期待可能性理论的梳理生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。显而易见的是，义务的履行以保证人具有作为可能性为前提。作为可能性，是指保证人具有履行义务（采取积极措施）的可能性。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。（22)问题在于，作为可能性是作为义务的前提，还是与作为义务并列的要件？一种观点认为，如果行为人没有作为可能性，就丧失了作为义务的前提（即没有作为可能性就没有作为义务）；（23}另一种观点认为，作为可能性与作为义务是两个不同的问题。（24}显然，如果认为作为义务与作为可能性都是违法阶段的问题，上述争议没有特别意义。然而，一且认为作为义务是违法阶段问题，作为可能性是责任阶段问题，上述争议就具有意义。这一点又取决于对以下问题的回答：作为可能性的判断标准是什么？作为可能性与期待可能性是什么关系？第一种说法是：“不作为犯的成立，除要求有作为义务以外，还必须有作为的可能性。例如，在母亲A在河岸没有救助溺水之子的场合，当A不会游泳，事实上不可能救助时，便不成立不作为犯。即不作为犯的成立，必须具有通过作为防止结果的事实的可能性。这与所谓的期待可能性的场合的心理的可能性不同，是事实的可能性。”（25］据此，没有作为可能性时，缺乏不作为犯构成要件的符合性，与期待可能性没有关系。但是，构成要件符合性是一种类型判断，其判断标准不可能因人而异，而这种观点将保证人的具体的作为可能性设定为构成要件要素，因而存在疑问。另一方面，由于构成要件是违法类型，这种观点必然导致保证人的个人能力影响违法性的判断，从而走向了主观的违法性论。此外，在判断保证人是否具有作为可能性时，能否明确区分事实的可能性与心理的可能性，仍存疑尚。例如，母亲虽会游泳，但因为风大浪高，担心自己也会身亡而不敢下水救助溺水之子时，是事实的不可能性，还是心理的不可能性，恐怕难下结论。第二种观点认为作为可能性是构成要件符合性的问题，也承认“不作为还受具体情况下可以支配的工具以及具体的行为人的能力的约束”（例如，“只有当不作为人事实上有能力实施理论上可以防止结果发生的行为，才能将结果归责于他的不作为，因此，如果没有船只可供使用，不利用船只救助落水者的人就没有“不作为，不会游泳，而未游泳前往救助落水者的人，也没有“不作为”）。还认为，“在不作为犯罪里，不可期待性是限制行为义务的一般原则，同时也包含了特别的，适用于作为犯罪的阻却违法事由与免责事由”，（26）但没有表明作为可能性与期待可能性的关系。德国的刑法理论大抵如此。（27）但如后所述，德国刑法理论普遍承认期待可能性在不作为犯中的作用，这至少表明，不作为犯中的作为可能性与期待可能性具有密切关联。第三种观点指出，作为可能性，为作为构成要件要素的作为义务奠定基础，应当以一般人或者社会的一般观念为基准进行判断。具体行为人的作为可能性，则是责任的问题。例如，在自已的幼儿溺水的场合，若因为波浪太高相当危险而基本上不能救助时，其父母就没有作为义务，不存在不作为犯的问题。与此相对，如若因为其交母不会游泳而事实上不可能救助时，就存在作-[22】我国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件，参见刑法第429条、第445条。【23】参见［日］西田典之《不作为犯论》，前引（5]，芝原邦尔等编书，第80页。【24】前引【14]，山口厚书，第93页，【25】［日】平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第154页。［26】【德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第377页以下，第386页。显然，这种观点将作为可能性视为作为义务的前提。[27Vgl.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Algemeiner Teil, Duncker & Hunblot 5. Aufl.1996, S.634Schonke/Schroder/Lenckne,StrafgesetzbuchKommentar,C.H,Beck 26.Aufl.,2001,S.596..65·?1994-2014ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
期待 可 能性 理 论 的梳理 生 的特别 义 务的人 , 即确定特 别义 务来 源于何 处 ( 作 为义 务 的发 生 根 据 ) 。 显 而 易 见 的是 , 义 务 的履行 以 保证 人具有 作 为可能性 为 前提 。 作 为可 能性 , 是指保 证人具 有 履行 义务 ( 采取 积极措 施 ) 的可能性 。 法律 规 范 与法 律秩 序 只 是要求 能够 履行 义务 的人履行 义务 , 而 不会强 求 不 能履 行 义 务 的人 履 行 义 务 。 〔 22〕 问题 在 于 , 作 为可能性 是作 为 义务 的前 提 , 还是 与作 为义务 并列 的要件 ? 一种 观点认 为 , 如果 行 为人 没 有作 为 可 能性 , 就 丧失 了作为 义务 的前提 ( 即没有作 为 可 能性 就 没有 作 为 义务 ) ; 〔2 3〕 另 一种 观 点 认 为 , 作为可 能性 与作 为义务 是两个 不 同的 问题 。 〔 24 〕 显 然 , 如 果认为 作 为 义务 与 作 为可 能 性 都 是违 法 阶段 的问题 , 上述 争议没 有特 别意 义 。 然而 , 一旦认为作 为 义务 是违 法 阶段 问题 , 作为 可 能性 是 责任 阶段 问题 , 上 述争议 就具 有意 义 。 这一点 又取 决 于对 以 下 问题 的 回 答 : 作 为 可 能性 的 判断 标 准是什 么 ? 作为可 能性 与期待 可能 性是 什么 关系 ? 第 一种 说法是 : “ 不作 为犯 的成立 , 除要 求有 作 为 义务 以外 , 还必 须 有作 为 的可 能 性 。 . . 例如 , 在母 亲 A 在 河岸没 有救 助溺 水 之子 的场 合 , 当 A 不会 游 泳 , 事 实 上不 可 能救 助 时 , 便 不 成立不作 为 犯 。 即不作 为犯 的成立 , 必 须具 有通过 作 为防止 结果 的事 实 的可 能性 。 这与 所谓 的期 待可能性 的场合 的心 理 的可 能性不 同 , 是事 实 的可能性 。 ” 〔 25 〕 据 此 , 没有 作为 可能性 时 , 缺 乏 不 作为犯 构成 要件 的符合 性 , 与期待 可 能性没 有关 系 。 但 是 , 构 成要件 符 合性 是 一种 类 型判 断 , 其 判断标 准不 可能 因人而 异 , 而这种 观 点将保证人 的具体 的作 为 可能性 设 定 为构 成要 件要 素 , 因而 存在 疑问 。 另一 方 面 , 由于构成要 件 是违法 类型 , 这种 观点 必然 导致 保 证人 的个 人 能力 影 响违 法 性 的判断 , 从 而走 向了主 观的违 法性 论 。 此 外 , 在判 断保证人 是否具 有 作 为可 能性 时 , 能 否 明确 区 分事 实 的可能性 与心 理 的可能性 , 仍存疑 问 。 例如 , 母亲 虽会 游 泳 、 但 因 为风 大浪 高 , 担心 自 、 异也会 身亡 而不敢 下水 救 助 溺 水 之 子 时 , 是 事 实 的不 可 能 性 , 还 是 心 理 的不 可 能 性 , 恐 怕 难 下 结论 。 第 二种 观点认 为作 为可 能性是 构 成要件 符合 性 的问题 , 也 承认 “ 不 作 为还 受具 体情 况 下 可 以 支配 的工具 以 及具体的行为人 的能力 的约束 ” (例 如 , “ 只 有 当不作 为人 事 实上 有 能力 实施 理论 上 可 以 防止结 果发 生的行 为 , 才能将 结 果归 责于他 的不 作为 , 因此 , 如果 没 有船 只 可供 使用 , 不利 用船只 救助 落水者 的人 就 没 有 ` 不 作 为 ’ ; 不 会 游 泳 , 而 未 游 泳 前 往 救 助 落 水 者 的 人 , 也 没 有 ` 不作 为 ” , ) 。 还认 为 , “ 在 不作 为犯 罪 里 , 不 可期 待性 是 限 制行 为 义务 的一般 原 则 , 同 时也 包 含 了特别 的 , 适用 于作为犯罪 的 阻却违 法事 由与免 责事 由 ” , 〔2 6〕 但 没有 表 明作 为可能性 与 期待 可能 性的关 系 。 德 国的刑法 理论 大抵如 此 。 〔27 〕 但 如后 所 述 , 德 国刑法 理 论 普 遍 承认 期 待 可能 性 在不 作为 犯 中的作用 , 这 至少 表明 , 不作 为犯 中 的作 为 可能性 与期 待可 能性 具有 密切关 联 。 第三种 观点 指 出 , 作 为可能性 , 为作 为构成 要件 要素 的作 为义 务奠 定 基础 , 应 当以 一 般 人 或 者社会 的一 般观念 为基 准进 行判 断 。 具 体行 为人 的作 为可 能性 , 则 是 责任 的问题 。 例如 , 在 自己 的幼 儿溺水 的 场合 , 倘 若 因为波 浪太 高相 当危 险 而基 本 上 不 能救 助 时 , 其 父母 就 没 有 作 为 义 务 , 不存 在不作 为犯 的 问题 。 与此相对 , 如若 因为其 父母 不会 游泳 而事 实上 不 可 能救 助时 , 就存 在 作 〔 2 2〕 〔2 3〕 〔 2 4〕 〔2 5〕 〔 2 6〕 我 国刑法 分则 的部 分条 文 明确将作为 可 能 性作 为 不作 为犯 的成 立 条件 , 参见 刑法 第 42 9 条 、 参见 仁日 〕 西 田 典之 : 《不 作为 犯 论 》 , 前引 〔 5〕 , 芝 原 邦尔 等编 书 , 第 80 页 。 前引 〔 14 〕 , 山 口 厚书 , 第 93 页 。 「日〕 平 野 龙一 : 《 刑法 总论 I》 , 有 斐阁 19 7 2 年版 , 第 15 4 页 。 仁德」冈 特 · 施 特拉腾 韦特 、 洛 塔尔 · 库伦 : 《刑法 总论 I — 犯 罪 论 》 , 杨 萌译 , 法 律 出版 社 下 , 第 3 86 页 。 显 然 , 这 种 观 点 将作 为 可 能 性 视为 作为 义 务 的前提 。 V g l . , J e s e h e e k / W e i g e n d , L e 人r b u c h 己e s S t ar fr e c h t 、 A lz g e m e i o e r T e : l , D u n e k e r & H u m bl o t S e h o n k e / S e h r o d e r / I e n e k n e , S t ar gf e s e t z b u c h K o , n 州 e n t a r , C . H . B e e k 2 6 . A u f l . , 2 0 0 1 , 5 . 5 9 6 . 第 魂4 5 条 。 2 0 0 6 年版 , 第 3 7 7 页 以 A u f l . , 1 9 9 6 , 5 . 6 3 4
2009年第1期法学研究为义务，只是有无责任的问题。（28}据此，当根据社会的一般观念具有作为可能性，而行为人事实上没有作为可能性时，是责任论的问题。那么，是责任论中的什么问题呢？显然，这种缺乏事实上的作为可能性的情形，既不是故意、过失的同题，也不是责任能力与违法性认识的可能性问题，因而只能是期待可能性的问题。第四种观点认为，作为可能性的判断标准只是个人能力，故将其作为构成要件要素是存在疑问的，将其作为责任要索是合适的。但是，由于将作为可能性置于因果关系中讨论更容易解决问题，而且，作为可能性是对违法行为起限定作用的责任要素，故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。“但是，即使这样解释，也必须将履行作为义务的期待可能性留在责任层面。”【29】由此看来，这种观点承认了作为可能性也是期待可能性的问题。无论如何，作为可能性的判断，既要以附随情况正常性与否为资料，也要以保证人的个人能力为资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一般观念为标准，也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。后者实际上也是期待可能性的问题。因为不作为犯的成立以作为可能性为前提，而没有履行作为义务的期待可能性，就意味着没有作为可能性，进而阻却构成要件符合性与违法性。在这种场合，德国刑法理论虽然以缺乏作为可能性或者没有作为义务为由否认不作为犯的成立，但实际上已经将期待可能性置于不作为犯的构成要件符合性问题进行考虑了。当然，这并不意味着德国刑法理论混了作为可能性与期待可能性，而是因为在不作为犯中，对作为可能性与期待可能性的判断所依据的资料相同。例如，在幼儿溺水的场合，一方面，在没有船只的情况下（附随情况），法秩序不可能期待行为人利用船只救人；另一方面，在行为人不会游泳的情况下（个人能力），法秩序不可能期待行为人游泳救人。显然，行为的附随情况与个人能力导致不能期待保证人履行作为义务，结果不可避免发生时，既可以认为保证人缺乏作为可能性，也可以认为保证人缺乏期待可能性。（四）作为过失犯成立条件的期待可能性一一过失犯的成立要素以往在责任的实体上，采取的是心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不尚，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。这一学说在19世纪末20世纪初占统治地位。即使采取规范的责任论，也不意味着完全放弃过失的心理要素。例如，疏忽大意过失中的预见可能性，并不因为规范责任论而丧失其意义。根据以结果预见可能性为中心的旧过失论，当行为人不能预见自已的行为会发生法益侵害结果时，不成立过失犯罪。问题在于：缺乏结果的预见可能性与缺乏期待可能性是什么关系？显然，当行为人不能预见行为的结果时，就不能期待他预见，也不能期待他选择其他合法行为。所以，即使行为人没有选择其他合法行为，也不具有非难可能性。在这种场合，既可以说因为行为人没有结果的预见可能性而不成立过失犯，也可以说因为行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性，而不成立过失犯，根据新过失论的观点，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，过失犯的注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题，故不仅着眼于作为心理状态的过失，前且着眼于其行为的侧面。由于新过失论将违反注意义务作为过失犯的不法尚题，“接下来【28】参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2007年版，第152页，【29】【日］山口厚，《间题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第44页。:66·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 0 0 1 2 9 为 义务 , 只 是有 无责 任 的问题 。 〔2 8〕 据 此 , 当根 据 社 会 的一 般 观念 具 有作 为可 能性 , 而行 为 人 事 实 上没 有作 为可 能性 时 , 是责 任论 的 问 题 。 那 么 , 是责 任论 中的什 么 问题 呢? 显然 , 这 种缺 乏 事 实 上 的作为 可能 性 的情形 , 既不是 故意 、 过 失 的问题 , 也不 是责 任能 力 与违 法性 认识 的可 能性 问 题 , 因 而 只 能是 期 待可 能性 的 问题 。 第 四种 观点 认 为 , 作为 可能性 的判 断标 准 只是个 人能 力 , 故将 其作 为构 成 要件 要 素是 存在 疑 问 的 , 将 其作 为责 任要 素是 合适 的 。 但是 , 由于将作 为可 能性 置于 因果 关 系 中讨论 更 容易 解决 问 题 , 而且 , 作 为可 能 性是 对违法 行 为起 限定作 用 的责任 要素 , 故例 外地 将 其纳 人 构成 要 件要 素也 是可 以 的 。 “ 但是 , 即使 这样解 释 , 也必 须将 履行 作 为 义 务 的期 待 可能 性 留在责 任 层 面 。 ” 〔2 9〕 由 此看 来 , 这种 观 点承 认 了作为 可能性 也是 期 待可能 性 的问题 。 无论如何 , 作 为 可能性 的判 断 , 既要 以 附随情 况正 常性 与否 为资 料 , 也要 以 保证 人 的个 人 能 力 为资 料 。 即使 认为 作 为可能 性是 构成要 件 符合 性 的判 断 , 因 而 只 能 以 社 会 的一 般 观 念 为 标 准 , 也不 可 否认 另需 要根 据保 证人 的个 人能力 做 出判 断 。 后 者实 际上也 是 期待 可 能性 的问题 。 因 为 不 作 为犯 的成 立 以作 为 可能性 为前 提 , 而 没有履 行作 为义 务 的期 待 可能 性 , 就 意 味着 没有 作 为可 能 性 , 进 而阻 却构 成要 件符 合性 与违 法性 。 在 这种场 合 , 德 国刑 法理 论虽 然 以 缺 乏 作 为可 能性 或 者 没有 作 为义 务为 由否认 不 作为犯 的成立 , 但 实际上 已经 将期待 可能 性 置于 不作 为 犯 的构 成要 件 符 合性 问 题进 行考 虑 了 。 当然 , 这并 不意 味着德 国刑 法理 论混淆 了作 为 可能 性 与期 待 可能 性 , 而 是 因 为在 不作 为犯 中 , 对作 为可 能性 与期待 可 能性 的判 断所依 据 的资料 相 同 。 例 如 , 在幼 儿溺 水 的 场合 , 一 方面 , 在 没有 船 只 的情 况 下 ( 附随情 况 ) , 法 秩序 不 可 能期 待 行 为人 利 用 船 只救 人 ; 另 一 方 面 , 在行 为人 不会 游 泳 的 情况 下 ( 个 人 能 力 ) , 法 秩 序 不 可 能 期 待 行 为 人 游 泳 救 人 。 显 然 , 行 为 的附 随情况 与个 人 能力 导致 不能期 待保 证人 履行作 为 义务 , 结 果不 可 避免 发生 时 , 既 可 以 认 为保证 人 缺乏作 为 可能性 , 也可 以 认 为保证 人缺 乏期 待可 能性 。 ( 四 ) 作 为过 失犯成 立 条件 的期待 可能性 — 过 失犯 的成立 要 素 以 往 在责任 的 实体 上 , 采 取 的是 心理责 任论 。 心 理责 任论认 为 , 责 任 的实 体是 行 为人 的心 理 关系 , 基 于心 理关 系不 同 , 将 责 任分 为故 意 与过 失 , 行 为 人在 具 有 责任 能 力 之 外 , 还具 有 故 意 、 过失 时 , 就追究 行 为人 的责 任 。 这一 学说在 19 世纪 末 20 世纪 初 占统 治地 位 。 即使 采 取规 范 的责 任论 , 也 不意 味着 完全 放弃 过失 的心 理要 素 。 例如 , 疏 忽大意 过失 中的预见 可 能性 , 并 不 因为 规 范责 任论 而丧 失其 意义 。 根据 以结 果预 见可 能性 为 中心 的旧 过失 论 , 当行 为人 不能 预见 自己 的行 为会 发 生法 益侵 害 结 果 时 , 不 成立 过失 犯罪 。 问题 在 于 : 缺 乏 结 果 的 预 见 可 能性 与缺 乏 期 待可 能 性 是 什 么 关 系? 显 然 , 当行 为人 不能 预见 行为 的结果 时 , 就不 能期 待他 预见 , 也不 能期 待他 选 择其 他 合法 行 为 。 所 以 , 即 使 行为 人没 有选 择其他 合 法行 为 , 也 不 具有非 难可 能性 。 在这 种 场合 , 既可 以说 因 为行 为 人没有 结 果 的预见 可 能性 而不成 立过 失犯 , 也 可 以说因为 行为人 缺 乏预 见结 果 的期 待 可 能性 、 缺 乏他行 为 的期 待可 能性 , 而不成 立过 失犯 。 根据 新过失 论 的 观点 , 即使 对结 果有预 见 可能性 , 但 如果履 行 了结 果 回避 义务 , 就不 成立 过 失犯 。 这样 , 过失犯 的注意 义务 的 中心 , 就 由结 果预 见义 务移 向结 果 回 避 义务 ; 而且 , 将 结果 回 避义 务作 为客 观 的行 为基准 而设 定成 客观 的注 意义务 , 使 之成 为违 法要 素 。 新 过失 论 不仅 将过 失 作 为责 任 问题 , 而且 也 作 为构 成 要 件 符 合性 与违 法 性 的 问题 , 故 不 仅 着 眼 于 作 为 心理 状 态 的过 失 , 而且 着 眼于其 行 为的侧 面 。 由于新过 失论 将违 反 注意 义 务 作 为 过失 犯 的 不法 问 题 , “ 接下 来 〔2 8〕 参 见 「日 〕 大谷 实 : 《刑法 讲义 总 论 》 , 成文 堂 2 。7 年版 , 第 巧 2 页 。 〔2 9〕 〔 日丑 山 口 厚 : 《 问题探 究 刑 法 总 论 》 , 有 斐 阁 1 9 9 8 年版 , 第 4 页