2014年第5期法学研究需要指出的是，对于某些案件的处理，实务上如果仅仅采用文义解释方法，而不以体系解释或目的解释去反向检验文义解释的结论，就可能出现将文义解释变为“望文生义”，把办案子变成“查字典”的不当情形。例如，实务中，不少司法机关将以土地使用权转让为实质内容的股权转让行为，作为非法转让、倒卖土地使用权罪来处理，认为转让股权就是“买卖土地”。这种解释结论就是没有考虑基于体系解释的法秩序统一性原理，从而忽略了体系解释对文义解释的限制。首先，这种转让行为不违反民商事法律的相关规定。根据我国公司法第27条的规定，土地使用权是和知识产权等性质相同的“非货币财产”，其可以用于出资。如此，当然也就可以转让股权的方式转让地使用权。公司法第71条规定，有限责任公司的股东之间，可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权的方式转让土地使用权，完全符合我国公司法等相关法律的规定。对此，法律不应该禁止。其次，由于转让的仅仅是股权，土地使用权仍然登记在出让方名下，所以，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等方面法律法规的可能。再次，房地产企业和非房地产企业大量存在包含土地使用权转让的股权转让情形，如果类似行为被作为犯罪追究，就会使股权转让极不安全和不可预期，从而严重损害市场交易秩序。最后，最高人民法院（2004）民一终字第68号判决、最高人民法院（2007）民二终字第219号判决、最高人民法院（2013）民一终字第138号判决，都认定以土地使用权转让为实质内容的股权转让交易模式合法有效；即使法院在查明股权转让的目的是转让土地使用权的情况下，也仍然按照民事诉讼程序以股权纠纷来处理。这也就是说，不能因为股权转让便转让方获得了主地使用权的升值利益，就作为犯罪来处理，从而否定民商事法律的基本法理。（三）文义解释要受目的解释的检验在体系解释之外，文义解释的结论很多时候还要受目的解释的检验。换言之，对法条用语的扩张解释要符合规范目的。形式上符合文义，且与目的解释不相冲突的结论才是可以接受的。比如，我国刑法第133条之一规定的危险驾驶罪中的“道路”是否包括“乡间小道”？道路交通安全法第119条第1项规定：““道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”按照该条文的核心意思（“肯定选项”），莲乡村公路都算不上的乡间小道，似乎不应该属于公路。但其是否属于“中间选项”，从而将其解释到公路的范围内？此时，就需要考虑规范目的，即规范的客观意思一一一保护足以供车辆通行的场所内的行人的安全。如果考虑到这一点，凡是具有公共性、汽车能够通行的场所，就都是“道路”。这样，对于农村重具有一定规模、可以通行社会车辆的道路，即便属于乡间小道，也可以认定为危险驾驶罪中的“道路”。需要指出的是，再明确的文义解释结论，也可能只是相对的，也应该视情况接受目的解释的检验。这里以对“信用卡”概念的解释为例进行分析。自从全国人大常委会2004年对“信用卡”的含义作解释之后，“信用卡”包括借记卡在内似乎是没有疑问的，很多司法人员也认为就“信用卡”只需作文义解释即可判案。但是，如果在某些特殊个案中，考虑目的解释的影响，则对“信用卡”仅作文义解释并不能妥善地处理案件。例如，被告人T被控在南方某市注册公司并申请多台POS机，后携带POS机到澳门，为参加赌博的中国公民刷借记卡套取港币现金。T先后为他人刷卡套现7千多万元（赚取的利润无法查实）。检:164:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 需要 指 出 的 是 ， 对于 某些 案 件 的 处理 ， 实务 上 如 果仅 仅采 用 文义 解 释 方法 ， 而 不 以 体 系 解 释 或 目 的 解 释去 反 向 检验 文义解 释 的 结论 ， 就 可能 出 现将 文义 解释 变 为 “ 望 文生 义 ” ， 把办 案 子变 成 “ 査字典 ” 的 不 当 情 形 。 例 如 ， 实 务 中 ， 不 少 司 法 机关将 以 土 地使 用 权 转让 为实 质 内 容 的 股权转 让行 为 ， 作为 非 法 转让 、 倒 卖 土地使 用 权 罪来 处理 ， 认 为 转 让股 权 就 是 “ 买 卖土 地 ” 。 这 种 解释结论 就是没 有考虑 基 于体 系 解 释的 法秩 序统 一 性原理 ， 从 而忽 略 了 体系 解释对文 义解 释 的 限制 。 首 先 ， 这种 转 让 行 为 不违 反 民 商事 法律 的 相 关 规定 。 根 据 我 国 公司 法 第 条 的 规定 ， 土地使 用 权是 和 知识 产 权等 性质相 同 的 “ 非货 币 财产 ” ， 其 可 以 用 于 出 资 。 如 此 ， 当 然也 就可 以 转让 股 权 的 方式转 让 土地使 用 权 。 公 司 法第 条 规定 ， 有 限责 任公 司 的 股 东 之 间 ， 可 以 相 互转让 其全 部 或者部 分 股权 。 因 此 ， 以 转让 股 权 的 方 式 转让土 地使用 权 ， 完 全符合我 国 公 司 法 等相 关法 律 的 规定 。 对此 ， 法律不 应该禁 止 。 其 次 ， 由 于转让 的 仅 仅是股 权 ， 土 地 使用 权仍 然登记在 出 让方 名 下 ， 所 以 ， 从物 权 流转 的 角 度 分 析 ， 这一 交 易 模式并没有 真正 实 现 土 地使 用 权主 体 的 变 更 ， 当 然 也 就不存 在 违反 土地 流 转 等 方面法 律法 规 的可 能 。 再次 ， 房 地产 企业 和非 房地 产企 业 大量存 在包 含 土 地使 用 权 转让 的 股权转 让情形 ， 如 果类 似 行 为 被 作 为 犯罪 追 究 ， 就会 使股 权 转让 极 不安 全 和 不 可 预 期 ， 从 而严重 损 害 市场交易 秩序 。 最后 ， 最 高人民 法 院 （ 民 一 终 字第 号 判 决 、 最高 人 民 法 院 （ 民 二终字第 号判 决 、 最 髙人 民 法 院 （ 民 一 终 字 第 号 判 决 ， 都 认定 以 土 地使用权转 让为 实 质 内 容 的 股权转 让 交易 模 式 合法 有效 ； 即 使 法 院 在 査 明 股权 转 让的 目 的 是转让 土 地使 用 权 的 情况 下 ， 也 仍 然 按 照 民 事诉 讼 程序 以 股权 纠 纷 来处 理 。 这 也 就 是说 ， 不能 因 为股权转 让使 转让方获得 了 土地 使用 权 的 升值利 益 ， 就作 为 犯 罪 来处 理 ， 从而 否定 民 商事法 律的基本法理 。 三 ） 文义解释要受 目 的 解释 的 检验 在体系 解释之 外 ， 文义 解 释 的 结论 很 多 时候还 要 受 目 的 解 释 的 检验 。 换言 之 ， 对 法 条 用语的 扩张解释要符 合规 范 目 的 。 形 式 上符合 文 义 ， 且 与 目 的 解 释不 相 冲 突 的 结 论才 是 可 以 接 受 的 。 比 如 ， 我 国 刑 法第 条之一 规定 的 危 险 驾 驶罪 中 的 “ 道路 ” 是否 包括 “ 乡 间 小道 ” ？ 道路 交通安全法第 条第 项 规定 ： “ ‘ 道路 ’ ， 是指公路 、 城 市道路和 虽在单 位 管辖 范 围 但允许社会 机动 车通行 的 地 方 ， 包 括 广 场 、 公 共停 车 场 等用 于 公 众通行 的场 所 。 ” 按照 该条文 的核 心 意思 （ “ 肯定选项 ” ） ， 连 乡 村公路都算不上 的 乡 间 小道 ， 似 乎不应该 属 于 公路 。 但其是否 属 于 “ 中 间 选 项 ” ， 从而将其 解释到公 路 的 范 围 内 ？ 此 时 ， 就需要 考虑规 范 目 的 ， 即 规范 的 客观意 思— 保 护 足以 供 车辆通 行 的 场所 内 的 行 人的 安 全 。 如 果考 虑到 这 一 点 ， 凡是具有公共性 、 汽车能 够通行 的场所 ， 就 都是 “ 道路 ” 。 这 样 ， 对于农村里具有 一定规 模 、 可 以 通 行社会车辆的道路 ， 即 便属 于 乡 间 小道 ， 也可 以 认定 为 危 险驾 驶罪 中 的 “ 道路” 。 需要指 出 的 是 ， 再 明 确 的 文义解 释结 论 ， 也可 能 只 是相 对 的 ， 也应该 视 情况 接受 目 的 解释 的检验 。 这 里 以 对 “ 信用 卡 ” 概念 的解 释为 例进 行分 析。 自 从全 国 人大 常 委会 年 对 “ 信用 卡 ” 的含 义 作解释之后 ， “ 信用卡 ” 包括借记卡 在 内 似乎 是没有疑 问 的 ， 很多 司 法 人员 也认为 就 “ 信 用卡 ” 只 需作 文义 解释 即 可判 案 。 但 是 ， 如 果在 某些 特殊 个案 中 ， 考 虑 目 的 解 释的 影 响 ， 则 对 “ 信用 卡 ” 仅 作文义 解 释并 不能 妥 善地 处理 案 件 。 例 如 ， 被 告人 被控 在南方某 市注册公司 并 申 请多 台 机 ， 后 携带 机到 澳 门 ， 为 参加 赌博 的 中 国 公 民刷 借记 卡套 取港 币 现金 。 先后为 他人刷 卡 套现 千 多万 元 （ 赚取 的 利 润无 法查实 ） 。 检
刑法解释方法位阶性的质疑察机关以非法经营罪起诉T。法院认为，T的行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定，以及2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，系使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，构成非法经营罪：判决其有期徒刑8年。本案判决是否合理？这涉及对上述司法解释第7条中“信用卡”的理解。何谓“信用卡”，原本就有广义和狭义之分。广义的信用卡包含借记卡，狭义的信用卡则仅指可以透支的电子支付卡。上述全国人大常委会关于“信用卡”的解释，采用了广义概念。但是，这不意味着“信用卡”在所有的条文、所有的犯罪情形中，都只有一种含义，都仅指广义的信用卡。其实，全国人大常委会的立法解释只是提示，为了周延地保护金融机构、持卡人的利益，需要对“信用卡”作扩大解释。但是，在利用借记卡客观上不能实施某种特定犯罪时，此时的“信用卡”只能是狭义的信用卡。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中，恶意透支的行为可以构成该罪。显然，此情形下的“信用卡”，仅指狭义的信用卡。因为使用不具有透支功能的借记卡，事实上无法透支，不可能实现行为人恶意透支的犯罪意图，也不会侵害银行的利益。同样，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的利用POS机为信用卡套现中的“信用卡”，也应该仅指狭义的信用卡，而不包括借记卡。因此，利用POS机为借记卡套现的，不构成非法经营罪。如此区分的主要理由在于：一方面，根据目的解释方法，只有在持卡人用具有透支功能的电子支付卡在POS机上套现、透支时，金融机构的资金才存在不被归还的风险，行为也才会违反规范的保护目的。如果持卡人用其借记卡在行为人的POS机上刷卡，则不会给银行带来资金安全风险。因为其无论在哪里刷卡，都是消费其本人事前存入借记卡的资金，而不会对银行造成法益侵害。另一方面，根据体系解释方法，对司法解释不同条款的规定必须作协调理解。上述司法解释第7条第3款规定：“持卡人以非法占有为自的，采用上述方式（利用POS机套现一引者注）恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”这说明，该司法解释规定的打击重点是利用POS机为（狭义的）信用卡的持有人套现，从而使其恶意透支意图得遥的人。换言之，刑法对利用POS机为（狭义的）信用卡的持有人套现的人和恶意透支者都要定罪，只不过各自的罪名不同。因此，将该司法解释第7条第1款、第3款联系起来看，刑法相关条文的规范目的究竟是什么就非常清楚了。这样说来，文义解释并不具有决定性，其有存在价值但没有终极价值。“刑法学者的主导观点认为，可能的语言使用习惯是解释的界限。……但是，可能的语言习惯只是一个非常弱的解释界限。”（18】文义解释的优先性仅仅在文义解释是解释的起点的意义上存在，但这样的结论无助于疑难问题的解决。“认为文义解释是解释的起点，与其说是强调文义解释的重要地位，还不如说是承认文义解释之不足。文义解释也仅仅是起点而已。”（19)【18】【德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第385页以下。【19】陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第113页。.165.?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解释 方 法 位 阶 性 的 质疑 察 机关 以 非法经 营罪 起诉 。 法 院认 为 ， 的行 为 违反 了 《 非 法金融 机构 和 非 法 金融业务 活 动 取缔办法》 第 条 的 规定 ， 以 及 年 《 关 于办理妨 害 信用 卡 管理 刑 事案 件具体 应用 法 律若干 问题 的 解 释》 第 条 的 规 定 ， 系 使 用 销 售 点 终 端机 具 （ 机 ） 等 方法 ， 以 虚构 交 易 、 虚开价格 、 现金 退货 等 方式 ， 向 信用 卡 持 卡 人直 接支 付现 金 ， 情节 严 重 ， 构成 非 法 经 营 罪 ； 判 决其有 期徒 刑 年 。 本案判 决 是 否 合 理？ 这 涉及 对 上 述 司 法 解释 第 条 中 “ 信 用 卡 ” 的 理解 。 何谓 “ 信用 卡 ” ， 原 本就有广义 和 狭义 之分。 广 义 的 信 用 卡 包含 借记卡 ， 狭义 的 信用 卡 则 仅指可 以 透支的 电 子支付 卡 。 上 述 全 国 人 大 常 委会关 于 “ 信用 卡 ” 的 解 释 ， 采用 了 广义 概念 。 但是 ， 这不 意味 着 “ 信用 卡 ” 在 所有 的条文 、 所有 的 犯罪情 形 中 ， 都 只 有 一 种含 义 ， 都 仅指广 义的 信用 卡 。 其 实 ， 全 国 人 大 常 委会 的 立法解 释 只 是 提示 ， 为 了 周 延 地保 护 金融 机构 、 持卡人 的 利益 ， 需要对 “ 信用 卡 ” 作 扩 大 解 释 。 但 是 ， 在 利 用 借 记 卡客 观上 不 能 实 施某种 特定犯罪 时 ， 此时 的 “ 信用 卡 ” 只 能 是狭 义 的 信用 卡 。 例 如 ， 刑 法 第 条规 定 的 信用卡 诈骗罪 中 ， 恶意透支 的行 为 可 以 构成该 罪。 显然 ， 此情形下 的 “ 信用 卡 ” ， 仅 指狭 义 的 信用卡 。 因 为 使用 不具 有 透支 功 能 的 借记 卡 ， 事 实 上无 法透支 ， 不可 能 实现 行 为 人 恶 意 透支 的 犯 罪意图 ， 也不 会侵 害 银行 的 利 益 。 同 样 ， 《 关 于办理妨害 信用 卡 管理 刑 事案 件具体 应用法律若 干问 题的 解释》 第 条规 定 的 利 用 机为信用 卡 套现 中 的 “ 信用卡 ” ， 也应该 仅指 狭义 的信 用 卡 ， 而不包 括借 记卡 。 因 此 ， 利 用 机 为借 记 卡套 现 的 ， 不构 成非 法 经 营 罪 。 如 此区 分 的 主 要理 由 在 于 ： 一 方 面 ， 根 据 目 的 解 释 方法 ， 只 有在 持 卡 人 用具 有 透支 功能 的 电 子支付卡在 机 上套 现 、 透支 时 ， 金融 机构 的 资金 才存 在不 被 归 还 的 风 险 ， 行 为 也才会违 反规范的 保护 目 的 。 如 果 持 卡人 用其 借记 卡 在 行 为人 的 机 上刷 卡 ， 则 不 会 给银行带来 资金安全 风 险 。 因 为 其 无论在 哪 里 刷卡 ， 都 是 消 费 其本 人 事 前 存人 借记 卡 的 资 金 ， 而不会对 银行造成 法 益侵 害 。 另 一 方 面 ， 根 据体 系 解 释方法 ， 对 司 法解 释 不 同 条 款 的 规定必须 作协调理解 。 上述 司 法解释第 条第 款 规定 ： “ 持卡 人 以 非法 占 有 为 目 的 ， 采 用 上述方式 （ 利 用 机套现— 引 者 注 ） 恶 意透 支 ， 应 当 追 究 刑 事 责 任 的 ， 依照 刑 法 第 一 百九十 六 条的 规定 ， 以 信用 卡诈 骗罪定罪处罚 。 ” 这说 明 ， 该司 法 解 释规定 的 打击 重 点 是利 用 机 为 （ 狭义 的 ） 信用卡 的 持 有 人 套 现 ， 从 而 使其 恶 意 透 支 意 图 得 逞 的 人 。 换 言 之 ， 刑 法对利 用 机为 （ 狭义 的 ） 信用卡 的 持有 人套 现 的 人 和 恶 意 透支者 都要 定 罪 ， 只 不 过 各 自 的 罪名 不 同 。 因 此 ， 将 该司 法解 释第 条 第 款 、 第 款 联系 起来看 ， 刑 法相 关条 文 的 规范 目 的 究竟是什么 就非 常清 楚了 。 这样说来 ， 文义解释并 不 具有决 定性 ， 其有 存在价值但 没有 终极价值 。 “ 刑 法学 者 的 主 导 观点 认 为 ， 可 能 的语 言使 用 习 惯是 解 释 的 界 限 。 . . 但 是 ， 可能 的 语 言 习 惯 只 是 一 个非 常 弱 的解 释界限 。 ” 〔 〕 文义 解释 的优 先性 仅仅 在文 义解 释是解 释 的 起 点 的 意 义 上存 在 ， 但 这样 的 结 论无助于疑 难问 题 的解 决。 “ 认 为 文义解 释是解释 的 起 点 ， 与 其说 是强调 文 义 解 释 的重要地 位 ， 还不如 说是 承认 文义解 释之不 足 。 文义 解释也仅 仅是起 点 而 已 。 ” 〕 〔 〕 德 阿 图 尔 考 夫 曼 、 温 弗 里 德 哈 斯 默 尔 主 编 ： 《 当 代 法哲 学 和 法律 理 论 导 论》 ， 郑 永 流译 ， 法律 出 版 社 年版 ， 第 页 以 下 。 〔 〕 陈 金 钊 主 编 ： 《 法 律方 法论 》 ， 中 国 政 法 大学 出 版社 年 版 ， 第 页 。 ■