现代法学2016年1月Jan.,2016Modern Law ScienceVol. 38 No. 1第38卷第1期文章编号：1001-2397(2016)01-0003-11《刑法修正案（九）》专栏编者按《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第12届全国人大常委会第16次会议通过，同年11月1日起施行。《刑法修正案（九）》的通过是我国法治建设中的一件大事，为此，本刊特开辟专栏，邀请国内著名刑法学者聚焦其中的重大问题，展开专题研究，以期对其准确理解、适用和顺利实施有所神益。论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止以《刑法修正案（九）》为视角赵秉志（北京师范大学，北京100875）摘要：死刑改革是当下中国重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。中国最新刑法立法《刑法修正案（九）》进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化；将司法实践中常见的的定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用；并且确立了严重贪污受犯罪死缓犯的终身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。在未来中国对严重贪污受贿犯靠的死刑立法控制中，应当考虑将死缓制度作为适用死刑的优先考虑方式；在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑；待时机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。关键词：贪污罪；受贿罪；死刑；死缓；量刑情节；立法控制中图分类号：DF62D0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.01文献标志码：A：1领域最受关注的重大现实问题，关乎中国法治的进一、前言步和社会文明的发展。随着国际社会限制与废止死刑运动的蓬勃发展和中国法治与人权事业的死刑改革是当代中国刑事法治乃至整个法治日益进步，近年来，中国在死刑制度改革方面也取得了重大的进展。继1997年国家立法机关对死刑的适用对象和范围进行限制之后，又经过十年的醛收稿日期：2015-11-01酿和准备，中国最高司法机关也终于开始严格限制作者简介：赵秉志（1956），男，河南南阳人，北京师范大学刑死刑适用，其最重大的举措就是自2007年起果断事法律科学研究院暨法学院教授，教育部长江学者特聘教授，博地将死刑复核权全面收归最高人民法院行使，此后士生导师，法学博士。3?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
《刑法修正案( 九) 》专栏 文章编号: 1001 － 2397( 2016) 01 － 0003 － 11 编者按 《中华人民共和国刑法修正案( 九) 》已于 2015 年 8 月 29 日第 12 届全国人大常委会第 16 次会议通 过，同年 11 月 1 日起施行。《刑法修正案( 九) 》的通过是我国法治建设中的一件大事，为此，本刊特开辟 专栏，邀请国内著名刑法学者聚焦其中的重大问题，展开专题研究，以期对其准确理解、适用和顺利实施 有所裨益。 收稿日期: 2015 － 11 － 01 作者简介: 赵秉志( 1956) ，男，河南南阳人，北京师范大学刑 事法律科学研究院暨法学院教授，教育部长江学者特聘教授，博 士生导师，法学博士。 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制 及其废止 ———以《刑法修正案( 九) 》为视角 赵秉志 ( 北京师范大学，北京 100875) 摘 要: 死刑改革是当下中国重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是 死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。中国最新刑法立法《刑法修正案( 九) 》 进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化; 将司法实践中常见 的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用; 并且确立了严重贪污受贿犯罪死缓犯的终 身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。 在未来中国对严重贪污受贿犯罪的死刑立法控制中，应当考虑将死缓制度作为适用死刑的 优先考虑方式; 在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑; 待时 机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。 关键词: 贪污罪; 受贿罪; 死刑; 死缓; 量刑情节; 立法控制 中图分类号: DF62 文献标志码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2016． 01． 01 一、前言 死刑改革是当代中国刑事法治乃至整个法治 领域最受关注的重大现实问题，关乎中国法治的进 步和社会文明的发展［1］。随着国际社会限制与废 止死刑运动的蓬勃发展和中国法治与人权事业的 日益进步，近年来，中国在死刑制度改革方面也取 得了重大的进展。继 1997 年国家立法机关对死刑 的适用对象和范围进行限制之后，又经过十年的酝 酿和准备，中国最高司法机关也终于开始严格限制 死刑适用，其最重大的举措就是自 2007 年起果断 地将死刑复核权全面收归最高人民法院行使，此后 3 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan．，2016 Vol. 38 No． 1
现代法学最高人民法院等部门又有一系列严格死刑适用的制由于能够在源头上实现限制死刑适用的自标，因实体和证据标准出台の。在死刑司法改革、人权保而立法控制乃是死刑改革的基础和根本。因此，障发展和相关理论研究等的推动下，中国立法机关在国家立法机关废止严重贪污罪和受贿罪的死形也及时迈开了废止死刑罪名的步伐。全国人大常之前，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》，其死刑适用：待时机成熟时，则应考虑在刑法立法一次性取消了13种非暴力犯罪的死刑，并原则上上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。废止了审判时已满75周岁老年人的死刑，使中国二、中国贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新死刑制度的立法改革迈出了重要的一步。在此基进展础上，2013年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势确提出要继续“逐步减少适用死刑罪名”，从而把中下，中国国家立法机关最新通过的《刑法修正案国死刑的继续改革作为法治中国建设进程中的一（九）》中进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适项重大任务来要求。全国人大常委会自2014年10用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等的定量形月起经三次立法审议并于2015年8月29日通过的情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量《刑法修正案（九）》，进一步贯彻中共十八届三中全刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响：同时，会继续削减死刑罪名的精神，在《刑法修正案（八）》对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪的基础上再次取消了9种犯罪的死刑，并提高死缓犯罪人规定死刑缓期执行二年期满后依法减为无犯执行死刑的门槛，严格贪污受贿犯罪死刑的适用期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。这标准，修正刑法典中对严重绑架犯罪、严重贪污受些相关的立法改革为严格控制乃至最终废止贪污罪、受贿罪的死刑提供了必要条件和基础。贿犯罪原有的绝对死刑的规定，以进一步限制和减少死刑的适用。可以说，逐步减少并最终废止死（一）明确死刑适用标准，严格限制死刑适用《刑法修正案（九）》通过之前，中国刑法典第刑，正日益成为中国死刑改革进程中日趋明朗且不可逆转的趋势。383条、第386条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪，条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特中国现行刑法典对严重的贪污罪和受贿罪均配置别严重，处死刑，并处没收财产”。为促进贪污受贿了死刑，而对除此之外的其他腐败犯罪则均未规定犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限死刑，因而中国刑事法治中腐败犯罪的死刑即指严制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，最新刑法立法重贪污罪和受贿罪的死刑。基于死刑的法治和法《刑法修正案（九）》第44条将之修正为贪污受贿犯罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别理缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征及其产生原因，贪污罪和受贿罪死刑的废止是中国刑事立法重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，也即将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来发展的必然前景。但是受制于中国历史传统和现实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即废止或的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑予以大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处严格控制。从法律制度的层面而言，对死刑的控制不外乎立法控制和司法控制两个方面。其中，司法①如中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若控制尽管更容易操作，因而更具现实意义，但却要干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规受到立法上有关死刑规定的限制和制约，更会受到定》，最高人民检察院2013年下发的《关于切实履行检察职能防止司法实践中乃至社会上种种因素的影响；而立法控和纠正冤假错案的若干意见》等，这些司法文件均指出对可能判处死刑的重大案件坚持最严格的证据标准。4?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
最高人民法院等部门又有一系列严格死刑适用的 实体和证据标准出台①。在死刑司法改革、人权保 障发展和相关理论研究等的推动下，中国立法机关 也及时迈开了废止死刑罪名的步伐。全国人大常 委会 2011 年 2 月 25 日通过的《刑法修正案( 八) 》， 一次性取消了 13 种非暴力犯罪的死刑，并原则上 废止了审判时已满 75 周岁老年人的死刑，使中国 死刑制度的立法改革迈出了重要的一步。在此基 础上，2013 年 11 月中共十八届三中全会通过的《中 共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明 确提出要继续“逐步减少适用死刑罪名”，从而把中 国死刑的继续改革作为法治中国建设进程中的一 项重大任务来要求。全国人大常委会自 2014 年 10 月起经三次立法审议并于 2015 年 8 月 29 日通过的 《刑法修正案( 九) 》，进一步贯彻中共十八届三中全 会继续削减死刑罪名的精神，在《刑法修正案( 八) 》 的基础上再次取消了 9 种犯罪的死刑，并提高死缓 犯执行死刑的门槛，严格贪污受贿犯罪死刑的适用 标准，修正刑法典中对严重绑架犯罪、严重贪污受 贿犯罪原有的绝对死刑的规定，以进一步限制和减 少死刑的适用。可以说，逐步减少并最终废止死 刑，正日益成为中国死刑改革进程中日趋明朗且不 可逆转的趋势。 作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪， 中国现行刑法典对严重的贪污罪和受贿罪均配置 了死刑，而对除此之外的其他腐败犯罪则均未规定 死刑，因而中国刑事法治中腐败犯罪的死刑即指严 重贪污罪和受贿罪的死刑。基于死刑的法治和法 理缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征及其产生 原因，贪污罪和受贿罪死刑的废止是中国刑事立法 发展的必然前景。但是受制于中国历史传统和现 实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即废止或 者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不 现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑予以 严格控制。从法律制度的层面而言，对死刑的控制 不外乎立法控制和司法控制两个方面。其中，司法 控制尽管更容易操作，因而更具现实意义，但却要 受到立法上有关死刑规定的限制和制约，更会受到 司法实践中乃至社会上种种因素的影响; 而立法控 制由于能够在源头上实现限制死刑适用的目标，因 而立法控制乃是死刑改革的基础和根本。［2］因此， 在国家立法机关废止严重贪污罪和受贿罪的死刑 之前，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格 其死刑适用; 待时机成熟时，则应考虑在刑法立法 上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。 二、中国贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新 进展 在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势 下，中国国家立法机关最新通过的《刑法修正案 ( 九) 》中进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适 用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑 情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量 刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响; 同时， 对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪 犯罪人规定死刑缓期执行二年期满后依法减为无 期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。这 些相关的立法改革为严格控制乃至最终废止贪污 罪、受贿罪的死刑提供了必要条件和基础。 ( 一) 明确死刑适用标准，严格限制死刑适用 《刑法修正案( 九) 》通过之前，中国刑法典第 383 条、第 386 条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用 条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特 别严重，处死刑，并处没收财产”。为促进贪污受贿 犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限 制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，最新刑法立法 《刑法修正案( 九) 》第 44 条将之修正为贪污受贿犯 罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别 重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财 产”，也即将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来 的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死 刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨 大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处 4 现 代 法 学 ① 如中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全 部、司法部 2010 年联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若 干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规 定》，最高人民检察院 2013 年下发的《关于切实履行检察职能防止 和纠正冤假错案的若干意见》等，这些司法文件均指出对可能判处 死刑的重大案件坚持最严格的证据标准
赵秉志：论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止一以《刑法修正案（九）》为视角立对劫持航空器罪绝对死刑的规定后，在以后的无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这一修正的显著变化有以下两点：单行刑法中不断出现，及至1997年修订《刑法》时，其一，明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，更是将单行刑法中出现的绝对确定死刑的法定形模式纳入刑法典，从而确立了7种罪名配置有绝对缩小了死刑适用的范围。（刑法修正案（九）》通过之前，中国刑法典中确定死刑的立法例，即《刑法》第121条劫持航空器罪①，第239条绑架罪②，第240条拐卖妇女、儿童规定对贪污受贿犯罪适用死刑除了要达到犯罪数额特别巨大（10万元以上）的标准之外，还要求案罪3，第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪④，第383条贪污罪和第386条受贿罪。即《刑法修正案件情节达到特别严重的程度。立法的这种规定显然是出于慎用死刑的考虑，但由于适用死刑的犯罪（九）》通过之前，中国刑法典对贪污受贿犯罪采取数额“10万元以上”这一要求过低，而“情节特别严了绝对确定的死刑立法模式，中国1997年《刑法》重”这一条件是高度概括性和抽象性的规定，其本第383条第1款规定“个人贪污数额在十万元以身缺乏可操作性和可预测性；对于如何判断情节是上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而受贿罪是适用贪污罪的法定刑的。即贪污受贿犯罪否特别严重，既没有任何立法解释，也没有相关的司法解释。这就不可避免地导致了司法适用的无数额在10万元以上且情节特别严重的情形下，只所适从和死刑适用标准的不统一，该条件限制死刑能适用死刑。这种绝对死刑的立法模式在理论界适用的功能也就难以充分发挥。而司法机关对于和实务界饱受诉病，因为虽然立法将贪污受贿犯“情节特别严重”的考量，往往又是以比较容易掌握罪的死刑适用限定在“情节特别严重”范围内，但是的犯罪数额是否特别巨大为主要的量刑依据，而时该范围之内也有程度之分，不考虑情节差异一律判常忽视了对其他法定、酌定量刑情节的考量，从而处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平原则难免导致死刑适用的不当扩大。较之于《刑法修正之要求，也给司法机关合理地处理案件带来不便，案（九）》修法之前的贪污受贿“数额10万元以上，不利于通过司法途径来切实限制贪污受贿犯罪死情节特别严重”的死刑适用条件《刑法修正案刑的适用，难以发挥相关量刑情节对于死刑适用的影响。《刑法修正案（九）》第44条将无期徒刑和（九）》修法后的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一条件相对而言显然更为死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的明确，并且仅将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间，额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选失”之明确的犯罪情节上，其含义相对简洁明确、可择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用死刑的可能。虽然这种解释方式也还存在难以涵①1997年《刑法》第121条规定“以暴力、胁追或者其他方盖全部情况的缺陷，但若从尽量减少贪污受贿犯罪法劫持航空器，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。死刑适用的立场观之，无疑会有助于司法实践中贪②1997年《刑法》第239条规定：绑架他人“致使被绑架人死污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。的缩小。③1997年《刑法》第240条第1款规定：拐卖妇女、儿童情节“特别严重的，处死刑，并处没收财产。其二，摒弃绝对确定死刑的法定刑模式，注意④1997年《刑法》第317条第2款规定：暴动越狱或者聚众持发挥情节限制死刑适用的功能。械劫狱的首要分子、积极参加者“情节特别严重的，处死刑。中国1979年《刑法》中并没有绝对确定死刑的③1997年《刑法》第383条第1款规定：个人贪污数额在十万元以上"情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而1997年《刑立法例，但此种不科学的立法例却自1992年12月法》第386条规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照28日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过本法第三百八十三条的规定处罚。的《关于惩治劫持航空器罪犯罪分子的决定》中确③参见：钊作俊.死刑适用论[MI北京：人民法院出版社，2003:85.5?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这一修正的 显著变化有以下两点: 其一，明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准， 缩小了死刑适用的范围。 《刑法修正案( 九) 》通过之前，中国刑法典中 规定对贪污受贿犯罪适用死刑除了要达到犯罪数 额特别巨大( 10 万元以上) 的标准之外，还要求案 件情节达到特别严重的程度。立法的这种规定显 然是出于慎用死刑的考虑，但由于适用死刑的犯罪 数额“10 万元以上”这一要求过低，而“情节特别严 重”这一条件是高度概括性和抽象性的规定，其本 身缺乏可操作性和可预测性; 对于如何判断情节是 否特别严重，既没有任何立法解释，也没有相关的 司法解释。这就不可避免地导致了司法适用的无 所适从和死刑适用标准的不统一，该条件限制死刑 适用的功能也就难以充分发挥。而司法机关对于 “情节特别严重”的考量，往往又是以比较容易掌握 的犯罪数额是否特别巨大为主要的量刑依据，而时 常忽视了对其他法定、酌定量刑情节的考量，从而 难免导致死刑适用的不当扩大。较之于《刑法修正 案( 九) 》修法之前的贪污受贿“数额 10 万元以上， 情节特别严重”的死刑适用条件，《刑法修正案 ( 九) 》修法后的“数额特别巨大，并使国家和人民利 益遭受特别重大损失”这一条件相对而言显然更为 明确，并且仅将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数 额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损 失”之明确的犯罪情节上，其含义相对简洁明确、可 操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用 死刑的可能。虽然这种解释方式也还存在难以涵 盖全部情况的缺陷，但若从尽量减少贪污受贿犯罪 死刑适用的立场观之，无疑会有助于司法实践中贪 污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围 的缩小。 其二，摒弃绝对确定死刑的法定刑模式，注意 发挥情节限制死刑适用的功能。 中国 1979 年《刑法》中并没有绝对确定死刑的 立法例，但此种不科学的立法例却自 1992 年 12 月 28 日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过 的《关于惩治劫持航空器罪犯罪分子的决定》中确 立对劫持航空器罪绝对死刑的规定后［3］，在以后的 单行刑法中不断出现，及至 1997 年修订《刑法》时， 更是将单行刑法中出现的绝对确定死刑的法定刑 模式纳入刑法典，从而确立了 7 种罪名配置有绝对 确定死刑的立法例，即《刑法》第 121 条劫持航空器 罪①，第 239 条绑架罪②，第 240 条拐卖妇女、儿童 罪③，第 317 条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪④，第 383 条贪污罪和第386 条受贿罪⑤。即《刑法修正案 ( 九) 》通过之前，中国刑法典对贪污受贿犯罪采取 了绝对确定的死刑立法模式，中国 1997 年《刑法》 第 383 条第 1 款规定: “个人贪污数额在十万元以 上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而受 贿罪是适用贪污罪的法定刑的。即贪污受贿犯罪 数额在 10 万元以上且情节特别严重的情形下，只 能适用死刑。这种绝对死刑的立法模式在理论界 和实务界饱受诟病⑥，因为虽然立法将贪污受贿犯 罪的死刑适用限定在“情节特别严重”范围内，但是 该范围之内也有程度之分，不考虑情节差异一律判 处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平原则 之要求，也给司法机关合理地处理案件带来不便， 不利于通过司法途径来切实限制贪污受贿犯罪死 刑的适用，难以发挥相关量刑情节对于死刑适用的 影响［4］ 。《刑法修正案( 九) 》第 44 条将无期徒刑和 死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的 可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间， 从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选 择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受 5 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 1997 年《刑法》第 121 条规定: “以暴力、胁迫或者其他方 法劫持航空器”，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处 死刑。” 1997 年《刑法》第 239 条规定: 绑架他人“致使被绑架人死 亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款规定: 拐卖妇女、儿童情节 “特别严重的，处死刑，并处没收财产。” 1997 年《刑法》第 317 条第 2 款规定: 暴动越狱或者聚众持 械劫狱的首要分子、积极参加者，“情节特别严重的，处死刑。” 1997 年《刑法》第 383 条第 1 款规定: 个人贪污数额在十万 元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而 1997 年《刑 法》第 386 条规定: “对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照 本法第三百八十三条的规定处罚。” 参见: 钊作俊． 死刑适用论［M］． 北京: 人民法院出版社， 2003: 85．
现代法学贿犯罪死刑的适用。量标准。我们注意到，2012年最高人民法院、最高应当注意，虽然较之于《刑法修正案（九）》之人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法前刑法典中对贪污受贿犯罪“情节特别严重”之死律若于问题的解释（一）》对续职犯罪中“致使公共刑适用标准《刑法修正案（九）》所确立的“数额特财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定进行别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”了详细的规定②。而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于的贪污受贿犯罪死刑适用标准更为明确，但在司法腐败犯罪的范畴，因而笔者认为，对贪污受贿犯罪实践中仍需对相关量刑情节进一步明确。笔者认可以参考读职犯罪司法解释中认定“致使公共财为，最高司法机关应当以司法解释的形式对常见产、国家和人民利益遭受重大损失”之标准，以司法的、可预测的量刑情节做出明确规定：解释的形式列举相关的认定标准，如贪污受贿行为（1)应由司法解释形式科学、合理地设定具体造成的人身伤亡、经济损失、社会影响等标准，以使数额标准。国家立法机关在《刑法修正案（九）（草得贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对明确，这案一审稿）》的立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体会有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法控制。定罪量型标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过（二）酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用制定司法解释予以确定①。笔者认为，若由地方司近年来，主张在死刑裁量中充分发挥酌定量刑法机关根据案件的具体情况来掌握“数额特别巨情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的大”这一死刑适用标准，相当于授予了办案的地方控制，越来越成为中国刑法理论界与实务界的普遍司法机关确定死刑适用标准的权力，这不利于统一共识。在宽严相济基本刑事政策暨“严格控制和慎死刑适用的标准和规范法官自由裁量权，也不符合重适用死刑”的死刑政策指引下，中国司法机关注慎用死刑的政策精神，势必会出现死刑适用标准不意充分发挥的定量刑情节限制死刑适用的功效，使统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现实。从一般司法实践与法理结合上看，具有限制发生。而明确立法上之概括数额规定的具体认定标准属于司法工作中具体应用法律的问题，参照以贪污受贿犯罪死刑适用功效的酌定量刑情节，是指往盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认除自首、立功、坦白等法定情节之外的刑法典中没定方式，应由“两高”尤其是最高人民法院用司法解有明确规定的对贪污受贿犯罪死刑适用具有较大释形式来确定具体的数额标准，即由司法解释文件影响力的情节。在《刑法修正案（九）》通过之前，司规定一个相对确定的“数额特别巨大”幅度，再授权法实践中的此类的定量刑情节，主要包括财物是否省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社退回或被追缴、是否认罪悔罪、是否给国家和人民会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区利益造成损失等。这几种情节虽然为的定量刑情执行的“数额特别巨大”的具体数额标准i。节，从法律性质上而言是司法审判中可予酌情考(2)应由司法解释明确属于“使国家和人民利益遭受特别重大损失”之情形。检视以往因贪污受①参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2014年贿犯罪判处死刑立即执行的案件，其司法裁决中明10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上的讲话《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》（草案）的说确认定属于“给国家和人民利益造成重大损失”的明》。受贿案件，如江西省原副省长胡长清受贿案和国家②该司法解释第1条规定，国家机关工作人员滥用职权或者食品药品监督管理局原局长郑筱英受购案，其判决玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1书中对这一情节没有写明造成损失的具体情况，在人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻相应的证据上也只是一笔带过，并未进行详细的论伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的：（二）造成经济损失30证说理，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁万元以上的：（三）造成恶劣社会影响的：（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。6?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
贿犯罪死刑的适用。 应当注意，虽然较之于《刑法修正案( 九) 》之 前刑法典中对贪污受贿犯罪“情节特别严重”之死 刑适用标准，《刑法修正案( 九) 》所确立的“数额特 别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失” 的贪污受贿犯罪死刑适用标准更为明确，但在司法 实践中仍需对相关量刑情节进一步明确。笔者认 为，最高司法机关应当以司法解释的形式对常见 的、可预测的量刑情节做出明确规定: ( 1) 应由司法解释形式科学、合理地设定具体 数额标准。国家立法机关在《刑法修正案( 九) ( 草 案一审稿) 》的立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体 定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况 掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过 制定司法解释予以确定①。笔者认为，若由地方司 法机关根据案件的具体情况来掌握“数额特别巨 大”这一死刑适用标准，相当于授予了办案的地方 司法机关确定死刑适用标准的权力，这不利于统一 死刑适用的标准和规范法官自由裁量权，也不符合 慎用死刑的政策精神，势必会出现死刑适用标准不 统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的 发生。而明确立法上之概括数额规定的具体认定 标准属于司法工作中具体应用法律的问题，参照以 往盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认 定方式，应由“两高”尤其是最高人民法院用司法解 释形式来确定具体的数额标准，即由司法解释文件 规定一个相对确定的“数额特别巨大”幅度，再授权 省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社 会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区 执行的“数额特别巨大”的具体数额标准［15］。 ( 2) 应由司法解释明确属于“使国家和人民利 益遭受特别重大损失”之情形。检视以往因贪污受 贿犯罪判处死刑立即执行的案件，其司法裁决中明 确认定属于“给国家和人民利益造成重大损失”的 受贿案件，如江西省原副省长胡长清受贿案和国家 食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿案，其判决 书中对这一情节没有写明造成损失的具体情况，在 相应的证据上也只是一笔带过，并未进行详细的论 证说理，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁 量标准。我们注意到，2012 年最高人民法院、最高 人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法 律若干问题的解释( 一) 》对渎职犯罪中“致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定进行 了详细的规定②。而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于 腐败犯罪的范畴，因而笔者认为，对贪污受贿犯罪 可以参考渎职犯罪司法解释中认定“致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失”之标准，以司法 解释的形式列举相关的认定标准，如贪污受贿行为 造成的人身伤亡、经济损失、社会影响等标准，以使 得贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对明确，这 会有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法 控制。 ( 二) 酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用 近年来，主张在死刑裁量中充分发挥酌定量刑 情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的 控制，越来越成为中国刑法理论界与实务界的普遍 共识。在宽严相济基本刑事政策暨“严格控制和慎 重适用死刑”的死刑政策指引下，中国司法机关注 意充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使 酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现 实［6］。从一般司法实践与法理结合上看，具有限制 贪污受贿犯罪死刑适用功效的酌定量刑情节，是指 除自首、立功、坦白等法定情节之外的刑法典中没 有明确规定的对贪污受贿犯罪死刑适用具有较大 影响力的情节。在《刑法修正案( 九) 》通过之前，司 法实践中的此类酌定量刑情节，主要包括财物是否 退回或被追缴、是否认罪悔罪、是否给国家和人民 利益造成损失等。这几种情节虽然为酌定量刑情 节，从法律性质上而言是司法审判中可予酌情考 6 现 代 法 学 ① ② 参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时 2014 年 10 月 27 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议 上的讲话: 《关于〈中华人民共和国刑法修正案( 九) 〉( 草案) 的说 明》。 该司法解释第 1 条规定，国家机关工作人员滥用职权或者 玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第 397 条规定的 “致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”: ( 一) 造成死亡 1 人以上，或者重伤 3 人以上，或者轻伤 9 人以上，或者重伤 2 人、轻 伤3 人以上，或者重伤1 人、轻伤6 人以上的; ( 二) 造成经济损失30 万元以上的; ( 三) 造成恶劣社会影响的; ( 四) 其他致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的情形
赵秉志：论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止一以《刑法修正案（九）》为视角患、灵活运用的因素而非量刑必须加以考量的情量因素，在司法实践中得到普遍的认可，而且争议节，但是在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的较小。将这些典型的酌定量刑情节法定化，有助于影响力较为明显，具备“如实供述”、“认罪悔罪”发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽“积极退赃”这些酌定从宽情节，时常成为我国司法影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预实践中不判处死刑的重要裁决依据。期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少死刑立即执行的适用。有鉴于此《刑法修正案（九）》对既往贪污受贿犯罪的相关的定从宽量刑情节予以法定化的提其次，将司法实践中常见的的定从宽量刑情节升，其第44条第3款明确规定：“犯第一款罪，在提法定化，有助于为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，供明确的法律依据。中国刑法典第61条关于量刑避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，根据的规定是“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会定情形的，可以从轻处罚。（该条第3项规定的是的危害程度，依照本法的有关规定判处”。虽然按照刑法学界的通说，这里的情节一般既指法定量刑情贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度）。笔者认节，也包括酌定量刑情节。积极退赃、真诚悔罪等为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化，酌定量刑情节显然也是刑罚裁量的根据之一。但对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现是由于法律规定得不明确，即使相关的司法规范性实意义。文件对此有一定的规定，由于是属于的定量刑情首先，积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的节在我国长期的司法实践中确实是贪污受贿犯罪不统一。因而将积极退赃、真诚悔罪等这些司法实死刑适用的重要影响因素。积极退赃、真诚悔罪不践中常见的较为类型化的情节在贪污罪受贿罪之仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程规范中予以立法化，使得事实上贪污贿受贿犯罪在度上反映了行为人的人身危险性大小，因此对贪污死刑案件的量刑中发挥巨大作用的量刑情节不再罪、受贿罪的量刑具有重要意义。在司法实践中，游离于刑法规范的具体规定之外，显然有利于规范量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性。当贪污如果犯罪人主动退还赃物并且真诚悔罪，即使达到受贿犯罪中存在积极退赃、真诚悔罪等量刑情节死刑适用的标准，一般也会考虑判处死刑缓期执行甚或无期徒刑①。在2000年以来中国所有属于省时，司法机关就可以明确依据刑法典的具体规定对部级高官贪污受贿犯罪死刑的裁判中，几乎每一个其予以从宽处罚，不致引发太大的阻力，从而有助判处死刑缓期执行或者无期徒刑的高官受贿案件，于限制司法实践中对贪污受贿犯罪死刑尤其是对都具有认罪悔罪、积极退赃等情节。如铁道部原部其死刑立即执行的限制适用。长刘志军受贿案中，北京市第二中级人民法院认（三）确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死定，刘志军受贿6460余万元，数额特别巨大，情节特刑的实际执行别严重，其受贿论罪应当判处死刑。鉴于刘志军在被有关部门调查期间，能如实供述自已的罪行，并①如中共广东省委原常委、统战部部长周镇宏受贿案中，法院认定其数额特别巨大（2464余万元），情节特别严重，依法本应严主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认惩，但鉴于其在被有关部门调查期间主动交代了办案机关未掌握的罪悔罪，案发后赃款已大部分被追缴，故决定对其绝大部分受贿事实，认罪态度较好，案发后赃款已全部追缴，故决定判处死刑，可不立即执行，遂决定缓期两年执行。②对其判处死刑，可不立即执行，缓期两年执行。再如吉林省人民政府原常务副省长田学仁受贿案中，其受贿数额特别巨大（1919余万可见，认罪态度等酌定量刑情节对贪污受贿犯罪的元），但是鉴于其归案后交代有关部门尚不掌握的大部分受贿犯罪死刑适用具有非常高的关联度，已经成为我国司法事实，且认罪态度较好，赃款已全部追缴，遂判处其无期徒刑。实践中贪污受贿犯罪死刑适用最为常见的量刑考②参见北京市第二中级人民法院刑事判决书（2013）二中刑初字第1030号。7?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
虑、灵活运用的因素而非量刑必须加以考量的情 节，但是在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的 影响力较为明显，具备“如实供述”、“认罪悔罪”、 “积极退赃”这些酌定从宽情节，时常成为我国司法 实践中不判处死刑的重要裁决依据。 有鉴于此，《刑法修正案( 九) 》对既往贪污受 贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化的提 升，其第 44 条第 3 款明确规定: “犯第一款罪，在提 起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃， 避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的， 可以从轻、减轻或者免除处罚; 有第二项、第三项规 定情形的，可以从轻处罚。”( 该条第 3 项规定的是 贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情 节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度) 。笔者认 为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化， 对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现 实意义。 首先，积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情 节在我国长期的司法实践中确实是贪污受贿犯罪 死刑适用的重要影响因素。积极退赃、真诚悔罪不 仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程 度上反映了行为人的人身危险性大小，因此对贪污 罪、受贿罪的量刑具有重要意义。在司法实践中， 如果犯罪人主动退还赃物并且真诚悔罪，即使达到 死刑适用的标准，一般也会考虑判处死刑缓期执行 甚或无期徒刑①。在 2000 年以来中国所有属于省 部级高官贪污受贿犯罪死刑的裁判中，几乎每一个 判处死刑缓期执行或者无期徒刑的高官受贿案件， 都具有认罪悔罪、积极退赃等情节。如铁道部原部 长刘志军受贿案中，北京市第二中级人民法院认 定，刘志军受贿6460 余万元，数额特别巨大，情节特 别严重，其受贿论罪应当判处死刑。鉴于刘志军在 被有关部门调查期间，能如实供述自己的罪行，并 主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认 罪悔罪，案发后赃款已大部分被追缴，故决定对其 判处死刑，可不立即执行，遂决定缓期两年执行。② 可见，认罪态度等酌定量刑情节对贪污受贿犯罪的 死刑适用具有非常高的关联度，已经成为我国司法 实践中贪污受贿犯罪死刑适用最为常见的量刑考 量因素，在司法实践中得到普遍的认可，而且争议 较小。将这些典型的酌定量刑情节法定化，有助于 发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽 影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预 期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少 死刑立即执行的适用。 其次，将司法实践中常见的酌定从宽量刑情节 法定化，有助于为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提 供明确的法律依据。中国刑法典第 61 条关于量刑 根据的规定是，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应 当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会 的危害程度，依照本法的有关规定判处”。虽然按照 刑法学界的通说，这里的情节一般既指法定量刑情 节，也包括酌定量刑情节。积极退赃、真诚悔罪等 酌定量刑情节显然也是刑罚裁量的根据之一。但 是由于法律规定得不明确，即使相关的司法规范性 文件对此有一定的规定，由于是属于酌定量刑情 节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的 不统一。因而将积极退赃、真诚悔罪等这些司法实 践中常见的较为类型化的情节在贪污罪受贿罪之 规范中予以立法化，使得事实上贪污贿受贿犯罪在 死刑案件的量刑中发挥巨大作用的量刑情节不再 游离于刑法规范的具体规定之外，显然有利于规范 量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性。［7］当贪污 受贿犯罪中存在积极退赃、真诚悔罪等量刑情节 时，司法机关就可以明确依据刑法典的具体规定对 其予以从宽处罚，不致引发太大的阻力，从而有助 于限制司法实践中对贪污受贿犯罪死刑尤其是对 其死刑立即执行的限制适用。 ( 三) 确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死 刑的实际执行 7 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② 如中共广东省委原常委、统战部部长周镇宏受贿案中，法 院认定其数额特别巨大( 2464 余万元) ，情节特别严重，依法本应严 惩，但鉴于其在被有关部门调查期间主动交代了办案机关未掌握的 绝大部分受贿事实，认罪态度较好，案发后赃款已全部追缴，故决定 对其判处死刑，可不立即执行，缓期两年执行。再如吉林省人民政 府原常务副省长田学仁受贿案中，其受贿数额特别巨大( 1919 余万 元) ，但是鉴于其归案后交代有关部门尚不掌握的大部分受贿犯罪 事实，且认罪态度较好，赃款已全部追缴，遂判处其无期徒刑。 参见北京市第二中级人民法院刑事判决书( 2013) 二中刑 初字第 1030 号