那人，也就是“官”。说到国家权力，照样暗含着 “官”的存在的意思。制定，当然是指把规则放人书本中去。这 就将法律和“官”与书本中的规则扯在一起了。 3.赏与罚 讲“官”和讲“权力”，在另一方面，便是暗含官府衙门可 以对其他人“赏”与“罚”。在“兄弟争田”的案子里，蓝官人 就说过：依着般审判方式，阿明阿定应该各打三十大板。在我 们看来，知果真打了，便叫“罚”。假如蓝官人见兄弟俩和好如 初，故而一时兴起，宣布拿出银两若干以资鼓励，那么，我们就 会看到“赏”。这里涉及了中国法学理论的第二个隐喻：法律的 基本目的在于赏罚，尤其是罚。 古书《左传》曾记录了春秋那年月，有人奉劝郑国国君郑庄 公要这样：凡事不能客气，要用刑罚来纠正邪恶，而邪恶所以四 处蔓延，就是因为没有严厉的刑罚（见《左传·隐公十一年》）。换句 话说，不论啥事，要把丑话搁在前面，有不听从者，大刑只管伺 候就是了。而另·典籍《尹文子》说：法有四个等级，其中一个 就是指治理黎民百姓的法，它只要奖赏刑罚之类的东西就可告成 (见《尹文子·大道上》)。《韩非子》说得更形象，为了制服老虎不
引言：中国法学的出发点·7· 去用笼子，为了禁止奸邪不去用刑罚，这是尧舜那样的贤明帝王 都感到为难的事情。所以，设置笼子，不是为了防备老鼠之类的 不足挂齿的弱小动物，而是为了让那些势单力薄的人，也能制服 老虎；.制定法律，不是用来防备那些知书达礼的贤士，而是为了 使才能平庸的君主也能震住江糊大盗那类谋反分子（见韩非：《韩 非子守道》)。古人有时挺信“赏”的，所以，声言“赏一人而天 下之为人臣莫敢失礼”(《目氏春秋·义赏》)，而赏赐十分到位，平 民百姓就会随之自我教化，自我教化的结果，就是根本不用“惩 罚”这一招了（见《目氏春秋·义赏》）。 这便不奇怪，为什么《吕氏春秋》会一语中的：“赏罚，法 也”(《吕氏春秋·份职》)。 一说“赏罚”，我们也许容易联想到它是否来自日常的“家 庭用语”。在家里，做父母的时常为了管教子女，嘴里总会左一 个“赏”字右一个“罚”字。子女小，不懂事，就算是长大了， 在父母的眼里也还是“稚嫩小子”、“黄毛丫头”。孩子做事对了， 父母便会小恩小惠（赏），孩子做事错了，父母就会拳脚相加甚 至不给饭吃（罚）。当然，“赏罚”是否真是来自家庭用语，实在 无从考证。但是，有人说，在中国尤其古代的中国，国与家有着 特别类似的结构，“以天下为一家”(《礼记礼器》)，“国者，乡之 本也；乡者，家之本也”(《管子·权修》)，另有人更为有趣地说： 提到我们的用字，这个“家”字可以说最能伸缩自如 了。“家里的”可以指自己的太太一个人，“家门”可以指伯 叔侄子一大批，“自家人”可以包罗任何要拉入自已的因子， 表示亲热的人物。自家人的范围是因时因地可伸缩的，大到 数不清，真是天下可成一家。（费孝通：《乡土中国·差序格局》）
·8·中国法学初步 所以，我们时常会听到古人唠叨官是“为民父母”的那些话。比 如，有古人讲，天地是万物的父母，而君臣则是小民的父母（见 《尚书泰誓上》)；能教会说的仁君，“民之父母”（《诗经·大雅·涧 酌》)。孔子说，“四方有效，必先知之，此之谓民之父母矣”(《礼 记·孔子闲居》)。而民国初年蔡元培先生也讲过，“一家之中，父 为家长…以是而推之于宗族，若乡党，以及国家。君为民之 父，臣民为君之子…”（蔡元培，199%年：页7）这样说来，从家 庭用语的角度去看“赏罚”，兴许是有趣的。 在这里，紧要的是，国与家的某种类似使人们无形中感到法 律规定赏罚是一种再自然不过的事情。既然父母赏罚子女是天经 地义的，那么，国家用法律赏罚臣民，也就顺理成章。在“兄弟 争田”的案子里，当阿明阿定自悔不仁不义，说要将七亩地捐给 寺庙时，蓝鼎元吹胡子瞪眼，说“居然要将父亲的辛苦财产捐给 秃和尚，真该大板教训一番才是”，这分明表现了蓝鼎元那类官 吏自认为，像父母那样惩罚兄弟俩一下，没啥不应该，没啥不可 以。蓝鼎元和阿明阿定之间的位置关系，与父母和子女的关系， 真有点相似。 还应注意，这相似的背后，更有一个重要的观念：法律是自 上而下的统治工具。这便是，“故法者，治之具也”（刘安等：《准 南子·泰族》)。在家里，父母从来都是“居高临下”的，“统治” 不敢说，起码是“管教”。但无论怎样，子女对父母“须仰视才 见”。到了国家，百姓对法律及其背后的权力阶层，也是“须仰 视才见”。这是“家长主义”。如果再将“官”的规念和“赏罚” 拉在一起，更可以体会这里的观念何等重要。直到今时，我们许 多人都以为，“工具的说法”是理所当然的。有书讲：法律“首 先是确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序的 工具”（孙国华等，1994年：页96）。另有书讲：