法制与社会发展（双月刊）2013年第3期（总第111期）·部门法哲学·罪刑法定主义的逻辑展开陈兴良（北京大学法学院，北京100871）摘要：罪刑法定是我国刑法的基本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定：三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。关键词：罪刑法定原则：法律专属主义：形式解释论：实质解释论中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1006-6128(2013)03-0050-111949年共和国成立以后，以《大清新刑律》为开端的我国近代刑法史戛然而止，罪刑法定主义也随之废弃。1979年制定的刑法规定了类推制度，罪刑法定主义不见踪影。当然，这也并非是我国古代比附援引的复活，而是师法苏俄的结果。因为俄刑法典长期以来一直都有类推规定，一直到1958年12月通过《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》，类推才被取消。[1】（P35）而在我国罪刑法定主义被列为旧法观念，从一开始就被禁止。在刑法起草过程中，虽然在类推与罪刑法定主义之间曾经存在争论，但类推的主张始终占上风。高铭暄教授对此作了生动的描述“我国刑法在罪刑法定原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充·为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有好处的。而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据”。2］（P126）可见，在当时历史条件下，类推制度在打击犯罪的名义下获得了政治上的正确性。尽管如此，以类推为补充的罪刑法定主义是前所未闻的，因为罪刑法定主义与类推之间存在逻辑上的矛盾：一部刑法只要是规定了类推，就不可能是罪刑法定主义的；一部刑法只要是标榜罪刑法定主义，就必然是禁止类推的。而在相当长的一个时期内，我国1979年刑法却被称为实行以类推为补充的罪刑法定主义。在1997年刑法修订中，在刑法中明确规定罪刑法定主义原则，同时废除类推的呼声高涨，虽然也有个别主张保留类推的观点，但那只是极个别说。[3］（P219）最终在1997年刑法第3条规定了罪刑法定原则。尽管罪刑法定主义已经被我国刑法所采用，然而，在罪刑法定主义的理解上，仍然存在着模糊之处。近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议，这对于加深我们对罪刑法定主义收稿日期：2013-01-29作者简介：陈兴良（1957-），男，浙江义乌人，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师。50?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
收稿日期: 2013 － 01 － 29 作者简介: 陈兴良 ( 1957 － ) ，男，浙江义乌人，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师。 ·部门法哲学· 罪刑法定主义的逻辑展开 陈兴良 ( 北京大学 法学院，北京 100871) 摘 要: 罪刑法定是我国刑法的基本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学 界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。 关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题: 一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定; 二是形式 的罪刑法定与实质的罪刑法定; 三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中 “法无明文规定 不为罪”，不能反向解读为 “法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。 关键词: 罪刑法定原则; 法律专属主义; 形式解释论; 实质解释论 中图分类号: DF61 文献标识码: A 文章编号: 1006 － 6128( 2013) 03 － 0050 － 11 1949 年共和国成立以后，以 《大清新刑律》为开端的我国近代刑法史戛然而止，罪刑法定主义 也随之废弃。1979 年制定的刑法规定了类推制度，罪刑法定主义不见踪影。当然，这也并非是我国 古代比附援引的复活，而是师法苏俄的结果。因为苏俄刑法典长期以来一直都有类推规定，一直到 1958 年 12 月通过 《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》，类推才被取消。［1］ ( P35) 而在我国罪刑 法定主义被列为旧法观念，从一开始就被禁止。在刑法起草过程中，虽然在类推与罪刑法定主义之间 曾经存在争论，但类推的主张始终占上风。高铭暄教授对此作了生动的描述: “我国刑法在罪刑法定 原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充.为了使我们的司法机关能及时有效 地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必 须允许类推。有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有 好处的。而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法 提供了实际依据”。［2］ ( P126) 可见，在当时历史条件下，类推制度在打击犯罪的名义下获得了政 治上的正确性。尽管如此，以类推为补充的罪刑法定主义是前所未闻的，因为罪刑法定主义与类推之 间存在逻辑上的矛盾: 一部刑法只要是规定了类推，就不可能是罪刑法定主义的; 一部刑法只要是标 榜罪刑法定主义，就必然是禁止类推的。而在相当长的一个时期内，我国 1979 年刑法却被称为实行 以类推为补充的罪刑法定主义。在 1997 年刑法修订中，在刑法中明确规定罪刑法定主义原则，同时 废除类推的呼声高涨，虽然也有个别主张保留类推的观点，但那只是极个别说。［3］( P219) 最终在 1997 年刑法第 3 条规定了罪刑法定原则。尽管罪刑法定主义已经被我国刑法所采用，然而，在罪刑 法定主义的理解上，仍然存在着模糊之处。近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我 国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议，这对于加深我们对罪刑法定主义 50 法制与社会发展 ( 双月刊) 2013 年第 3 期 ( 总第 111 期)
罪刑法定主义的逻辑展开的正确理解具有重要意义。一、绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬉变过程，其内容主要表现为：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释：从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻：从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。在相对的罪刑法定的语境中，法律专属主义的相对化是一个显著的特征。罪刑法定主义以“法无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的“法”并非一般意义上的“法”，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。法律专属主义可以分为绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。绝对的法律专属主义认为法律专属性具有绝对的意义，即行政机关无权制定与犯罪和刑罚有关的法规。而相对的法律专属主义则认为在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。[4]（P23）就此而言，我国刑法显然是采取相对的法律专属主义的。因为我国刑法分则存在大量的空白罪状，它只规定了某一犯罪的基本框架，该犯罪的具体内容有待于行政法规加以填充。例如，我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家法律，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体行为，但第四项是空白规定，其内容为：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在认定这里的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的时候“违反国家规定”是一个重要的参照依据。因为刑法第225条规定了“违反国家规定”这一要素，它同样适用于第225条第4项。也就是说，刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须具备“违反国家规定”这一前提。那么，如何理解这里的“违反国家规定”呢？对此，我国刑法第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可见，违反国家规定中所称国家规定，只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实质上对构成要件予以明确化的职能。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。在我国刑法采取相对的法律专属主义的情况下，尽管行政性法规和司法解释不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。在这个意义上，行政性法规对于犯罪成立具有重要影响。在某些情况下，行政性法规的变更会直接影响犯罪的成立。例如，我国刑法中的非法经营罪，就和行政许可制度有着密切的关联。非法经营行为在很大程度上是以违反行政许可为前提的。因为非法经营罪中的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对刑法第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，中国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定刑51?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
的正确理解具有重要意义。 一、绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定 罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬗变过程，其内容主要表现为: 从 完全取消司法裁量到限制司法裁量; 从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解 释; 从完全否定类推到容许对被告人有利的类推; 从完全禁止事后法到从旧兼从轻; 从绝对确定的法 定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬 性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死 亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。 在相对的罪刑法定的语境中，法律专属主义的相对化是一个显著的特征。罪刑法定主义以 “法 无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的 “法”并非一般意义上的 “法”，而是特指法律。 这也就是所谓法律专属主义。法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定 犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。我国采取统一的刑法典的立法方式，即我 国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的 “法”是指 刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。 法律专属主义可以分为绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。绝对的法律专属主义认为法 律专属性具有绝对的意义，即行政机关无权制定与犯罪和刑罚有关的法规。而相对的法律专属主义则 认为在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。［4］ ( P23) 就此而言，我国刑法显然是采取相对的法律专属主义的。因为我国刑法分则存在大量的空白 罪状，它只规定了某一犯罪的基本框架，该犯罪的具体内容有待于行政法规加以填充。例如，我国刑 法第 225 条规定的非法经营罪，是指违反国家法律，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行 为。刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体行为，但第四项是空白规定，其内容为: “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在认定这里的 “其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的 时候，“违反国家规定”是一个重要的参照依据。因为刑法第 225 条规定了 “违反国家规定”这一要 素，它同样适用于第 225 条第 4 项。也就是说，刑法第 225 条第 4 项 “其他严重扰乱市场秩序的非法 经营行为”，必须具备 “违反国家规定”这一前提。那么，如何理解这里的 “违反国家规定”呢? 对 此，我国刑法第 96 条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出: “本法所称违反国家规定，是指 违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发 布的决定和命令”。由此可见，违反国家规定中所称国家规定，只限于国家立法机关制定的法律和国 家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构 成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实 质上对构成要件予以明确化的职能。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填 补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。在我国刑法采取相对的法律专属主义的情况 下，尽管行政性法规和司法解释不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯 罪的规范根据。在这个意义上，行政性法规对于犯罪成立具有重要影响。 在某些情况下，行政性法规的变更会直接影响犯罪的成立。例如，我国刑法中的非法经营罪，就 和行政许可制度有着密切的关联。非法经营行为在很大程度上是以违反行政许可为前提的。因为非法 经营罪中的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指 未经行政许可的经营活动。2003 年 8 月 27 日中国颁布了 《行政许可法》，这一法律的颁布对刑法第 225 条第 4 项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，中国的行政许可散见于相关法律、法 规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在 1997 年制定刑 51 罪刑法定主义的逻辑展开
法制与社会发展法第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竞如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。5]在现实生活中，行政许可是会发生变动的，这种变动将对非法经营罪的认定产生直接的影响。例如于润龙非法经营案[6］（P270），就是认定犯罪所依据的行政法规发生变更导致行为无罪的适例。吉林省吉林市丰满区人民法院经审理认为：被告人于润龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然2003年年初国务院下发了国发【2003】5号文件取消黄金收购许可证制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全错误，上诉人的行为在审判时不具有违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称：一审法院判决上诉人的行为犯非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发【2003】5号文件发布了国务院《关于取消第二批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为：原审判决认定事实清楚，审批程序合法，但定性不准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8－9月间，即国务院国发【2003】5号文件发布前，依照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审审理时，国务院发布了国发【2003】5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规一《中华人民共和国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下：上诉人（原审被告人）于润龙无罪。我认为，以上二审判决是完全正确的。在作为有罪判决依据的行政法规发生变更的情况下，理应作出无罪判决。因此，行政法规不仅在入罪时可以作为依据，而且出罪时也应该作为依据。这才是法律专属主义的应有之义。事实上，不仅行政法规对于犯罪的认定具有规范根据的功能；而且，司法解释在很大程度上也是认定犯罪的根据。可以说，司法解释对于空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，也具有重要意义。在我国司法实践中，大量的空白罪状都是通过司法解释予以充实的，从而为司法机关适用空白罪状提供了法律根据。例如，对于我国刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为刑法第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：1.非法经营出版物；2.非法经营电信业务；3.非法传销或者变相传销：4.在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类52?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法第 225 条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第 225 条第 1 项和第 2 项是根据当时的行政许可状 况设置的，第 3 项是此后补充的。而第 4 项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还 是不明确的。在 《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。 ［5］ 在现实生活中，行政许可是会发生变动的，这种变动将对非法经营罪的认定产生直接的影响。例如于 润龙非法经营案 ［6］( P270) ，就是认定犯罪所依据的行政法规发生变更导致行为无罪的适例。 吉林省吉林市丰满区人民法院经审理认为: 被告人于润龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩 卖黄金的行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然 2003 年年初国务院下发 了国发 【2003】5 号文件取消黄金收购许可证制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法 规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止 前，该条例的其他内容仍然有效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实 清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理 的行政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后 果，可从轻处罚。据此，依照 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第 ( 一) 项、第十二条、第 三十七条之规定，判决如下: 被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。 宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全错误，上诉人 的行为在审判时不具有违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称: 一审法院判决上诉人的行为犯非 法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。 吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该 案被移送起诉期间，2003 年 2 月 27 日国务院以国发 【2003】5 号文件发布了国务院 《关于取消第二 批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对 于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核 准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为: 原审判决认定事实清楚，审批程序合法，但定性不 准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在 2002 年 8 － 9 月间，即国务院国发 【2003】 5 号文件发布前，依照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审审理时，国务院发布了国发 【2003】 5 号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致 《刑法》第二百二十五条第 ( 一) 项所依据的行政法规——— 《中华人民共和国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法 律，不存在 “违反国家规定”或 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制 买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照 《中 华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第 ( 二) 项、第一百六十二条第 ( 二) 项及最高人民法 院 《关于执行 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第 ( 三) 项和 《中 华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下: 上诉人 ( 原审被告人) 于润龙无罪。 我认为，以上二审判决是完全正确的。在作为有罪判决依据的行政法规发生变更的情况下，理应 作出无罪判决。因此，行政法规不仅在入罪时可以作为依据，而且出罪时也应该作为依据。这才是法 律专属主义的应有之义。 事实上，不仅行政法规对于犯罪的认定具有规范根据的功能; 而且，司法解释在很大程度上也是 认定犯罪的根据。可以说，司法解释对于空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，也具有重要意义。 在我国司法实践中，大量的空白罪状都是通过司法解释予以充实的，从而为司法机关适用空白罪状提 供了法律根据。例如，对于我国刑法第 225 条第 4 项的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”， 迄今为止，最高人民法院将以下 9 种行为解释为刑法第 225 条第 4 项规定的其他严重扰乱市场秩序的 非法经营行为: 1. 非法经营出版物; 2. 非法经营电信业务; 3. 非法传销或者变相传销; 4. 在生产、 销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类 52 法制与社会发展
罪刑法定主义的逻辑展开药品的饲料，情节严重的行为：5.非法经营互联网业务：6.非法经营彩票：7.非法经营非上市公司股票；8.违反国家规定，使用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；9.擅自发行基金份额募集资金。由此可见，在我国司法实践中，司法解释对于认定犯罪具有第二法源的性质，即间接法源。这里应该指出，司法解释对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，也同样应当受到“违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在1997年刑法适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于刑法第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第225条第4项的规定中，存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为，且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任，而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的。但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看，司法解释颁布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》（2000年9月25颁布）出台。对此，我国学者指出：《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款。]我以为，以上质疑是能够成立的。至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此“违反国家规定”是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相。二、形式的罪刑法定与实质的罪刑法定形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面，而实质的罪刑法定又称为罪刑法定的实质侧面。形式的罪刑法定与实质的罪刑法定这对范畴，涉及对罪刑法定主义精神的理解，这也是日本学者山口厚教授所说的罪刑法定主义的思考方法问题。B］（P10)可以说，形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提出，罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”9］（P12）曾根威彦将刑法用语的明确性和刑法内容的适当视为罪刑法定原则的实质内容。应该说，曾根威彦在罪刑法定原则的形式内容与实质内容之间建立了某种递进关系：罪刑法定原则的形式内容是其基本之义，而罪刑法定原则的实质内容是其补充之义，这是完全正确的。但日本学者前田雅英教授提出了罪刑法定主义的实质化的命题，在这一命题下，除了刑法用语的明确性和刑法内容的适当性以外，还提出了实质的刑法解释的概念，认为解释容许范围与处罚必要性成正比而与可能语义的边界成反比。[10]（P78-79）在此，前田雅英将处罚必要性当做了实质的刑法解释的核心概念，以此确定刑法解释的标准。可以看出，前由雅英教授以处罚必要性为核心的罪刑法定主义的实质化命题，本身包含着突破罪刑法定主义的危险性。究其原委，是这种所谓处罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制，由此而使处罚必要性具有了相当程度上的入罪功能。恰恰在这一点上，日本的其他刑法学者是将处罚必要性作为限制处罚的实体根据而确立的。日本53?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
药品的饲料，情节严重的行为; 5. 非法经营互联网业务; 6. 非法经营彩票; 7. 非法经营非上市公司 股票; 8. 违反国家规定，使用销售类终端机具 ( POS 机) 等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退 货等方式向信用卡持卡人直接支付现金; 9. 擅自发行基金份额募集资金。由此可见，在我国司法实 践中，司法解释对于认定犯罪具有第二法源的性质，即间接法源。 这里应该指出，司法解释对于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，也同样应当 受到 “违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在 1997 年刑法适用以后，最高司法机关陆续 颁布的关于刑法第 225 条第 4 项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规 定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第 225 条第 4 项的规定中，存在着不具备 “违反 国家规定”这一前提的情形。例如 2000 年 4 月 28 日 《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用 法律若干问题的解释》( 法释 ［2000］ 12 号) 第 1 条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私 设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩 序，情节严重的，依照刑法第 225 条第 4 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但 2000 年 9 月 25 日国 务院颁布的 《电信条例》第 59 条才将上述行为规定为禁止性行为，且只对其中三种行为规定可以追 究刑事责任，而并未涉及上述非法经营行为。非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑 事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的。但仅就司法解释和 《电信条例》 出台时间来看，司法解释颁布于 2000 年 4 月 28 日，生效于 2000 年 5 月 24 日，早于 《电信条例》 ( 2000 年 9 月 25 颁布) 出台。对此，我国学者指出: 《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参 照规定，《解释》第 1 条中的 “违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第 1 条严格来说 是 “无效条款”。［7］ 我以为，以上质疑是能够成立的。至少在 2000 年 5 月 24 日至 2000 年 9 月 25 日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此，“违反国家规定”是其他非法经营行为 构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪 刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。 二、形式的罪刑法定与实质的罪刑法定 形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面，而实质的罪刑法定又称为罪刑法定的实质侧面。形 式的罪刑法定与实质的罪刑法定这对范畴，涉及对罪刑法定主义精神的理解，这也是日本学者山口厚 教授所说的罪刑法定主义的思考方法问题。［8］( P10) 可以说，形式的罪刑法定与实质的罪刑法定的提法主要来自日本。日本学者曾根威彦教授曾经提 出，罪刑法定原则可以分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的 “法无明文规定不为罪”。而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出: “罪刑法 定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而 且，该刑罚法规还必须是适当的。”［9］( P12) 曾根威彦将刑法用语的明确性和刑法内容的适当视为 罪刑法定原则的实质内容。应该说，曾根威彦在罪刑法定原则的形式内容与实质内容之间建立了某种 递进关系: 罪刑法定原则的形式内容是其基本之义，而罪刑法定原则的实质内容是其补充之义，这是 完全正确的。但日本学者前田雅英教授提出了罪刑法定主义的实质化的命题，在这一命题下，除了刑 法用语的明确性和刑法内容的适当性以外，还提出了实质的刑法解释的概念，认为解释容许范围与处 罚必要性成正比而与可能语义的边界成反比。［10］( P78 － 79) 在此，前田雅英将处罚必要性当做了 实质的刑法解释的核心概念，以此确定刑法解释的标准。可以看出，前田雅英教授以处罚必要性为核 心的罪刑法定主义的实质化命题，本身包含着突破罪刑法定主义的危险性。究其原委，是这种所谓处 罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制，由此而使处罚必要性具有了相当程度上的入罪功 能。恰恰在这一点上，日本的其他刑法学者是将处罚必要性作为限制处罚的实体根据而确立的。日本 53 罪刑法定主义的逻辑展开
法制与社会发展学者山口厚教授在论及罪刑法定主义的思考方法时指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[］（P10）在这个意义上理解罪刑法定主义的实质内容当然是没有问题的，因为在罪刑法定主义的形式要素的限制下，处罚必要性就成为进一步出罪的实质根据。换言之，按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下，就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容，则即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此，罪刑法定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说，张明楷教授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上，张明楷教授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上，以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质侧面的功能，并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出：罪刑法定原则的具体内容分为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。[11］（P27，P46-47）张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接，而又把罪刑法定原则的实质侧面与实质法治相连接，并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工：前者限制司法权，后者限制立法权。至此，张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上，正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇，以及以处罚必要性为根据的强势介入，形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突：二是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。[1］（P68）罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，本来是分别限制司法权与立法权的，具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述，则完全破坏了两者之间的逻辑关系，其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原则的实质侧面的思想倾向。例如，我国学者刘艳红教授指出：形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序，远离法律的自由与价值，特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制，容易使刑法成为统治者推行自已意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。”[12］（P68）以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘，是十分吊诡的。按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工，形式侧面的功能本来就是限制司法权，限制立法权的职责是由实质侧面来承担的，缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过？更甚之，罪刑法定原则的形式侧面“远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在？其实，在对罪刑法定原则的内容理解上，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中，刑法不得溯及既往的派生原则，并不仅仅是对司法权的限制，同样具有对立法权的限制功能，即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性，也完全可以包含在罪刑法定原则的明文54?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
学者山口厚教授在论及罪刑法定主义的思考方法时指出: “罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而 有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”［8］( P10) 在这个意义上理解罪刑法定主义的实质内容 当然是没有问题的，因为在罪刑法定主义的形式要素的限制下，处罚必要性就成为进一步出罪的实质 根据。换言之，按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的 情况下，就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容，则即使法律有明文规定，也并不一定具 备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此，罪刑法 定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质 内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。 我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说，张明楷教 授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上，张明楷教 授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上，以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质 侧面的功能，并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出: 罪刑法定原则的具体内容分 为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定 ( 期) 刑，是罪刑法定 原则的传统内容，被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律 为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪判刑，以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不 得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原 则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容: 一是 刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权，充满了对 立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。［11］ ( P27，P46 － 47) 张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接，而又把罪刑法定原则的实质侧面与 实质法治相连接，并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工: 前者限制司法权，后者 限制立法权。至此，张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧 面的关系上，正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇，以及以处罚必要性为 根据的强势介入，形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧 面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突: 一 是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚， 但缺乏形式规定的行为; 二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存 在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式 侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服; 只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能 使冲突减少到最低限度。［11］( P68) 罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，本来是分别限制司法权 与立法权的，具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述，则完 全破坏了两者之间的逻辑关系，其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原 则的实质侧面的思想倾向。例如，我国学者刘艳红教授指出: “形式的罪刑法定原则过分钟情于形式 法治国的形式与程序，远离法律的自由与价值，特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制，容易使刑 法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公 民正常的生活。”［12］ ( P68) 以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘，是十分吊诡的。 按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工，形式侧面的功能本来就是限制司法 权，限制立法权的职责是由实质侧面来承担的，缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过? 更甚之，罪刑法定原则的形式侧面 “远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在? 其实，在对罪刑法 定原则的内容理解上，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法 权的双重限制。其中，刑法不得溯及既往的派生原则，并不仅仅是对司法权的限制，同样具有对立法 权的限制功能，即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性，也完全可以包含在罪刑法定原则的明文 54 法制与社会发展