中國法律奥中國社食 教令也是指可從而逢”的正命①。在正命之下可從而故違，子孫 纔受達反教令的處治，否則子孫不成立逢犯教令罪，而祖父母父母 擅加殺害便不能委爲違犯教令，須負故殺的費任②。 元、明、清的法律較唐律寬容得多，父母並非絶對不得殺子系， 除了故殺並無逢犯之子系外，子系有殷駡不孝的行爲，被父母殺 死，是可以免罪的③。即使非理殺死也得無罪。 王起良子王潮棟恨弟王潮相不肯猎錢，持刀趕砍。王起將王糊棟拉回，缚其雨手， 向其斥罵，王潮棟回罵，王起氣忿莫遏，將王潮棟活埋。吉林將軍照子孫递犯教令，父 母非理殷殺律凝罪。刑部以子罵父，係罪犯應死之人，奥故殺並未蓬犯教令之子不同， 亦與非理殷殺違犯教令之子有間，依律勿論④。 子系递犯教令，祖父母原有權加以扑貴，而無心致死，亦非不 可能，所以依法决罰邂逅致死是無罪的，非理毆殺有罪，罪亦甚輕。 明，清時的法律皆止杖-一百⑤。《清現行刑律》處十等罰，罰銀十五 兩⑥。處罰較唐律爲輕。 非理毆殺自然指扑責以外的殘忍的虐待的殺害。例如勒斃活 埋一類的事情，至於違犯教令則含義極抽象含混，像賭博姦盗一類 ①《唐律疏義》二四，《關訟>四、“子孫逢犯教令”原註。故《疏義》云：“祖父母父 母有所教令，於事合宜，即須奉以周旋，子孫不得避犯…若教令違法，行即有愆，… 不合有罪。” ②同上，“殷置祖父母父母”，《疏義》云：“若子孫逢犯教令，謂有所教令，不限事 之大小可從而故蓬者；而祖父母父母即殷殺之者徒一年半，以刃殺者徒二年。散毅者 各加一等，謂非達犯教令而故殺若。” ③《元史》一○五，《刑法志》三，“殺傷”；《明律例》（本書所用係《明會典》本）十， <刑津》二，《鬬殷》，“殷祖父母父母”；《清律例》二八，《刑律》，《瞬殷》下，“殷祖父母父 母”。明清律皆云若逢犯教令而依法决罰邂逅致死者勿論，元律則云：“諸父有故殷其 子女邂逅致死者免罪。” ④《刑案彙覽》44：1a一2a。 ⑤《元史·刑法志》，“殺傷”：《明律例》，“毆祖父母父母”；《清律例》，“毁祖父母 父卧”。 ⑥《現行形律x,“爵毁》下，“骰祖父母父母
第一章家族 9 的行爲，父加訓責，不從，自然包括在内。 張二小子年十一，時常在外偷竊，其父張勇屢海不俊，起意殺死，将二小子用麻繩 勒斃，照子系違犯教令，父母非理殷殺律凝罪①。 但有時同樣的罪名，出入很大，例如同樣是竊偷，如果目爲慣 竊匪徒，則罪又重於違犯教令，雖非理毆殺，父亦無罪。 李增財因子李技榮屡次行竊，央同外人幫忙，將李枝榮细住，用鐵斧背速毆，致傷 兩肋。李枝榮喊嚷滚轉。李增財隨即將李技榮雨脚筋割断，身死。刑部以李增財因子 屡次行竊，至使剖断脚筋身死，奥非理殿殺不同，從寬免議②。 又如子女犯姦，如聲明淫蕩無耶，玷辱祖宗，將其殺死，亦得免 議。有三件案子，二人勒死犯姦之女，一人砍死犯姦之女，均免 議⑧。 在另一方面我們應注意所謂逢犯教令往往是些細微的瑣事。 陳十子令其子陳存根同往地内和鴦，陳存根託故不往，訓罵之後，無奈同往，至地 仍不工作，怒形於色，陳十子嚷罵，陳存根哭泣不止，陳十子忿激，頓起殺機，用帶將其 勒斃。昏撫以係有心故殺，依父故殺子律杖六十徒一年。刑部驳以陳存根不聽教令，實 擱逢犯，應依子蓬犯教令而父非理毆殺律杖一百④。 像這種案件，若不是非理毆殺，使可不論了。法律上所注意的 不在是否違犯教令而在是否非理斃殺，這是客觀的問題，前者則是 主觀的，只要父親説完子違犯教令，法司是不會要求提出原因的， 亦不須法司加以認定。有的毆死違犯教令之子的案件，咨文上根 本不曾說明原因，只有因子違犯教令將子毆死的字樣⑤。 ①s刑案兼覽》44：3a一4h 9《镀增刑案彙覽》12：4ab。 《刑案彙覽》44：2a一3a。 4④同上，Sab。 ⑤同上，10a
10 中國法律奥中國社會 子孫不肖，法律除了承認父母的懲戒權可以由父母自行青罰 外，法律還給予父母以送懲權，請求地方政府代爲執行。我們已經 説過生殺權的被剥套是父權的一種减缩，那麽，家庭懲罰權的移交 於政府請求法官審判執行，如亨利梅因所提示我們的羅馬帝改時 代晚期的情形，自也是父權的一種减缩。送懲的方式通常不外 種。父母可以子孫違犯法令爲咀由送请懲戒。 唐、宋的虑分是徒刑二年①，明、清時代則杖一百②。違犯教令 的範圍，上面已經説過，是很寬泛的，只要父母提出控訴，法司無不 照准。尤其是明、清的法律處分定得很輕。 除了違犯教令外，父母也可以不孝的罪名呈控子孫請求代爲 懲治。不孝的罪名顯然較違犯教令爲重，所以法律上的懲處較 後者爲重。法律對於不孝的内容在名例（總則）上原已一一列舉， 包括告言詛駡祖父母父母，祖父母父母在别籍異財，供養有缺，居 父母丧自身嫁娶，作樂釋服從吉，聞喪匿不舉哀，及詐稱祖父母父 母死等項③，如何治罪在條文（分則）上也有明確的規定，受理時是 不會感到困薤的。但並不是說不在列舉範圍以内的子女對父母的 不遜，便不算不孝，而父母便不能告他。法理上和事實上父母同樣 地可以告潮，只要告子系不杂，法司是不會拒不受理的。 而且還有一點可注意的是父母如果以不孝的罪名呈控，請求 將子處死，政府也是不會拒絶的，雖然不孝罪的處分除告言詛駡 處死外，其餘等項皆罪不至死。這襄我們可以看出法律對於父權 ①《唐律疏義》二四，《鬬訟》四，“子系違犯教令”；《宋刑統》二四，《們訟律》， “告周親以下”。《宋史·刑法志》栽真宗時，民家子有奥人鬥者，其父呼之不止，躓 死，法官處答罪。上曰：“呼不止，逢犯教令，當徒二年，何謂答也？” ②《明律例》一○，《刑律》二，訴訟，“子系逢犯教令”；《清律例》三○，《刑律》，心訴 訟》，“子孫逢犯教令”。 ③唐、元、明、清律，《名例，“十恶”，不孝條
第一章家族 11 的傾向，父親對子女的生殺權在法律制度發展到某種程度時，雖被 法律機構撤銷，但很明顯地，却仍保留有生殺的意志，换言之，國家 所收回的只是生殺的權力，但堅持的也只是這一點，對於父母生殺 的意志却並未否認，只是要求代爲執行而已。我們或可信此邮古 時父親生殺權之遗跡。 劉宋的法律，父母告子不孝欲殺者皆許之①。唐時李傑爲河 南尹，有寡婦告子不孝，其子不能自理，但云：“得罪於母，死所甘 分。傑察其状，非不孝子，對寡婦説：“汝寡居惟有一子，今告之，罪 至死，得無悔乎？”寡婦道：“子無赖，不順母，寧復悔乎？”傑曰：“審 如此，可買棺木來”②。此寡婦但云：“子無賴，不順母”即處死，可 見父母欲殺皆許之，原無需罪至死，亦無須提出確證。 但我們應注意並不是所有時代的法律對於被控不孝的人都處 以死刑。宋代即有例如此。真德秀知泉州時，有母告子不孝。審 問得實，杖脊於市，髡髮居役③。 清代的法律與父母以呈送發遣的權利，只要子孫不服教誨且 有觸犯情節便可依例請求，忤逆不孝的子系因父母的呈送，常由 内地發配到雲、貴兩廣④，這一類的犯人向例是不准援赦的（常赦 所不原)，除非遇到特旨恩赦或减等發落，詢明犯親，情顧伊子回 家，纔有釋放的機會。如遇恩赦准卸時釋回，若恩詔只係减等發 落，射减徒之後照親老留養例，枷號一個月釋放®。照例軍流人犯 ①《宋甚六四，《何承天傳>云：“母告子不孝，欲殺者許之。”註云，“謂递犯教 令，敬恭有瓶，父母欲殺皆許之。”按宋時法律，子不孝父母原周棄市（心宋替》八一，《颜 覬之傅>引律)。 ②張鱉《朝野僉載》卷上， ③真德秀：西山政訓（寶颜本）， ④參看《刑案彙覽》I:64a各案。 ⑤《清律例四，《名例律》上“常赦所不原”嘉慶六年續纂，十一年，十五年，十九 年四次修改，二十五年改舊例
12 中國法律與中國社會 减等者，皆遞减爲杖一百徒三年，滿徒之日方准釋回。呈送發遣之 案辦理不同係體貼犯親迫不及待之意。父母呈送常出於一時氣 忿，及子孫遠戍，又心存不忍，時時繫念，舐犢情深，所以許其呈請 釋回，又恐近於完戲，所以只能在指定情形之下辦理，不能隨意請 求。立法原意原係曲體祖父母父母之心，並非爲曾犯忤逆之子孫， 意存寬宥。所以有時犯人發遣未久，遇恩旨查詢，而犯親氣忿未 平，不癫領回，年久月深，又想完子回家，呈請釋放。雖與例不符， 但爲體念親心，仍准解交原籍，照例减徒折枷釋放①。有時父母因 兒子哭多，一子觸犯，卸行呈送，後來餘子死亡，無人侍養，又呈請 釋放，也能邀准，雖然與遇赦才能呈請的定例是不符的。道光時廣 西有林某因長子竊銀花用，被父斥駡，出言頂撞，呈送發遣貴州，長 子去後，次子病亡，三子病廢，林某年逾七旬，梵凳無依，呈請釋放。 刑部以雖例無明文，然“其父殘年待斃，望子不歸，既非所以順衰老 之情，亦不足以教人子之孝”，准予枷青釋回②。 釋放回家原是因父母無人侍奉，體念親心，所以子孫釋回後必 須合於在家侍奉的條件，如赦回後，再有觸犯，又經父母呈送，便加 重治罪，發往新疆給官兵爲奴了®。如果侍養的對象已經不存在， 同樣地，他也就無須釋放回家了④。除非該犯原案實係偶有觸犯， ①《刑案彙覽》I:69b一71a,其說帖中查議之文有云：“.…並無赦後再行查詢 之例，帷查玉法本乎人情，而送子發遣之案，遇赦得谁向犯親查詢，則爲子者之聰否回 歸，又明予犯親以罐，使得自爲專主，是施法外之仁，即寓委曲教孝之意…該氏惟念 骨肉，願子回歸，如仍令羈留配所，該犯不得遂鳥默之私，若謂孽由自作，而犯親待養無 人，桑榆暮景，反無以自慰，揆之天理人情，似未爲允協。該犯係曾經遇赦查詢之犯，似 可推廣皇仁，准其釋回…此後如有似此案情，均可照此辦理。” ②《刑案氣覽》1：72a一74b。 ③《清律例》“常赦所不原”條例。 ④按乾隆六十年舊例原定忤逆發遣之人父母已故，便准釋回。嘉慶十三年纂例 以父母已故，便謂不致再有忤逆情事，郎准釋回，殊非情理，祝該犯等於親在時既敢於 递犯失其款心，又安望其有依戀之誠耶？此一條着郎删去，仍遵例不赦（同上條例）