中国法学2010年第4期不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”@但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第（4）点，笔者就反对第（4）点。其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第（1）点。况且，没有一位刑法学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出：“实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排在犯罪范围之外。例如基于实质主义的罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突；对立法权的限制，并不以司法权完全受到限制为前提：对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制；司法权与立法权永远都要受限制。因此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同时，提出其实质侧面，不会出现令人担忧优的局面。尚着只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担忧。总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面。（二）罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞？可否通过类推解释以外的解释方法填补虚假的漏洞？在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞：可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公然狠裘罪，倘若认为公然狠裘行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪：刑法也没有将强制狠裘男性的行为规定为强制狠衰罪，倘若要将强制狠衰男性的行为认定为强制狠裘罪，就必须将《刑法》第237条中的“妇女”修改为“他人”：如此等等。但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。例一：国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一漏洞要通过立法来填补，而且事实上由《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏洞。但笔者认为《刑法》第385条所规定的受贿罪，并没有将索取贿限制为索取给自已，所以，对于国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赔的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是②陈忠林《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社年1999版，第11页。②参见前引，第239页以下：张明楷《论以危险方法杀人案件的性质》载《中国法学》1999年第6期，第105页以下。陈兴良《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期，第109页。@前引@，第163页。?1994-2516 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”瑐瑡 但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第( 4) 点，笔 者就反对第( 4) 点。瑐瑢 其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家 曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第( 1) 点。况且，没有一位刑法 学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出: “实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法 定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽 然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。例如基于实质主义的 罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪 刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质 主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。”瑐瑣笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。 因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突; 对立法权的限制，并不以司法权完全受到 限制为前提; 对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制; 司法权与立法权永远都要受限制。因 此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同 时，提出其实质侧面，不会出现令人担忧的局面。倘若只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担 忧。 总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面 与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为 全面。 ( 二) 罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定 的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。 可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑 罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一 点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞? 可否通过类推解释以外的解释方法填补 虚假的漏洞? 在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不 可能没有漏洞; 可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公 然猥亵罪，倘若认为公然猥亵行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪; 刑法也没有将强制猥亵男 性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将《刑法》第 237 条中的“妇女”修改为“他人”; 如此等等。 但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的 漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可 以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。例一: 国家工作人员要求请 托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一 漏洞要通过立法来填补，而且事实上由《刑法修正案( 七) 》所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏 洞。瑐瑤 但笔者认为，《刑法》第 385 条所规定的受贿罪，并没有将索取贿赂限制为索取给自己，所以，对于 国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大 解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，《刑法修 正案( 七) 》所规定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是 54 瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤 陈忠林: 《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社年 1999 版，第 11 页。 参见前引瑏瑣，第 239 页以下; 张明楷: 《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999 年第 6 期，第 105 页以下。 陈兴良: 《形式与实质的关系: 刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008 年第 6 期，第 109 页。 前引⑥，第 163 页
实质解释论的再提倡些微不同，而是根本不同。例二：组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三：《刑法》第247条将以暴力“逼取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定？形式解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四《刑法》第329条规定了抢夺国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作为法律依据处理现实案件。（三）一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断：如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪，不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张似乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的；在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第111条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、要当。其二，扩大处罚范围，并不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解释、是否适用事后法等具体内容予以确定：只要某种行为属于符合构成要件的违法且有责的行为，将其认定为犯罪就不会违反罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。其三，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、要当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制国家权力、保障国民自由，凡是将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者说凡是限制了处罚范围的，都不可能违反罪刑法定原则。于是，将谋杀认定为伤害，将抢劫解释为无罪，也不违反罪刑法定原则。但是，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则，也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。正附带指出的是，即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪《刑法修正案》将原本构成犯罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为刑法是在填补漏洞。例如《刑法修正案（七）》第4条所增加的组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪：第5条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪的其它类型。参见前引?，第94页以下。当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期，第65页以下。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n55
些微不同，而是根本不同。瑐瑥 例二: 组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人 卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三: 《刑法》第 247 条将以暴力“逼 取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定? 形式 解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解 释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实 案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四: 《刑法》第 329 条规定了抢夺国有 档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可 以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档 案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场 合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。 形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以 凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然 而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作 为法律依据处理现实案件。 ( 三) 一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原 则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判 断; 如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解 释将其认定为犯罪。 不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第( 三) 点主张似 乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般 会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法 定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解 释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。瑐瑦 只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚 的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释 的结论也并非都是合理的; 在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第 111 条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方 法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、妥当。其二，扩大处罚范围，并 不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解释、是否适用事后法等 具体内容予以确定; 只要某种行为属于符合构成要件的违法且有责的行为，将其认定为犯罪就不会违反 罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。 其三，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、妥当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制 国家权力、保障国民自由，凡是将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者说凡是限制了处罚范围 的，都不可能违反罪刑法定原则。于是，将谋杀认定为伤害，将抢劫解释为无罪，也不违反罪刑法定原 则。瑐瑧 但是，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则， 也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。正 55 实质解释论的再提倡 瑐瑥瑐瑦瑐瑧 附带指出的是，即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪。《刑法修正案》将原本构成犯 罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为刑法是在填补漏洞。例如，《刑法修正案( 七) 》第 4 条所增加的 组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪; 第 5 条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪 的其它类型。 参见前引瑏瑨，第 94 页以下。 当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷: 《司法上的犯罪化与非 犯罪化》，载《法学家》2008 年第 4 期，第 65 页以下