第章法理学问题或者揭示法律的真相：对反夏出现的间题的探索？ 些假定、这些假定引导我以·种特症的扩共思考法律问题不同的变让： :义学者的不同作法反映出不同的复杂情况我与其把这里作达看做是似 乎在处理某种共同的、纯粹的基本形式或某和超史的实体.不如把它们疗 做是历史性的建构。些具有t会半倾向的平论家，例如科特威水（」99）， 认为法理学以及法律与社：会研究所谓的相子盾的现象根源小于这·简单然 而通常受到忽视的半实，即不词的学者研究问的论题，内此使者有明形 不同理解的方法、法律不是某种不坐的或片超万史的块象，而是在本时的衬 51 会历史环境下建构起米的不同的经指现象、：以不同的提问产背不同的斧 案，而且视角的多样性能是基本调查资料的！内在美异和多样性的结果。树 此，关于“法律是什么”的答案的多样性：，记以证明桌些学者是对的另 一些学者是错的、而怡片是当我}在复杂的以史境况卜考察法律和正统性时 可供参考的大量问题和视角的明证 那些视自已为法律实证E义者的学：者！界定区·传统的？在50年代 晚期，哈特（被广泛地认为是现代实证主义法学：的银重要代表人物）概括地 提供了法律实让：义的几个可能的信条： (I)法律是人类的命令： (2)法律与道德之间，或若“法律实际·是什么”与“法律应当是升 么”之问间没有必然的联系； (3)对各种法律概念的分析（或者含义的妍究）()是值得追求的以及 ()这种分析不同下对法律产：生的原因或者起源的历史研究，不同于对法律 和其他社会现象的关系的社会学：研究，不同了用道德，社会月标、功能或者 其他标准对法律所作的批评或评价； (4)法律体系是个“封闭的逻辑体系”.止确的法律判决能够通过逻 辑方法从事先确定的法津规则中推学北：来，面不考虑社会月标、政策、道德 标准；以及 (5)道德评判和辔实陈述不同、它不能通过理性的争论、址据、证明得 D未蒂所·希克娜【Judith Shklar,:t955:3,在法条十义中提出-一个打名的当代批评： “将法律制度故愆地孤立扦米一一将法律看做是4中性的社会实体这种作法本牙就是种精致的急 识形态，是偏好的表达…这排法律可以香椒是某种在“彼处”h)的乐些，…利仪亿考浆其 纯粹的形式就可以作出分析的实体，尽符它并不备这析·种行法所实际空求时水树性··彩式主 义创造了这种“彼在”(hereness.),这是于它的相宁名认沈中制度应当作任丁于“发处“以他恰 当地发挥其功能为了（有于“彼处”法排炉“护门治的以德摆脱战油家和道德家本川阳测的压 力.邦尽可能没有价俏倾向的司法系统加以运作，这就地为1什么法律被看做-·套协调…致的、非 人格化的规侧体系的缘故。” 5
法理学 到确立或者辩护（伦理学的“非认识性论点”），而事实：陈述则Π！以这样 (哈特：195758,601-602) 法律实证主义的核心要素是这样…种埋解，柳现代法律一-一实在法 是人为了人的目而制定出来的某种东西。因此，跳代法律：可以被视为是·~种 重要的丁具。法律或者被看做是政府权力的种」是，或者只是·种促进是 本的社会相互作用以及为个人缔结契约、设立遗蹈、转移财产：、赖公共机 构等创造条件的I具。另外，法律实证主义的·个基本倍条是，虽然任和· 个社会的法律都可能反映道德和政治选择，阻布法律和道德之)没有必然的 或者概念上的联系。被认定为有效的法律并.不需要具有道德：〔·'：止如奥斯 广（他被广泛认为是法律实训：干义传统的创始人)在180年代早期的训义 巾所述：“法律的存在是一回事：其优点和缺陷见穷一问事、”这个“分离命 题”在实证义的另·个因泰中是全关重要的：法律应当使用相对简单的 !61 (通常是经验的)方法论束确认法体的有在是·个可以通过观察来回爷的 事实问题，而不是什么复杂的道德解释和评价的过程：例如，为了”确定某 个制定法的合法性，只有遵循事实的来源粉验才是必需的。这突现了法律实 诽主义的一个重要的特点：法律实派于义是种极为强调把法律的运用当做 现代国家的-一种1良的法理学。止如我们将要看判的那样，在托马斯·霍布 斯的著作（他为奥斯]建构现代法律实证主义的方法奠定了基础.这将在本 书第四章中讨论)中，智识探索的核心追潮到超自然的存在一上：帝-一作 为纯粹或者公正的理想法律的创造者，而现在：取而代之的是关注点转移到因 家的权威上。从霍布斯以米，于：权经成为-个关键的概：念（例1在边沁和 奥斯]的著作：中)'，然而、随箱现代西打礼会发展成为官僚统治的社会结 构，“宫员”取代了权成为仪威的中心（例如在」91年哈特的著作中，参 见本书第十三章，以及1978年德沃金的著作中，详见本书第小石章)，但 是，在把法律看做是国家的附庸这种制度性和1「具性脚色时，法律实证：义 总是要冒成为一个没有灵魂的方法论的风险、因为如果法徘失去与先验象征 :这点通带被次解路持法律实主义打法的洗者以为，从给物1说，社是引会、峻济和 道德刘程的产物，但是才张法律的铁念或观念以抛补道像进行分斯礼律川以是不道德的成者道 德的：不正：义的或背义的：压制型的戍省补会进业相的 2上约越人拉兹所鹿：“就实证重义最·般的含人，实证寸义的和公企湖地，什么是 法律以及什么不是法律一这是·个补女实问题的就是说、实语毛义者叫支持的各种科会命题 郴是树这个简中陈述的精致和详尽的闲发)· :另一个具有重安聪响的人物览法因人博丹.参兜两金纳{5 kiancr)(197,12:384- 30]):富兰克林(1963)， 6
第-章法理学河题或者揭法律的年：对反是》现的测题的探东？ 的前现代的联系，而只是变成个变动：不的人.类].具的话，何存在法律 的本质呢？这不是意味者，閃为存在若人类，社.会的安排的形，因而也行 在着许多（非）法律的形吗·法律多店.下文通常是指国家法律的“力· 面 尽箐法律实证义正导着现代迎论， 们是也流行着实主义的多元视角： 这就是后现代对法律问题的讨论 1 实证正义似乎提供种北较简单你的办汉论来确认法律。比较而言，在本 章开头第=段引言中，海德格为提：出这样的埋念，即任何社会现象都可能 有不问的、多元的诠释：夫子算存在的问时趣-事物的本质是引么一- 不可能被简化为-·个视角，果依靠这种视角攻方法论本身的优势，而不通 过种控侧思襟的行动的话。以“法律”还个讨代替“疗在”开篇的第·三 个引便可作如下人述： 在我」的时代，对“法律”词的真正感义有一个答案了吗？裉本没 有，因此，我们重新提出“法律”的意义训题是冷当的但是，我们今天沟 有己无力理解“法律”而感到因惑了冯？一·点也不。因此我们有先应当再次 唤醒树这个问题的意义的理解 这个悖论就是这样：我对法伴…同性有确定的意义，然而在绝大多数 情祝下，我们在引常生活中并不需要这种确定的意义·这种需要足激发哈 ①事实上，典礼律实训生义行，典斯！(5上.181…认识到这个邀他济色到 汝排多元.而他的觅论门是一种特湖地涉攻他所谓的“实头”或音作为政治资油拉来的法律的 理论。奥斯厂承认，·系列非闽家的过格的运竹是为」加强内家法纱的效力，：其他人女没打这么 微妙、在多本教料书，奥斯丁的理论被解释村，刘果邶茫法律的野论，也是所：法律的理论，由 于有这种理解，后来的评论家描了类：】的思想、把过：河单化广， 微国街学家丁·海德格尔感受列了…种晚根我们对人为生行汉个事实的衡价心的浴嘤我 们越想当然地认可我的“在”所不是本·水”我有创必询接安北：忄行县，为了活行时即实：纳，及 想，或背中视我们的存在、是企部人火片剂不质。北之化的院心问邀，海德格尔人为，果我」 生活在这个削界【仙不探究华新的总人，花门新川以【湖用太能物的牛话力式州引火吗？换的 话说，人类慈的中心E务道不是刘人米(：在的翻龙、不断地探护【本质、不脚起丝！常相普通 的非物去计求终极吗？ 7
法理学： 特写作《法律的概念》(1961)的灵感。佛定的意义的缺位有助于：“保持事 物原样”（引白语店哲学家维特根斯坦，哈特借助了他的哲学力法论）.并使 得为了实际的月的接受官方的或者宫僚的法律定义作为法律的“真理”成， 可能。但是、关于社会现象一这里指法律一一的任何问题也是·个关于衬 会现实以及我们认识社会现实的能力的问题。 法律现实主义 至少从霦姆斯(1897)提出：“叙述事实的真相”，或者发规法律的“克 相”以来、我们就必须考虑“行动中的法律”.而不是对“书本上的法律” 进行教条的分析.这样法律现实主义的传统已经存在了，它探求把法律看做 是必然纷繁复杂的世界的…个组成部分，在：这个法律传统中：叙述“法律的 真相”就是讲述“礼会现实的真相”的一部分。但是，如果学者们希望，他 通过采纳法律现实主义、就可以找到·整套关于法律的性质的答案、那么 实际上，寻求把法律定位于社：会之的作法，与其说是把法律实证主义的各 种自圆其说的对立主张简化，还不州说是把它们复杂化了， 杜会学的观点 社会学有时陕击碎了法律学术界过论法理学“真理”的信心、成熟时期 的卡尔·马克思（本书第十章讨论）把法学家的法理学视为意识形态或者浅 薄的辩术。马克思主义传统的社会理论家试图把法理学诋毁为资本主义制度 的意识形态，罗斯科·庞德(1943】等较少批判色彩的学者则尝试在法理学 8. 范围之外探求法律的“社会利益“；受德国社会学家马克斯·书伯（他把法制 现代化与现代社会的理性化联系起来，本书第十-章讨论}的著述影响的学 者们区分了不同学科能够提供的不同知识类型，倾向于把法理学描述为法律 职业者具有、亨有的话语，它使该“职业”能够对它自已诠释白我、向公众 解释自我。受韦伯传统影响的作家，如科特威尔(]989)、把“规范法学“ (或者传统观念上的法理学一一即法律哲学-一它被描述成受制于法律职业 的旨趣)与“经验法学理论”（即更其社会学基础的阐述）区别开来。科特 威尔在他晚近的工作中(1995)暗示，传统法理学为了包容法律真理而提出 的任何主张在相竞争的社会学主张面前都无关紧要。 杜会学阐释的诉求在于与所分析的材料保持一种批判距离的意象 社会学阐释与那些契人法律过程的喇释视角相比，其优越之处在于批判 8
第~管法理学问圈或者揭法律的真相：对反复出现的问的探索？ 性距离。借助于社会学，人们以在此广泛的法律语境下解释和1叙述法律行 为者的想法和主正观感受。不过.反忠地讲.…明社会学理论都是努力“叙述 事物真实状况”的人类叙事，亡们不川避免地入天类同伴的阐释学循环， 解释由其他人创造的惯例和制度。社会学阐释的立足点在哪里？在：哪里可以 找到-一个据以“叙述事实真相”的可靠依据？可能的情况却是、我们在社会 学中找不到任何这样的可靠根据：它'以某种方式修传统法理学并（重新） 确定它的位置，使我们得以提出·种有大江单级串的忠实译本：它不仪对 “法律是什么”这一问题提供-个答案，血且为其他问题提供答案、这些问 题关系到我们在其中探问“法律是引么，这个问题及应用该（那些）答案 的条件。 我们如何描述理论的多样性？或者，相反地，我们何以有要求主 导性法律学说的愿望？ 对当代学习法律的人而音，·个迫在眉睫的问题是如何说明法律理论视 角的多样性。法理学的取向是清晰明了，是使我们]在有关法律！法制的问题 」：更加明白，然而，多样性却有导致不连贸性与困惑之虞。摊道说、这是· 种解决问题的错误路向？我1是否成该从另~方向开展法律研究、鼓励观点 和视角的多样性？在此情况下、这个问题可以说成是：“我j何以有要求 导性法律学说的愿望？” 纵观历史，那些著书立说论述法律的人)一般都倾向于提出-·种主导性 法律理论，提供一种权威的法律真理叙事，·位理论家走得如此之远、甚全 把他的理论称为“纯粹法学”。（凯尔森，1934,1970，本书第-.章讨论） 为什么这种探求统一性、连贯性：和致性的趋向如此有影响力、甚至在那些 自命为现代科学家的学者中也起如此：·些学者（例如，昂格尔，1976、 1987)曾经说过：这是因为恐惧，假如我们真比正视个事实，即法律是我 [9」 们的创造物、现代社会是人造之物。就会引起我]对自己的社会责任：的恐 惧。依昂格尔（和其他人）之见.倘若我们认为自己辽经变得现代了，那我 们就是在自欺欺人；实际上，我们从来就没有真止现代起来，我们害怕变得 现代；相反，我们寻找着上帝的替代物，这样我们就可以洗脱自己在创造和 维护社会连带与社会关系方面的资任。因此·情况可能是：寻求某种主导学 说一这种主导学说要么展示法律的自、要么是与此相反，在算示东法制的 社会地位的真相的名义下摧毁法制的（相对）月治的意象一就是在为那个 在现代社会把宗教从与上帝的关系转化为…种单纯的社会文化习俗时被扼杀 的超验形象寻找·一个替代物。现代社会已经抛弃了许多替代上帝的候选方 9