第一章京族 13 並非怙恶屢犯，又有聞喪哀痛情状，經督撫將軍咨部核准奏請的 手續①。有的人被父母呈送監禁俊，南父母身故，自戛失去釋放的 機會而竞在獄自盡②。 我們從呈送發遣的事例上可以很清楚地看出來祖父母父母 於子系身體自由的决定權力。他們不但可以行使親權，並且可以 藉法律的力量，永遠剥套其自由，放逐於邊遠，子孫被排斥於家族 團體之外，同時也就被排斥於贾大的社會之外一包括邊境以外 的全部中國，不能立足於社會。這可以説明子孫永遠是屬於父祖 的，永遠是與家庭不能分離的，這在具有近代意識，以爲脱離家庭 可以自由在社會上獲得自己生活的見解，是大相逕庭的。 更重要的，我們從中也可看出父母在這方面的絶對决定權，剥 奪自由與否的决定，執行一部分以後，免除其罪刑奥否，金取决於 他們的意志，法律只爲他們定一範圍及具體的辦法，並代爲執行而 已，不啻爲受委託的决定機構。從形式上來看，判决的是法司，從 實質上來看，决定的還是向法司委託的父母，法律上早已承認他們 的親權。他們褫奪子孫的自由的合法權力，嚴格言之，實不自請求 發遣之時始；同樣地，他們免除原刑的權力亦不自請求釋放之 時始。 從清代遗留下來的案牘中，我們可以看出父母呈送觸犯之案 多係情節較輕者，大抵係因不服管束或出言頂撞一類情事。有一 人因平日懶惰游蕩不聽母訓，被呈送發遣⑧。有一人酗酒滋事，屢 訓不：，由直隸發配廣西④。有時則爲供養有缺，有一人自家逃 ①《清律例>，“常赦所不原”，嘉慶十九年續纂道光二十五年修改例。多看刑案 0覽L:76b-77a77a-78a;78a-79b;80a-81b,82ab,83ab。 ⑨同上，75b。 ③《刑案彙覽44：56b。 ④同上L:821
14 中國法律奥中國社會 走，二年不回，不顧其父養瞻，經呈送極邊煙瘴充軍①。許多則起 因於偷竊財物，有一人偷賣伊父膳毅，被父查知，出言觸犯，由四川 發配廣東⑧。有一人因性好游蕩浪費，圖竊父銀使用®，又一人因 赌博輸錢，欲當母衣服償欠④。有時再度呈送發遺也並非了不得 的大惡，有一人嗜酒游蕩，經父呈送發遣，在配思親情切逃回被獲， 適逢恩韶查詢，犯親情願領回，枷責釋放，嗣後該人又在外飲醉，其 父氣忿，復呈送發遣，依例枷號雨月，仍發極邊充軍，永不准釋 回⑤。可以說都是屬於違犯教令一類的。很清楚地若是有千犯毆 署的重大罪名，早已罪犯死刑，豈止發遣？條例上説得明白：“凡是 告觸犯之案，除子孫實犯殷置，罪千重辟，及僅止違犯教令者，仍各 依律例分别辩理外，其有祖父母父母呈首子系懇求發遣，及屢違犯 觸犯者，即將被呈之子孫寶發煙瘴地方充軍”⑥。故道光諭旨中有 云：“子於父母如有干犯重情，早經依律治罪，其偶違教令，經父母 一時之怒送官監禁者，情節本屬稍差”⑦。 於此我們不應忽略一重要點，子孫違犯教令或供養有缺，依照 本律不過杖一百，可是犯了同樣的過失，被父母呈送便發遣邊地， 终身不得自由了。這事說明了處分的伸縮自由完全操縱在父母的 手裹。像刑部<説帖》所説的：“子孫一有觸犯經祖父母父母呈送 者，如懇求發遣，即應照實際之例凝軍；如不欲發遣，止應照違犯之 律凝杖⑧。法律機構代父母執行懲戒權，處刑的輕重完全是遵父 ①<刑案彙覽》44：54a。 ②同上I:73b。 ③同上I:72b。 ④同上44：55a。 ⑤同上I.83ab。 ⑥《清律例公三○，《刑律》，《訴訟》“子系違犯教令”，嘉慶十五年修改例。 ⑦《刑案凳>L:15b。 ⑧可上44：56b
第一章家族 15 母的意志的，這和劉宋脖代父母告子不孝，欲殺者皆許之，是同一 道選 呈控子孫忤逆不孝，司法機構是不會拒不受理的，同時，也不 要求呈控人提供證據。法律上明文規定“父母控子，卸照所控辦 理，不必審訊”。“天下無不是的父母”，父母對子女的管教懲戒 權本是絶對的，倫理告訴我們，子當“有順無違”，這不是“是非”的 問題，而是“倫常”的問题，在父母責黑時而和父母分辯講理，甚至 頂撞不服，在孝的倫理之下，寶是不可想像的事。父母將兒子告到 官裹，官府懷疑到父母所陳述的理由是否充足，或是追問子女究竟 是否杵逆不孝，也是不可想像的事。如果法官追問誰是誰非，便等 於承認父母的不是，而否認父權的絶對性了。 “是非”，毋寧說是繁於身分的。我錯了因爲我是他的兒女。 他的話和行爲是對的，因爲他是我的父親。 其次，讓我們來討論財座權 《禮記》曾屢次提到父母在不有私財的話②，禁止子孫私有財 在禮法上可以説是一貫的要求。法律上爲了防止子孫私自動用 及處分家財，於是立下明確的規定。歷代法律對於同居卑幼不得 家長的許可而私自擅用家財，皆有刑事處分，按照所動用的價值而 决定身體刑的輕重，少則笞一十二十，多測杜至一百， 子系既不得私擅用财，自更不得以家中財物私自典賣，法律上 對於之種行爲的效力是不予以承認的。《宋雜令>家長在，子孫弟 ①《清律例二八，《刑律》，“鬬殷》下，“殷往父禄父母”，乾隆四十二年例。 ⑧“曲禮上云：父母在“不有私財”。《坊記亦云：“父母在不敢有其身，不敢私其 财。”义湖》云：“子婦無私货，無私，蓄，無私器，不敏私假，不政私與。” ②唐、宋律私辄用財者十匹答十，十匹加一等，罪止杖一百(《唐律疏義》一二， 《户婚>上，“卑幼私輒用財”；《宋刑統》一二，《户婚律》，“卑幼私用財”)。明、清神于 慣笞二十，每二十贯加一等，罪苏.杖一明律例四，《户律》一，《户役，“卑幼私拉 川財”；清律例》八，《户律》，《户役》，“单动私，道用财”)
16 中國法律奥中國社會 姪等概不得以奴婢六畜田宅及其他財物私自出賣或質舉，便是家 長離家在三百里以内並非隔閡者，同居卑幼亦受同樣拘束，只有在 特殊情祝之下（家在化外及阻隔兵戈），纔能請求州縣給與文牒以 憑交易，違者物卸還主，財没不追①。元代也有類似的規定，田宅 的典賣須有尊長書押纔有契約上的效力②。 父母在而别立户籍，分異財產，不僅有膨侍養之道，且大傷慈 親之心，較私擅用財的罪更大，所以法律上列爲不孝罪名之一®， 而處分亦較私擅用財爲重。唐、宋時處徒刑三年④。明、清則改爲 杖刑一百⑤。祖父母父母死後子孫雖無此種限制，但喪服未滿仍 不得别籍異財，否則也不能逃避法律制裁⑥。立法的原意是惡其 有忘親之心，同時我們可以證明父祖對於財產的所有權及支配權 在父祖死時纔消滅，子孫在他未死以前，卸使已成年，已結婚，或已 生有子女，同時已經有職業，已經獲得公民的或政治上的權利，他 依然不能保有私人的財産或是别立一新的户籍。 法律對於父權在這方面的支持以及對家族團體經濟基礎的維 持，其力量是不可忽視的。再進一步來看，則我們可以發現不但家 財是屬於父或家長的，便是他的子系也被認爲財產。嚴格説來，父 親實是子女之所有者，他可以將他們典質或出賣於人。幾千年來 許多子女都這樣成爲人家的奴婢，永遠失去獨立的人格，子女對自 ①見《宋刑统》一三，《户婚律》，“典度指當論競物業”。 ②《元史》一○三，《刑法志》，“户婚”。 ③ 唐、宋、元、明、清律，《名例》，“十惡”，不孝。 ④《唐律疏義》一二，《户婚》上，“子孫不得别籍”；《宋刑統》一二，《户婚律》，“父 母在及居喪别籍異財”。 ⑤《明律例四，《户律》一，《户役》，“别籍奥財”；《清律例》八，《户律>，《户役》， “别籍異財”。 ⑥唐、宋處徒刑一年(《唐律疏義》一二，《户婚》上，“居父母丧生子”；《宋刑统》， “父母在及居喪别籍異財”)。明、清律杖八十（明律例>，“别籍與財”；《清律例》，“别籍 異財”)
第一章京 族 17 己的人格是無法自主或保護的，法律除少數例外，也從不曾否認父 母在這方面的權力①。 另一重要的父權爲對於子女婚姻狀祝的决定。父母的意志爲 子女婚姻成立或撤銷的主要的决定條件，他以自己的意志爲子授 室，爲女許配，又可以命令他的子孫奥媳埽離婚，子女個人的意志 是不在考慮之列的。社會法律皆承認他的主婚權，以社會法律的 制裁作有力的支持。子女的反抗是無效的。詳情留在婚姻一章内 再討論。 從以上的分析中我們可以得一結論，父或家長爲一家之主，他 的意思卸命令，全家人口皆在其絶對的統治之下。司馬光云：“凡 諾卑幼事無大小，必咨禀於家長。（安有父母在上而其下敢恣行不 顧者乎？雖非父母，當時爲家長者，亦當咨稟而行之，則號令出於 一人，家始可得而治矣”。)®所説的便是這種情形。 在離去這個題目以前，我們對於父權似應加以明確的解釋，以 免张生混淆的概念。在上文中，我們常父母並言，社會、法律要求 子孫對他們同樣的孝順，違犯教令及其他侵犯行爲對父母是同樣 的處分，並無軒輊。但我們應注意，嚴格說來，只能說是父權而不 能説是母權。這有兩點意義：第一，母權是得之於父的，是因父之 妻的身分而得的，“不爲伋也妻是不爲白也母®的情形。可以説 母權不是永久的，其延續性是决定於父之意志的。第二，母灌不是 最高的，也不是絶對的。我們曉得妻是從夫的，在治家上居於輔從 ①漢高帝普頒詔令，民得贾子(《漢膏》二四，《食貨志)。旋又韶民以飢就自贾 度奴婢者得免爲庶人(《漠書·高帝紀)。《嚴助傅》云：“民得肉爵贅子以接衣食”，淳 如註日：“准南俗变子與人作奴婢名日贊子，三年不贖，遂爲奴婢”(《漢書》六四，《骰助 傅>)。風俗法律對於父母出童子女的權利的承認，漢時已然。 ②司馬光書儀》卷四，《居家雜筏》。 ③《禮記·檀弓》