［【理论前沿]刑法的任务不是法益保护吗？【德】克劳斯·罗克信文樊文译I.一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题1），*本文《RechtsglterschutzalsAufgabedesStrafrechts?》选自《实证和学理的根基，刑事政策的动力（Em-pirische und dogmatische Fundamente, Kriminalpolitischer Impetus. Symposium fur Bemd Schunemann zum60.Geburtstag））（2005），第135本文的翻译和发表取得了作者的授权作者题记：下文是我2004年10月和1和秘鲁所做的演讲内容的重述。这个演讲之旅是我当时为什么不能亲自但是，我想至少在论文集中对我过去的助手科术关系的BemdASchiine立法批判的法益理表送我的额-论的努力是有联系的，致的追求。根。因此我保据我原来的计划，因必领弃留了“国际“演讲风“的这份微得之礼法总论教科书》出版不久，Rox-in教授的2006大改动的部分之一。翻适当补充，目的在于及时弥补这译作者最新的这个种翻译“时差”新文献信息有兴趣继续,Deliktstypen zumOSchutz kollekiRisikoregulierung—Ober danik und Rechtfertigung desStralrechntische Abhandlungen;Strarecht.SEser,189;Horde,ders.BesMoller,PaternalismusGmb.an2Prittwitz（Hrsg.),Knind Pern/Prittwitz（Hrsg),uk.undRect,MenschenwlrdealsRechtsbegriff,Kritik und Rechtf,in;Strafrecht,AT,2006。ARSPBeihe*作者系德国慕尼黑于罗克信教授的学术背景及其成就与影响，请参说院用事装学王世洲教授《德国刑法总论教科书》2005年中文版的作者介绍。译者系中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员，德国弗莱堡大学法学院博士生。++·可予刑罚处罚行为在内容上应具备什么样的性质问题，实质上也就是“实体犯罪概念”的问题。实体[1]犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准，即给立法者可以处罚什么、不应该处罚什么提供刑事政策的尺度。Roxin教授认为，实体犯罪概念的表述应产生于“补充性法益保护”的刑法任务。一译者注?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
〔理论前沿 〕 刑 法 的 任 务不 是法益保护 吗 ? ’ 〔德 〕克劳斯 · 罗克信 *. 文 樊文. 译 一个行为在 内容上必须具有 什 么样 的性 质才能受 到 国家刑罚处 罚的问题 ’ 3 , 本文《 Rce h t s四 et 、 hu tz 山 A u gf al 犯 de s S t r aJ 五三c h st ? 》选 自( 实 证 和 学理 的根 基 , 刑事政策 的动 力 ( Em - pi ir cs h e u o d d o 脚at i cs h e F u n d axne n t e , 肠m i n al 即li t i` h er lm 详t u s . S y m娜i u m ift r B e m d cS h u o e amn n z u m 60 . eG bu rts agt ) 》 ( 2 0 5 ) , 第 135 一 t50 页 。 本文的翻译和发表取得 了作者的授权 。 作者魔记 : 下文是我 2以又 年 10 月 和 1 月在哥伦 比亚和秘鲁所做 的演讲内容的重述 。 这个演讲 之旅是我 当时为什 么不能亲 自参加 Be m d cS h u ne m an n 印 岁生 日研讨会 的原 因 。 但是 , 我想至 少在论 文集 中对我过去的助手 和学 生而 今是 我 的朋友 和 同 事 、 与 我有 着密 切的 私人 和 学术 关 系的 B e m d cS h u n e ~ n 表达我的敬意 。 我所选择 的下面的演讲 , 是因为它与 S ch o ne ~ n 复兴 立法批 判的法益理 论的努力是有联 系的 , 并且它显示 了我们在许多方 面 在刑法学理 的基本问题 上 方向一致 的追 求 。 根 据我原来的计划 , 我想给予德 国读者一个另外版本的内容 , 出于 重要的个人原 因必须放弃 。 因此我保 留了 “ 国际 ” 演讲风格的原始记录 , 并且希望 cS h un e ~ 笑纳来 自于他的前 “ 主任 ” 的这份微薄之礼 。 译者提示 : 王 世洲教授 翻译 的 Rox in 教授的 19 7 年德文第 3 版( 刑法总论教科书》出版不久 , Rox - in 教授的 2X( 沁 年德 文第 4 版就出版了 。 在该版本中 , 法益理 论是作者作 了重 大改动的部分之一 。 翻 译作者最新的这个演讲并以最新版教科书的相关观点对 这个演讲做适 当补充 , 目的在于 及时 弥补这 种翻译 “ 时差 ” 所造成 的缺憾 , 给读者提供法益理论在德国发展的最新文 献信息 。 有兴趣继 续探索本专 题的读者 , 20 5 年 以后 的文献 可 以 参考 : A侧如 J 哪刃山 。 , Diel k ts ype o ZU m s e h u t z k o l e k t i v e R ce h t哭夕t e r ; eH 佗。 g , R i s ik o 罗 se 胶h aft . 凡 s i k o , t r 创 rF e c h t , R i s ik ore 罗li e ru n g一 O玩 r d朋 S t r af 论e h t h i n a u s w e ise n de eP rs p e k 一i v e n , i n : N e u m an 丫P石t t w i t z ( H o g . ) , 腼 t ik u dn R e e h氏rt 咖叱 d e 。 S l r al 认 , e h t , 2X() 5 . 1 17 ; 犯n iH sr hc , F a im e e , V e rb re e h e n u n d S t r 创re : S t倒阮 e ht s th eor t isc h e A b han 山即罗n : 山rs . , B e l以i罗n d e s V e ht al t o n : C i执 e s e i n 、 t r 理丘e e 卜il i e h邢 B e l如` , n , pir n z ip? , FS E se r , 1 89 ; 娜 n 以e , G or b an s t石6 1罗5 V e ht al t e n . S tr a r e c h Ui e h e r S e h u tz v o n M o arl , eG 犯 h l e n u n d T ab u s ; 脚陇 r , aP t e m 西 s m u s u n d P e耐 n l i e h k e i l s re e h t ; 尸了自`二讼 , R i s ik o 罗 s e ll s e h aft u n d S t r曲洲三h t , i n : N e u amn 耐 P ir t t w i tz ( H o g . ) , K ir - t ik u n d R ec h fet rt i即n g d es S tr 西 e e h t s , 2阅5 , 13 1 ; 凡双 i n , cS hl u Bbe ir e h t , i n : N e u m an 可 irP t t w i匕 ( H哪 . ) , 标t ik u n d R e h tfe rt i , n g d se St r af er c h吐s , 2X() 5 , 17 5 ; 反以砌n ( 11哪 . ) , M e n sc h e n w 。记 e al s R ec h ts be 创 f , ^ 朋P一 B e ih e 血 一0 1 , 2 0 5 沂叮 i 。 , 夸 2 o e r m a t e 五e u 。 v e比。 c h e n s l洲护任 , i n : sm 山e c h t , ^ 护 , 2以巧 。 作者 系德 国幕尼黑大学 法学 院刑事法学教授 。 关 于 罗 克信教授 的学 术背景及其成 就与影响 , 请 参阅 王 世洲教授 ( 德国刑法总论教科 书》 2 0 5 年中文版的作者介绍 。 . 译者 系中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员 , 德 国弗莱堡大学法学 院博士生 。 〔 l] 可予刑罚处罚行为在内容上应具 备什 么样的性 质问题 , 实质上也 就是 “ 实体犯 罪概念 ” 的问题 。 实体 犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准 , 即给立法者可 以处罚什么 、 不应该 处罚什么 提供刑事政策的 尺度 。 凡坟in 教授认 为 , 实体犯罪概念的表述应产生于 “ 补充性法益保护 ” 的刑法任务 。 — 译者注
147克劳斯·罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、顺应并易于控制的价值的当局，不希望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史—包括当今—揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子。但是，根据我们西方文明如今所达到的标准一一我只是在这个范围内进行介绍一一处罚一个行为，无论如何还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性。I.战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。11我和别人共同起草的1966年西德刑法选择草案一—一该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项一一第2条第1款就作了如此纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融人法律共同体。”德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法，但是，无论如何，立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此以后，我们的刑法典的相应部分，不再像以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。因为“风化”不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如（当时被评价为不道德的)成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免予刑罚处罚。III.1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以这样的观点进行争论2）：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没有损害任何人的法益，而是因为人们的观念已经发生了变化并且这样的行为也不再被认为是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋如今在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但是，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其原因；而且，就在同性恋可罚性条款被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962【1】对于法益理论在内容上和趋向上相互偏离很远的最为重要的书籍是：Jager，《刑法立法和风化犯罪的法益保护(Strafgesetgebungund Rechtsguterschutzbei den Sitlichkeitsdelikten）》（1957）；Sina，（"法益”概念的学说史（DieDognengeschichtedesBegiffs“Rechtsgu"））（1962）；Amelung，《法益保护和保护社会（RechtsgutergchutzundSchutzderGesellschaft）》（1972）；Mar，《"法益概念的定义（ZurDefinitiondesBegriffs“Rechtsgut"）》（1972）；Hassemer，《犯罪理论和犯罪社会学一一实务取向的法益论的观点(Theorie und Soziologie des Verbrechens—Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre)) (1973);Hefendehl，《刑法中的集体法益（KollektiveRechtsguterimStrafrecht）》（2002）：Hefendehl/vonHirsch/Wohlers（Hrag.），《法益理论（DieRechtsgutstheorie）》（2003）。【2】Stratenuerth，《Lenckner祝贺文集（FSLenckner）》（1998），第377389页；Hirsch，《Spinellis祝贺文集(FSSpinellis）》（2001），第425、432页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不 是法益保护吗? 不仅对于立法 者而且 对于刑法学越来 越成为一个核 心问题 。 因为许 多人 赞 同 : 一 个现 代 的立法 者 , 既便他 在 民主性上是合法 的 , 也不容 许 因其 不喜 欢某种事 物 而因此予 以 刑罚威 胁 。 一个奉行使公民 服从 、 顺 应并 易于控 制 的价值的当局 , 不 希望 对政府 的激 烈批评 、 异类信仰的实践或者偏离公 民规范 的私 人行 为 。 历史— 包括 当今— 揭示 了致力于镇压如此行为 的刑事司法的许多例子 。 但是 , 根据我们西方 文明如今所 达到 的标准— 我 只是在这个范围 内进行介绍— 处罚一个行 为 , 无论如何 还需要 别的合 法性 , 而不是立法者 的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性 。 1 . 战后 , 德 国刑法学 借助 法益 理论一 直 试 图给 刑法 的暴 力干 预找 到 一个 界 限 。 其基本思想是 : 刑法 只能保护具体的法益 , 而不允许保 护政治或者道 德信仰 , 宗 教教义 和信条 , 世界观 的意识形态或者纯粹 的感情 o[ ’ 〕 我 和别人共 同起草 的 19 6 年西德刑 法选择草案— 该草案是想针对 当时 的政 府草 案提 出一个 相反 的现代刑 事政 策 的选 项— 第 2 条第 1 款就作了如此纲领性 的表 达 : “ 刑 罚和矫 正处分 服务 于法益 保护 和 行为人重新融入法律共 同体 。 ” 德 国的立法者虽 然没有采纳这个纲领性提法 , 但是 , 无论如何 , 立法者 后来还是在 法益保护理论 的影 响下完成 了对德 国性刑 法的改革 。 自此 以后 , 我 们 的刑 法典 的相应 部分 , 不再像 以前冠 以 “ 违反风化 的重 罪和 轻罪 ” , 而代之 以 “ 针对性 自主权 的犯 罪 ” 。 因为 “ 风化 ” 不 是法益 , 那 么就在刑法上不受保护 , 这样使得诸如 ( 当时被评 价为 不道 德 的 ) 成人 间的同性 恋 , 交换 配偶 , 与动物性 交 和其 他的违 反道德 行为 , 最 终都免予刑 罚 处罚 。 m . 197 3 年结束的性刑法 改革在德国把法益 理论推 到了对 其承认 的历史最 高点 。 虽然 , 法益理论 的个别反对 者 以 这样 的观点进 行争诏 2 〕 : 成人 间同性 恋 的可 罚性 , 不 是 出于这种行 为没有损害任何 人的法 益 , 而是 因为人们 的观念 已经 发生 了变化并且这 样 的行 为也不再被认为是不道 德 的了 , 而遭 到废除 。 而事实 上 , 同性 恋如 今在德 国才 被评 价为一种伦理上中性的性取 向的特殊形式 。 但是 , 这恰 好正是非 刑罚化的结果 而 不是其 原因 ; 而且 , 就在同性 恋可罚性 条款被废 除的前几 年 , 新 刑法典政府 草案在 19 62 对于法益理论在 内容上 和趋 向上相互偏离很远的最 为重要 的书籍是 : 大烤亡r , 《刑法立法 和风 化犯罪的 法益保护 ( S位雌 e se t罗b u n g u n d R e e h t s gU t e 、 e h u t z be i d e n S i t Ui e h k e i tds e lik te n ) 》 ( 19 5 7 ) ; S ian , 《 “ 法 益 ” 概念的学说史 ( D i e OD , e n 罗 s e h i e h t e d e s B e hg fs “ R e e h t卿 t ” )》 ( 19 6 2 ) ; Ame l u叮 , 《法 益保护 和保护社 会 ( R e e h t s醉t e o e h u t z u n d S e h u 匕 d e r eG s e llsc haft ) 》 ( 19 7 2 ) ; Ma 二 , ( “ 法 益 ” 概念的定 义 ( Z u r D ief n i t i o n d es B egn “ ` Rec h t哭列 t ” ) 》 ( 197 2 ) ; 刀山` ~ r , 《犯罪理论和犯罪社会学— 实务取 向的法益 论的观点 ( hT oe ir e u n d oS z i o l o ig e d e s V erb re e h e n s一A n s atz zu e i n e r p axr i s ior e n it e rte n R ce hts , t s l e h er )》 ( 、 9 7 3 ) ; 从乖川` 丙l , ( 刑 法 中的 集体 法 益 ( K o l e k t i v e R e e h t%拟t e r i m S tr 曲ce h t ) 》 ( 2 0 2 ) ; 月刁色诫h l / 阳n 从rs 认 / 肠 hl ers ( H rs g . ) , 《法益理论 ( D i e R e e h t s gu t s ht oe ir e )》 ( 2X() 3 ) 。 S `破。 e 比 h , 《比 n e k n e r 祝贺文集 ( FS 玩 n e k n er ) 》 ( 19 8 ) , 第 3 7 7 、 3 8 9 页 : 月￡” hc , ( S p i n e l li s 祝贺文 集 ( FS S p i n e l i s ) 》 ( 20 1 ) , 第 4 2 5 、 4 3 2 页
148刑事法评论·第19卷年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”。1)如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响，那么除此之外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。如果人们否认在这个领域法益理论的胜利，那么最终也就不会想到，根据如今的观念仍是不道德的行为方式，就像已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况，也都是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚。IV.前面所描述的改革结束之后，德国对法益概念长时期没有再进行细致深人地研究。只是在过去几年，才重新燃起对该概念的热烈讨论。2】在讨论中，任何刑罚威胁的目的必须是防止法益损害的假设，越来越受到批评。这里我仅举出三个认为把刑法限制于法益损害是不可能的或者是错误的、有代表性的论者。3】【1】政府草案的根据（理由）（1962），第376页，【2】1995年5月底在Rostock召开的全德刑法学教授会议上"机能论还是古老欧洲的思考原则？（Funk-tionalismusoderalteuropischesPrinzipiendenken）”的主题辩论，抵起了新轮的刑法任务之争。2000年，机能论的代表Jakobs教授以西班牙文发表了自已的观点2003年，他在齐赚诚二（Saito）教授70岁生日研讨会上又以同样的题目发表了自己观点的德文版。一一译者注【3】Roxin教授在其2006年第4版《刑法总论教科书》中还提到了文献中的其他几种不同的观点。他说，尽管观点不同，但是，那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者，还是完全承认对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要对于可罚性的实质内涵做出解释的必要性。除了这个演讲中提到的三个代表人物的观点外，他还对其他六个代表人物（Jescheck/Weigend，Zipf，Welzel,Lenckner，Amelung）的四种观点进行了评述：I，Jescheck/Weigend认为，法益概念如今更多的是服务于把刑法限制于对危害社会行为（不是单纯的不道德的)行为的处罚，但是，对于刑事政策问题“从法益概念中推导不出任何东西。重要的是法律政策的决定，而对于此等决定基本法当然有一些预先的规定（国家的保护义务，刑法的补充性）”。以类似的方式，而不是根据法益保护思想，Zip广说，“实体的犯罪概念“是“一种由宪法秩序和刑罚理论预先铸就的概念。在此对于多极的国家和社会形象的信念就产生了特别的意义。在我们当今的社会秩序中，犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不同的道德观念中产生的”。所有的这一切包含了在此所提出的理论的重要元素。但是，这些元素纳入补充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体推导，而像上面所引用的表达还处于提示语词之类和不受约束的状态。2.Welzel提出的观点认为，刑法的"中心任务”不在于法益保护，而在于保障“正面的社会伦理行为价值的效力，比如，尊重他人的生命、健康、自由、财产等“。“刑法的首要任务”是“保障法律观念的行为价值的”遵守；而且他也看到，”个人法益的保护”已经“包含”在基本观念价值的优先保护之中了。这种观点常常遵到批判的是，认为它脱离了行为刑法轨道而转向观念刑法。但是这种批判肯定是不公正的：因为Welzel并不想借助于刑法来贯彻任何“正面/积极的”观念，而只是想要尊重在刑法典中受保护的法益并维护对规范的承认，不过在此也说明，Welzel混滑了手段和目的并在结论上与这里所提出的理论几乎没有什么区别。因为在公众意识中稳定规范，即使从所谓的“积极的一般预防的目的看来，无疑也是属于刑法的任务，而且，Welzel的这些表述并没有得出别的什么结论。另外，提出尊重他人的生命、财产等自然不是基于自身的缘故，而是为了防止法益损害。因此，这种提法只是法益保护目的的手段。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
1 4 8 刑事 法评论 · 第 91 卷 年还把 同性 恋 描 述 为 “ 伦 理 上 特 别 应 予 非 难 的 并 且 根 据 公 众 的 信念 是 下 流 的 行为 ” o[ l 〕 如果人们否认法益概念在当时讨论 中的决定性影响 , 那 么除此之外还会对 19 68 年 出版 的以法益理论为基础的 “ 性 犯罪 ” 选择 草案是立 法者 的蓝 本的事实产生错误 的认 识 。 如果人们否认 在这个领域 法益理 论 的胜 利 , 那 么最 终也 就不会想 到 , 根据如今 的 观念仍是不道德的行为方式 , 就像 已 经提到 的交换配偶 或者 与动物性 交的情况 , 也 都 是 由于缺少法益损害而免予刑罚处罚 。 W . 前面所描述的改革结束之后 , 德 国对 法益概念 长时期没有再进 行细致 深入地 研究 。 只是 在过去几年 , 才重新燃起对该概 念的热烈讨论 01 2 〕 在讨 论中 , 任何刑罚威 胁的 目的必 须是防止法益损害 的假设 , 越来越受到批评 。 这里 我仅举 出三个认 为把刑 法限制于法 益损 害是不可能 的或者是错误的 、 有代表性 的论者 J 3 〕 ( 1 〕 〔2 〕 [ 3 ] 政府 草案 的根据 (理 由 ) ( 1% 2 ) , 第 3 76 页 19 5 年 5 月底在 R os t oc k 召开 的全德 刑法学 教授会议 上 “ 机能 论还 是 古老欧洲 的思考原则 ? ( F un k - t i o耐i s m u s 记 e : al t e u or p由cs h e s irP n z ip i e n d e n k e n ) ” 的主题 辩论 , 掀 起 了 新一 轮 的刑法任 务之 争 。 2以犯 年 , 机能论 的代表 Jak ob s 教授以 西班牙文发表 了自己的观点 ; 20 3 年 , 他在齐藤诚二 ( S血o) 教授 70 岁 生 日研讨会上又 以 同样 的题 目发 表了自己 观点的德文版 。 — 译者注 双洲认 教授在其 2 创拓 年第4 版 ( 刑法总论教科书》中还 提到了文献中的其他几种不 同的观点 。 他说 , 尽 管观点不同 , 但是 , 那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者 , 还是完全承认 对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要 对于 可罚性的实质内涵做 出解释的必要性 。 除 了这个演讲中提 到 的三个 代表 人 物的 观点 外 , 池还 对其 他六 个代 表 人物 ( 加 c从味 / 叭心亡耐 , z 诃 , 礴飞阮止 , 肠栩统配r , A , 纽 gn )的四 种观点进行 了评述 : 1 . 加 c知即 k/ We 妙 dn 认为 , 法益概念如今更多的是服务于把刑法限制于对危害社会行为 ( 不是单纯 的不道德的 ) 行为的处罚 , 但是 , 对于刑 事政策 问题 “ 从法益概念 中推 导不出任何东西 。 重要的是法律 政策的决定 , 而对于此 等决定基本法当然有一 些预先 的规 定 ( 国 家的保护 义 务 , 刑法的补充性 ) ” 。 以 类似的方式 , 而 不是根据法益保护思想 , z inf 说 , “ 实体的犯罪 概念 ” 是 “ 一种 由宪法秩序和 刑罚理论预 先铸就的概念 。 在此对 于 多极的 国家和社会形象 的信 念就产生 了特别 的意 义 。 在我们 当今 的社会秩 序中 , 犯罪不可 能是从偏离 的世界观或 者从不 同的道德观念 中产 生的 ” 。 所有 的这一切包含 了在此所 提出的理论的重要元素 。 但是 , 这些元素纳人补 充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体 推导 , 而 像上面所引用的表达还处于 提示 语词 之类和 不受约束的状 态 。 2 . 叭阮班提出的观点认 为 , 刑法的 “ 中心任务 ” 不 在于 法益保 护 . 而在 于保 障 “ 正面 的社会 伦理行 为价值的效力 , 比如 , 尊重他人的生命 、 健 康 、 自由 、 财产等 ” 。 “ 刑法的 首要任务 ” 是 “ 保障法 律观念的 行为价值的 ” 遵 守 ; 而且他也看到 , “ 个人 法益的保护 ” 已经 “ 包含 ” 在基本观念价值的优先保护之中了 。 这种观点常常遭到批判的是 , 认为它脱离了行为刑法轨道而转 向观念刑法 。 但是这种批判肯定是 不公正的 : 因为 林飞饭之并不想借助于 刑法来贯彻任何 “ 正 面/ 积极的 ” 观念 , 而 只是想要尊重在刑法典中 受保护的法益并维护对规范的承认 。 不过在此也 说明 , 跳阮l 混淆 了手段和 目 的并在结论 上与这里所 提 出的理论几乎没有什 么 区别 。 因 为在公众意识 中稳定规范 , 即使从所谓 的 “ 积极的一般预 防 ” 的 目 的看来 , 无疑也是属于 刑法的任务 , 而且 , eIF ha 的这些 表述 并没有得 出别的什么 结论 。 另外 , 提 出尊 重他人的生 命 、 财产等自然不是基于 自身的缘故 , 而是为 了防止法益损害 。 因此 , 这种提法只 是法益保 护 目的的手段
149克劳斯·罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？Hirsch(1)认为，“不存在”一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”。Stratenuerth[2】关注文献上各种不同的法益定义，从中得出结论认为，“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务（QuadraturdesZirkels）”，即是不可能的。除此之外，他还提出了这样的观点，创设一个犯罪构成的根据不是法益保护，而是这种行为的不受欢迎（或者说违人心愿）。必须“看到，希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”。（3)最后是Jakobs（4,5），他认为，刑法的任务从一开始就3.根据Lenckner的观点，犯罪不只是法益损害，“同时也是义务损害”。因为，像在不能未遂的情况下，就可能缺少法益的损害或者危险。另一方面，在一一比如由一个完全正确驾驶的机所造成的一一现有的法益损害的情况下，也可能不存在其他的“重要的犯罪前提”。义务损害应该有时能终替代法益损害，有时必须附着于法益损害。但是，这里只是与在此提出的理念的明显偏离（不同），因为即使是不能未遂，对于所保护的法益多半也是危险的；立法者例外处罚没有危险的未遂的地方，处罚“动摇法律的规范违反“也应该是服务于法益保护，该法益的损害受到规范的禁止。另外，“犯罪”有着多于法益损害的内涵，即是一个符合犯罪构成的、违法并有责的法益损害，是不言而喻的。但是这丝毫不改变这个事实：对于犯罪的处罚足服务于法益保护。4.Amelung想把实体的犯罪概念建立在—通过刑罚威胁予以防止的——社会危害理论的基础上。但是，对于这种理论内容上的精确化，他没有借助于法益理念，面j——类似于Jakobs—明显是以Parsons的社会体系理论为根据。但是，这种根据行为的体系功能进行犯罪概念的构建，得出的结论只能是：人并不是由于自身的缘故，而仅仅是因为社会的缘故才受到保护的，因而，只要社会的整体制度没有遭到损害，人自身也是可以被牺牲掉的。为了避免出现与法益思想的白由主义方向相对立的结果，Amelung想通过基本法（主要是《基本法》第1条和第2条）根本性的价值快择对自己的概念进行限制。通过这种方式，他得到了一个类似于本书所提出的结论。但是，这种一一实质上必要的一一限制与出发点是矛盾的，并且掩盖了这样的认知：国家是为了个人而存在的，个人必须由于其自身的缘故面不是作为社会整个制度的部分而受到保护。一一译者注【1）参阅Hirsch《Spinellis祝贺文集（FSSpinellis）》(2001）的文章，第425、436、445页。【2）参阅Stralenwerth（Lenckner祝贺文集（FSLenckner）》（1998）的文章，第377378，388页。【3］参阅Stratenwerth的文章，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohler（注1），第299页，230页。(4）这里我仅限于他最后的并最详尽的对这个题目的论述：《刑法保护什么：法益还是规范效力？（WasschutzldasSurafrecht：RechtsguteroderNormgeltung？）》，《齐滕况贺文集（FSSaito）》（2003），第17页及下几页。这篇文章早先以西班牙的译本发表在：RevistaPeruanadeDoxctrinayJurisprudencaPenalNr.1(2000) 154【5】Jakobs敏授的《刑法保护什么：法益还是规范效力？》的德文版（2003）发表在《刑事法学的现实和发展齐藤诚二先生古稀纪念文集（Akutalitat und Entwicklung derStrafrerhtswissenschaiFeslschrift fur SeijiSaitozum70.Geburtstag）》第17—37页。该文中文版，参阅李圣杰详《刑法保护什么：法益保护还是规范维护?》一文，in：（台湾德国2003年刑法学术研讨会论文集》，论文编少8A，2003年10月：王世洲译《刑法保护什么：法益还是规范适用?》，in：《比较法研究》2004年第1期（总第71期），第96一107页；王世洲前译，《刑事法学》转载，中国人民大学（复印报刊资料），2004年第4期，第6一17页。另外，对效能论的刑法任务进行商椭的中文文献还可参阅许玉秀教授的《刑法的任务一—与效能论的一次小小的对话》，《刑事法杂志》2003年，第47卷第2期，第1一14页。译者注?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不是法益保护吗 1 ? 4 9 H i r s 川 认为 c h , “ 不存在 ” 一个 预先给予 立法者 的法益 概念 。 “ 对 刑法 预先给 出的 限制 , 法益概念没有提供适 当的根据 ’ , 。 st ar et 二川形2 〕关注文献 上各种不 同的法 益定 义 , 从 中得 出结论认 为 , “ 一个无所不包 的法益实体定 义 ” 等于是 “ 本身无法解决 的任务 ( Q u a dr at ur des iz kr el s ) ” , 即是不可能 的 。 除此之外 , 他还提出 了这样 的观点 , 创 设一个 犯罪构成 的根 据不是法益 保护 , 而是这 种行 为 的不受 欢迎 ( 或 者说违 人 心愿 ) 。 必须 “ 看 到 , 希望维 护特定 规范或者另一方 面根本不希 望一种行 为 , 这种 社会 的和立 法上 所 确定 的基本立 场是决定性 的 ” 。 〔3〕最后是 aJ kob ; 〔4, 5〕 , 他 认为 , 刑法 的任 务从一 开始就 3 . 根据 肠nc kne r 的观点 , 犯罪不 只是法益损 害 , “ 同时也 是义 务损 害 ” 。 因为 , 像 在不能未遂 的情 况下 , 就可能缺少法 益的损害 或者危险 。 另一 方 面 , 在— 比 如由一个 完全 正 确 驾驶 的 司机所造 成 的— 现有的法益损 害的情况下 , 也可 能不存在 其他的 “ 重要 的犯罪 前提 ” 。 义务损 害应该有时能 够 替代法益 损害 , 有时 必须附着于法益损害 口 但是 . 这 里 只是 与在此提 出的理念的明显偏离 ( 不同 ) , 因为即使是不 能 未遂 , 对于所保护 的法 益 多半 也是 危险的 ;立法者例外处罚没有危险的未遂 的地方 , 处罚 “ 动摇法律 的规 范违反 ” 也应该是 服务 于法 益保护 , 该法益 的损害受到规范的禁止 。 另外 , “ 犯 罪 ” 有着 多于 法益损害 的内涵 , 即是一个符 合 犯罪构成的 、 违法并有责 的法益损害 , 是不言而喻的 。 但 是这丝毫 不改变这个事实 : 对于犯罪的处罚 是 服 务于法益保 护 。 4 . A o lu gn 想把实体的犯 罪概念建立 在— 通 过刑罚 威胁 予以 防止的 — 社会危害理论 的基础 上 。 但是 , 对 于这种理论 内容上 的精确化 , 他没有借助 于法 益理念 , 而— 类似于 了司切加 — 明显是 以 aP ors ns 的社会体系理论为根据 。 但是 , 这种根据行 为的体 系功 能进行犯 罪概念 的构建 , 得出的结论 只 能是 :人 并不是 由于 自身的缘故 , 而仅仅是因为社会的缘故才 受到保护 的 , 因而 , 只要社会 的整体制度 没有遭到损 害 , 人 自身也是可以 被牺牲 掉的 。 为 了避免 出现 与法益思 想的 自由主义方 向相对立的结 果 , A n 记 l u gn 想通过基本法 ( 主要是《基本法》第 1 条 和第 2 条 ) 根本性 的 价值抉择对 自己 的概念进行 限 制 。 通过这种方式 , 他得到 了一个类似于本 书所 提 出的结 论 。 但是 , 这 种— 实质 上必要 的— 限 制 与出发点是 矛盾 的 , 并且掩盖了 这样的认知 : 国 家是为了 个人 而存在 的 , 个 人必须由于 其 自身的缘故 而 不是作 为社会 整个制度 的部分而受到保 护 。 — 译者注 〔 门 参阅 从月妞么《印in 山is 祝 贺文集 (邓 孙in el i , ) 》 ( 2 0 1) 的文 章 , 第 4 25 、 4 36 、 科5 页 ( 2 〕 参阅 S t映 n , 汕 (晚 n e如 e r祝贺文集 (咫 比 n e kn e r )》 ( 19 8 )的文 章 , 第 3 77 、 3 7 8 、 3 88 页 。 〔 3 〕 参阅 S t r a 比 n 叨 e 戌 h 的文章 , i n : H e fe n d e心 v o n H i crs h/ w o h l e 、 ( 注 l ) , 第 29 9 页 、 2 30 页 。 〔4 〕 这里我仅限于 他最后的并 最详尽 的对这 个题 目的论述 : 《刑 法保护 什 么 : 法益还 是规 范效 力? ( W as sc h utz t das Str af 沈e h一: R ec h t纯夕te r 记er N o ryn g e ltu n g ? ) 》 , 《齐藤祝 贺文集 ( F s s ` t o ) 》 ( 2 0 3 ) , 第 一7 页及 下几页 。 这篇文 章早先 以西班牙的译本发 表在 : R e v i s t a eP nj an o d e D o 。 *rj n a y J 。 石s n, d en e。 P e n司 N r一 ( 2口刃 ) l弘 . 仆 〕 为白如 徽授的《刑法保护什么: 法益还是规范效力? 》的德 文版 ( 2 0 3) 发表在《刑事法学 的现实和发展 . 齐价城二先生古稀 纪念 文集 ( A k u团以 u n d E n t w i e k l u n g d e r S t r afer 《 h t , w i , s e n s o h af[ . F e s t , c l l r ift fu r se ij i 知ot ~ 70 . 反b叫 日吨) 第 17 一 7 页 。 该文 中文版 , 参阅李圣 杰 译《刑法保护 什么 : 法益保护还是规 范维护? 》一文 , in : 《台湾德 国 2 X() 3 年刑法学术研讨会论文 集》 , 论文编 号 S A , 2 0() 3 年 10 月 ; 王世洲译 《刑法保护什 么 : 法益还是规范适用? 》 , in : 《 比较法研究 》2以” 年第 1 期 ( 总第 71 期 ) , 第 % 一107 页; 王 世洲前译 , 《刑事法学》转载 , 中国人民 大学 ( 复印报 刊资料 ) , 2 以” 年 第 4 期 , 第 6一17 贞 。 另外 , 对 效能论 的刑 法任务进行 商榷 的中文 文献还 可 参阅许 玉秀 教授 的《刑法 的任务— 与效能论 的一 次小 小的对话 》 , ( 刑事法杂志》 20 3 年 , 第 47 卷第 2 期 , 第 l 一14 贞 。 — 译者注
150刑事法评论·第19卷不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”。1）从这个观点看来，继续研究法益概念就是多余的了。但是，将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段，这样的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。30多年来一直是其所谓的"体系批判的”法益概念的主角2），而今已是德国联邦宪法法院副院长的Hassemer，不久前3）说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误.对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”。Schunemann4】解释说，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“启蒙之前的水平”。“不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真正充实甚至就在眼前。V.今天我们又陷人了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加人了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我自已的概念作一简要的交代。因为关于什么是法益，有许多不同的观点，如果人们提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那么才能对于该题目进行富有意义的讨论。我的出发点是，刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个自标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到，那么它就是刑法的任务。就像我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自身应有之义和当然理解，因此就不需要大幅铺陈的理论根据。尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础。5）根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙一一自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的【1）这段最近的引述出自作者在（Hung纪念文集（CSHung）》（2003）中发表的（公民刑法和敌人刑法(Burgerstrafrecht und Feindstrafrecht））一文，在该书第42页。（2）参阅Hassemer在注丨所提到的他的教授资格论文。（3）参阅Hassemer的文章，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohlers（注1），第57，64页。【4）参阅Schtinemann的文章，in：Hefendeh/vonHirsch/Wohlers（注1），第133、145，154页。（5）参阅Schunemann的简要总结，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohlers（注1），第133，141、143页；进一步的论述参阅Hassemer的文章，in：Hefendehl/vonHirgch/Wohlers（注1），第57、58页，他认为人权取向的刑法根据和刑罚根据，主要推导自启蒙时代的政治哲学”。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法评论 · 第 19 卷 不是法益保 护 , 而是证 明规范 的有效 性 。 犯罪行 为是 犯罪行 为人对规 范的否认 , 而刑 罚 的意义 在 于 , 宣 告 “ 行 为 人 的 主 张 是 不 足 为 据 的 , 并 且规 范一 如 既 往 地 继 续 有 效 ” o[ ’ 〕 从这个 观点看来 , 继续研究法益概念就是多余的了 。 但是 , 将法益保护作为一种针对 刑法干 预的 限制手段 , 这样 的思 想在其支 持者和 辩护者那里早就已 经存在 了 。 30 多年来一 直是 其所谓的 “ 体系批判 的 ” 法益 概念的主 角〔2 〕 , 而 今己 是德国联邦 宪法法 院副院长的 万此3 e lne ; , 不久前 3 〕说 : “ 用 刑罚威胁来禁 止一种行为 , 而这 种禁 止 不能 以法 益 作 为根据 , 那 么 这 种禁 止 就可 能是 国家 的错 误 . . 对于行为 自由的干预就可能不具有体现干预意义 的合法化根据 ” 。 cS hu ne am n 琳4 〕 解释说 , 放弃法益 保护 原 则的批 判潜 力将 会使得 刑法再 次 回 到 “ 启蒙 之前 的水 平 ” 。 “ 不仅要坚持法益概念对 于刑 法学理 的核心地位 , 而且 法益理论 的真正 充实甚 至就在 眼 前 ” 。 V . 今天我们又 陷入 了激烈 的原 则讨论 , 在 这个讨论 中我加 人 了法益 理念辩护 者 的行列 。 在我直面它 的反对者 之前 , 我想 有必要 在此把 我 自己 的概念 作一 简要 的交 代 。 因为关于 什么是法益 , 有许 多不 同的观点 , 如果人们 提前 澄清 了他们 自己所理 解 的法益是什么 ,并 且清楚从 什么 地方 推导 出了法益保 护对刑 法的 限制 , 那 么才 能对于 该题 目进行富有意义 的讨论 。 我的出发点是 , 刑法 干预权 的界 限必须来 自刑 法的社 会任务 。 至于 这种任 务之外 是什么 , 逻辑 上就不 可能是刑法 的对象 。 刑法的任务在 于 , 保证公 民和平 、 自由和有社 会保障的生存 , 只要这个 目标通 过其他 的 、 更小严 厉性 的干预公 民 自由的社 会政 策措 施不能达到 , 那么它就是刑法 的任务 。 就像 我所说 的 , 任 务的这种 描述是 当代所有议 会 民主体制 的 自身应有之 义和当然理解 , 因此就不需要大幅铺陈的理论根据 。 尽管在历史上刑法和刑罚 的根据不断地得到启蒙 的理性 法思想的合法化 , 而这种 思想是民 主国家形 式 的基 础 01 5 〕 根 据社会 契约 的思想理念 , 只 是 为了达到 自由与 和 平的共同生活必要 的时候并且这 种生活在 程度上 只 是不 能通过其 他更轻 的手段达 到 时 , 作为国家权力所有者 的公 民才把如此之多 的刑法 干预权 转让给 了立法 者 。 这种理 念的思想背 景是 , 国家 的干预权 和公 民 的 自由必 须达到 平衡 , 这种 平衡提供 个人 尽 可 能必要的国家保护 , 同时又 给予尽可 能多 的个人 自由 。 我们 启蒙— 自由主义 的这个 传统 目标绝 没有过 时 , 而必 须总 是 日 久 弥新 地 、 不断 地抵御 各个 领域 中 限制 自由的 这段最近的引述 出 自作 者在 ( H im g 纪 念 文 集 ( GS H un g ) ) ( 2 00 3 ) 中 发表 的 ( 公 民 刑法 和敌 人刑 法 ( B u卿。 仃听 e c h一 u n d F e i n d s t 用` e c h t ) 》 一 文 , 在该 书第 4 2 页 。 参阅 月` ” 亡爬 ; 在 注 l 所提到的他的教授 资格论文 。 参阅 付山犯刀 健; 的文 章 , i n : H e fe n d e h F v o n H i , h/ Wo h l e。 (注 l ) , 第 57 、 64 页 ( 参阅 反人u o am n n 的文章 , i n : H e fe n d e 心 v o n H i、 h/ W o il e rs ( 注 l ) , 第 13 3 、 一4 5 、 154 页 。 参阅 反入“ ne ma n 的简要总结 , i n : H e fe n d e h F v o n H i、 h/ W o hl e rs ( 注 1 ) , 第 1 33 、 14 1 、 14 3 页 ; 进一 步的 论述 参阅 刀` ” ~ 的文 章 , in : H e fe nd he F vo n iH 、 丫 w 。扭 e sr ( 注 1 ) , 第 5 7 、 5 8 页 , 他认为 “ 人权取 向的 刑法根据 和刑罚根据 , 主要推导 自启蒙时代的政治哲学 ”