侵害人视角下的正当防卫论人的损失也许能发挥遇制潜在的侵权行为的功效，但不能就此宣称侵权损害赔偿责任的意义在于预防违法。因此，使“违法者没有好下场”这一信念更加深入人心，这至多只是正当防卫带来的附随效应而已，其完全不可与正当防卫的本质同日而语。第三，法秩序维护说隐含着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势，那可以进一步认为，法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值。于是，当针对不法侵害人的正当防卫同时给无辜第三人的法益造成了损害时，我们就可以说，既然防卫行为实现了维护法秩序的崇高价值，即便它在实施的过程中伤及无辜，也在所不借，故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人所遭受的法益损害之上。（24）但是，这不仅与刑法第20条第1款明确将防卫对象限定为不法侵害人的规定不符，而且会引出一个十分危险的结论：只要公共利益需要，即可无条件地牺牲一切个人利益。25]（三）侵害人利益降低的视角之提倡通过以上分析我们发现，沿着防卫人视角进行的论证不可避免地进人了死胡同，那么接下来唯一的选择就是转换视角，从不法侵害人方面去探寻正当防卫的本质。即，侵害人一方究竞具有何种特殊因素，以致其法益在如此大的程度上失去了法律的保护。对此，笔者认为，不法侵害人的法益之所以在相当大的程度上被逐出了法律的底护所，是因为它值得保护的程度较之遭受侵害的法益，出现了大幅下降。其原因主要来自以下两个方面：1.侵害人在本可避免的情况下自陷险境尽管直接给侵害人的法益造成具体危险的是防卫人，侵害人自已对于制造危险的整个过程并无现实的支配，但侵害人毕竟是整个事端的挑起者。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自已从一个相对安全的状态带人了利益冲突的危险境地。【26】若侵害人此时想保护自已的法益免受反击行为的损害，不必额外采取防御措施，只需悬崖勒马、放弃侵害即可。不错，除非经由被害人以承诺的方式自愿放弃，否则不管被害人自已是否采取了充分的防护措施，他的法益一律处于法律的保护之下。（27）但是，如果因为受害人疏于对自已法益的保护，而导致自己的法益与他人的法益发生冲突，则就这两者相比而言，前者值得保护的程度会低于后者，为解决该法益冲突所需要付出的代价也应更多地由受害人自己承担。这一点也可以为自招紧急避险的原理所印证。例如，A因失恋痛苦万分，纵身跃入湖中以求自沉，但在投人水中的一刻，猛然念及家中尚有年迈高堂割舍不下，遂在别无选择的情况下决定实施避险以自救。尽管A的生命不因危险是他自已引起的而失去法律的保护，故他依然享有紧急避险权，但[24】参见前引【23】，Renzikowski书，第107页；前引【5】，Mitsch书，第336页以下。【25】正因为如此，在德国刑法学界，许多支持法秩序维护说的学者也不得不承认，仅凭法益保护和法秩序维护这两个原则，确实不足以说明正当防卫的对象为何仅限于不法侵害人。因此有人建议，应当另从受害人的角度出发，为正当防卫的本质增添所谓答责原则。即，由于不法侵害人应当为他人法益所面临的危险状态承担责任，故只有针对他本人所实施的防卫行为才能代表较为优越的利益（Vgl.Rudolphi，RechtfertigungsgrlindeimStrafrecht，GS-ArminKaufmann，1989，S.394f.；Kuhl，NotwehrundNothilfe，JuS1993，S.182f)。这似乎可以被看作是德国正当防卫理论从防卫人视角向侵害人视角靠近的一个征兆。[26】参见前引【10]，Frister文，第302页；Jakobs，StrafrechtAT，2.Aufl.，1991，11/9；前引【20]，Freund书，第3节边码92；Puppe,StrafrechtAT,2.Aufl.,2011,$12Rn.1.(27）参见前引（6），Freund书，刑法典第13条及以下条文的导论，边码427。.125 ·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
侵害 人视 角 下 的 正 当 防 卫 论 人 的 损失 也许能发挥遏制 潜 在 的 侵权 行 为 的 功 效 ， 但 不 能 就此 宣称侵 权损 害 赔偿 责任 的 意 义在于预防 违法 。 因 此 ， 使 “ 违 法 者没有 好 下场 ” 这一信 念更 加 深入人 心 ， 这至 多 只是 正 当 防 卫带来 的 附随 效应 而 巳 ， 其完全不可与 正 当 防 卫的 本质 同 日 而 语 。 第三 ， 法秩序 维护 说 隐 含着 将防 卫 对象 的 范 围 扩大到 无辜第 三人 的 危 险 。 如 果 说法 秩 序 所代表 的 利益能 够 使 防 卫人 一方 获 得 相 对 于 侵害 人 的 压倒 性 优势 ， 那可 以 进 一 步认 为 ， 法秩序 的维 护也 具有 优越 于第 三 人利 益 的 价值 。 于 是 ， 当 针 对不 法 侵害 人 的 正 当 防 卫 同 时 给无 辜第 三人的 法益 造成 了 损 害 时 ， 我 们就 可 以 说 ， 既 然 防卫 行 为 实现 了 维护 法秩 序 的 崇 高价值 ， 即 便 它 在实施 的过 程 中 伤及无 辜 ， 也在所 不 惜 ， 故正 当 防 卫 所具有 的 正 当 化 效果 能够 自 然而然 地扩 展至第 三人 所遭受的 法 益损害 之上。 〔 Ｍ〕 但是 ， 这不仅 与 刑法第 2 0 条第 1 款 明 确 将 防卫对 象 限 定为 不法侵 害 人 的 规定 不符 ， 而 且会 引 出 一个 十 分危 险 的 结论 ： 只 要 公共利益需要 ， 即 可无条件地牺牲一 切 个人 利 益 。 〔 2 5 〕 （ 三 ） 侵害人利 益降低 的 视 角之 提倡 通过 以 上分 析我 们发 现 ， 沿着 防 卫人 视角 进 行 的 论证 不可 避 免地进 人 了 死胡 同 ， 那 么 接下来唯 一 的选择 就是转 换视 角 ， 从 不 法侵 害人 方 面去 探 寻 正 当 防卫 的 本 质 。 即 ， 侵 害 人 一方究竟具有何 种 特殊 因 素 ， 以 致其 法益在 如 此大 的 程度 上失 去 了 法律 的 保护 。 对此 ， 笔 者认为 ， 不法侵 害人 的法 益之 所 以 在相 当 大 的程 度上 被逐 出 了 法 律 的 庇 护所 ， 是 因 为 它 值 得保护 的 程度较 之遭受侵 害 的 法益 ， 出 现了 大幅下 降。 其原 因 主要来 自 以 下两 个方 面 ： 1 ． 侵害 人在本可 避免 的情况下 自 陷 险境 尽管直接给侵 害人 的 法 益造 成具体 危 险 的 是 防卫 人 ， 侵 害 人 自 己 对 于制 造 危 险 的 整 个 过程并无现实 的 支 配 ， 但侵 害 人 毕竟是 整 个 事 端 的 挑起者 。 实 际上 ， 一直 到 防卫 人 采取 防 卫措施实 施反击 之前 ， 危 险 是 否 发 生 都 处在侵 害 人 的 掌控 之 中 ； 正 是他把 自 己 从 一个 相对 安全 的 状态带入 了 利益 冲 突 的 危险境地 。 〔 2 6 〕 若侵害 人此 时 想保 护 自 己 的 法 益免受 反 击行 为 的损 害 ， 不必额外 采取 防 御措 施 ， 只 需 悬崖 勒 马 、 放 弃侵 害 即 可 。 不错 ， 除 非经 由 被害 人 以 承诺 的方式 自 愿放 弃 ， 否则 不 管 被害 人 自 己 是 否采 取 了 充分 的 防 护 措施 ， 他 的 法 益一律 处 于法律 的 保护 之下 。 〔 2 7 〕 但是 ， 如 果 因 为 受害 人疏 于对 自 己 法 益 的 保护 ， 而 导致 自 己 的 法 益与 他人 的法益 发生 冲 突 ， 则 就 这两 者相 比 而 言 ， 前 者值得 保护 的 程度会 低 于 后 者 ， 为 解 决该法益 冲突 所需要付 出 的 代价 也应更 多 地 由 受害 人 自 己 承担 。 这一 点 也可 以 为 自 招紧 急 避 险 的 原理所 印 证 。 例如 ， Ａ 因 失 恋痛 苦万分 ， 纵 身跃 人湖 中 以 求 自 沉 ， 但在 投人水 中 的 一 刻 ， 猛然念及家 中 尚 有 年迈 高 堂 割 舍 不 下 ， 遂 在别 无选 择 的 情 况 下 决定 实 施避 险 以 自 救 。 尽管 Ａ 的 生 命不 因 危险 是他 自 己 引 起 的 而失 去 法律 的保 护 ， 故他 依然 享有 紧 急 避 险 权 ， 但 ［ 2 4 ］ 参见 前引 〔 2 3 〕 ， Ｒｅ ｎｚｉｋｏ ｗｓ ｋｉ 书 ， 第 1 0 7 页 ； 前 引 〔 5 〕 ， Ｍｉ ｔｓｃｈ 书 ， 第 3 3 6 页 以 下 。 〔 2 5 〕 正 因 为 如 此 ， 在德 国刑 法学 界 ， 许 多支 持法 秩序 维 护 说的 学 者也 不 得不 承认 ， 仅凭 法 益保 护 和 法 秩 序维 护 这 两个 原则 ， 确 实 不足 以 说 明 正 当 防 卫 的 对象 为何仅 限 于 不 法侵 害 人 。 因 此 有人 建 议 ， 应 当 另 从 受害 人 的 角 度 出 发 ， 为 正 当 防 卫 的 本 质增 添所 谓答责 原则 。 即 ， 由 于不 法 侵害 人应 当 为 他 人 法 益所 面 临 的 危 险状 态 承担 责 任 ， 故 只 有 针对他 本人 所实 施 的 防 卫 行 为 才 能 代 表较 为 优 越 的 利 益 （ Ｖｇ ｌ ． Ｒ ｕｄｏ ｌｐ ｈｉ ， Ｒｅ ｅｈ ｔｆｅｒ ｔｉ ｇ ｕｎｇ ｓｇ ｒ Ｕｎ ｄ ｅ ｉ ｍ Ｓｔ ｒａ ｆｒｅｃ ｈｔ ， ＧＳ－ Ａｒｍｉｎ Ｋａｕｆｍａ ｎｎ ， 1 9 8 9 ， Ｓ ． 3 9 4 ｆ． ； Ｋｔ ｉｈｌ ， Ｎｏ ｔｗ ｅｈｒ ｕｎｄ Ｎｏ ｔｈｉｌｆｅ ， Ｊ ｕＳ 1 9 9 3 ， Ｓ ． 1 8 2 ｆ） 。 这似 乎 可 以 被 看作 是德 国 正 当 防 卫理 论从 防卫 人视角 向 侵 害人视 角 靠 近 的 一 个征兆 。 ［ 2 6 ］ 参见前 引 ［ 1 0 〕 ， Ｆｒｉｓ ｔｅ ｒ 文 ， 第 3 0 2 页 ； Ｊａｋ ｏｂｓ ， Ｓｔｒａ ｆｒｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 2 ． Ａｕ ｆｌ． ， 1 9 9 1 ， 1 1 ／ 9 ； 前 引 〔 2 0 〕 ， Ｆ ｒｅｕｎｄ 书 ， 第 3 节 边码 9 2 ； Ｐｕｐｐ ｅ ， Ｓｔｒ ａｆｒｅ ｃｈ ｔ Ａ Ｔ ， 2 ． Ａｕｆｌ ． ， 2 0 1 1 ， § 1 2 Ｒ ｎ． 1 ． （ 2 7 ） 参见前 引 〔 6 〕 ， Ｆ ｒｍｍｄ 书 ， 刑 法典第 1 3 条 及 以 下条 文 的 导论 ， 边 码 4 2 7 。 ？ 1 2 5 ？
法学研究2015年第3期自行引起危险的事实会导致其法益值得保护的程度与正常情况相比有所下降，进而使法益衡量的天平不可避免地朝避险对象一方倾斜。【28】因此，“正当防卫权宽泛而严厉，这是与侵害人本可通过不实施侵害或者放弃侵害而实现自我保护，他却没有利用这一可能性相联系的。”(29）不过，仅从自陷险境这一点还不足以说明正当防卫的本质特征。因为：其一，如果仅仅因为某人自行选择实施了有可能给自身法益招致危险的行为，就认为对方有权对其实施正当防卫，那么当防卫人本来轻而易举就能避开不法侵害，却依然选择奋起反抗时，我们也可以说，他是有意自找麻烦、自陷危险，于是会推导出如下荒唐的结论：不法侵害人对防卫人也享有正当防卫权。其二，在动物自发侵袭他人的场合，尽管管理者对此并无过错；我们却可以认为，既然管理者当初能够预见自已蒙养的动物可能会不受控制地袭击他人，从而招致对方反击，那么他同样是在本可避免的情况下给自已的财产法益招来了风险，而这与正当防卫的情形并无不同。但是，针对动物采取的防御措施只能成立紧急避险，而与正当防卫无缘。（30）因此，正当防卫本质的另一关键要素在于侵害人一方所具有的特殊事实，即刑法第20条第1款规定的“不法侵害”。2.侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务我国宪法第33条第2款、第4款分别规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”据此，每一个公民都平等地享有要求他人尊重其法益的权利，同时也平等地负有尊重他人法益的义务。在正常情况下，这种权利与义务的对等性是由国家来保障实现的。例如，当某人伤害了他人或者毁损了他人的财物时，国家公权力机关会出面制止这一行为，并在事后对行为人作出判决赔偿、予以行政处罚甚至判处刑罚的决定，从而证明行为人并不享有高于其他公民之上、可恣意践踏他人法益的特权。但是，在公权力机关无法及时介人的紧急状态下，权利受到他人侵犯的公民在保卫自身法益的同时，当然也可以自行证明他所具有的平等地位，可以通过防卫彰明不存在一方违反了义务还有权要求对方继续履行义务的道理。【31】总而言之，“如果某人对自己所负有的不去侵犯他人权利领域的义务不加遵守，那么他不能要求对方遵守不去损害该侵犯者领域的义务。”【32】在防御性紧急避险中，由于受害人并未违反不得侵害他人法益的义务，故虽然在该法益冲突中，受害人一方的值得保护性有所下降，但避险人对受害人承担的义务毕竞尚未解除，所以他为保护自身法益而实施的避险行为就必须受到法益衡量等条件的严格约束。但在正当防卫中，受害人不是单纯地使自己的法益处于险境，他的自陷险境还是通过侵犯他人法益的方式实现的。既然受害人为侵害他人法益而单方违背了自已对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。总之，采取法益保护和侵害人法益的值得保护性下降相结合的原理，可以完整地说明正【28】参见前引【12】，张明楷书，第208页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第149页。[29 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 11.Aufl.,2003, §17Rn.1.30】参见前引【13】，马克昌主编书，第740页；前引【2】，高铭喧主编书，第426页。[31]Vgl. Hruschka, Extrasystematische Rechfertigungrunde, FS-Dreher,1977, S.199【32】前引【23]，Renzikowski书，第321页。126·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 自 行引 起危 险 的 事实会 导 致 其法 益 值得 保护 的 程度 与 正常 情况 相 比 有 所下 降 ， 进而使 法益 衡量 的天平不 可避免地朝 避险 对象一 方 倾斜 。 〔 2 8 〕 因 此 ， “ 正 当 防 卫权 宽 泛 而严厉 ， 这是 与 侵害人本 可通 过不实施侵 害 或 者放弃 侵害 而 实 现 自 我 保 护 ， 他却 没有 利 用 这一 可 能性相 联 系 的 。 ” 〔 2 9 〕 不过 ， 仅从 自 陷 险 境这一点还 不足 以说 明 正 当 防 卫的本 质特征 。 因 为 ： 其 一 ， 如 果仅 仅 因 为某人 自 行 选择实施 了 有 可 能 给 自 身 法 益招 致危 险 的行 为 ， 就认 为 对 方有 权对其 实施 正 当 防 卫 ， 那么 当 防卫人 本来轻 而易 举 就能 避开不 法侵 害 ， 却 依然 选择奋 起 反抗 时 ， 我们 也 可 以 说 ， 他是有意 自 找 麻烦 、 自 陷 危 险 ， 于是 会推导 出 如 下 荒唐 的 结论 ： 不 法侵 害人对 防 卫人 也享有正 当 防卫权 。 其 二 ， 在动 物 自 发 侵袭 他 人 的 场 合 ， 尽 管 管理 者 对此 并 无过 错 ， 我 们却可 以 认为 ， 既然 管 理者 当 初 能 够 预 见 自 己 豢养 的 动 物 可 能 会 不 受 控制 地袭 击 他人 ， 从而招致对方反击 ， 那 么 他 同 样 是在 本可 避 免 的情 况下 给 自 己 的 财 产 法益 招 来 了 风险 ， 而 这与 正 当 防卫 的情 形并无 不 同 。 但 是 ， ． 针对 动 物采 取 的 防 御措 施 只 能成立 紧 急 避 险 ， 而与 正 当 防卫无缘 。 〔 3 Ｑ 〕 因 此 ， 正 当 防 卫本 质 的 另 一 关 键要 素 在 于 侵 害 人一 方所 具 有 的 特殊 事 实 ， 即 刑 法第 2 0 条第 1 款规定 的 “ 不法侵害 ＂ 。 2 ． 侵害 人违反了 不得侵犯他人法益的 义务 我 国 宪法第 3 3 条第 2 款 、 第 4 款 分别 规 定 ： “ 中 华人 民 共和 国 公 民 在 法律 面前 一 律平 等 ” ； “ 任何公 民 享有宪 法和 法律 规定 的 权利 ， 同 时 必须 履行 宪法 和 法律 规 定 的 义务 。 ” 据 此 ， 每一个公 民 都平 等地享有 要求 他人尊 重其法 益 的 权利 ， 同 时 也平 等地 负 有尊 重他 人法 益 的义务 。 在正 常情 况下 ， 这 种权利 与 义 务 的对 等性 是 由 国 家来保 障 实 现 的 。 例如 ， 当 某 人伤害 了 他人或 者毁 损 了 他人 的 财物 时 ， 国 家公权 力 机关会 出 面 制 止这一 行为 ， 并在 事后 对行 为人作 出 判 决赔 偿 、 予 以 行政 处罚 甚 至判 处 刑 罚 的 决定 ， 从 而证 明 行 为人并 不享 有 高 于其他公 民 之上 、 可恣意践 踏他人 法 益 的 特权 。 但 是 ， 在 公 权力 机关无 法及 时介 人 的 紧 急 状态下 ， 权利 受 到 他人侵犯 的 公 民 在保卫 自 身 法益 的 同 时 ， 当 然也 可 以 自 行证 明 他所 具有 的 平等地位 ， 可 以 通过 防 卫彰 明 不存 在 一 方 违反 了 义务还 有权 要求对 方继 续履 行义务 的 道 理 。 〔 3 1 〕 总 而言之 ， “ 如 果某人对 自 己 所负 有 的 不 去侵 犯他 人权利 领 域 的 义 务 不加 遵守 ， 那 么 他不能要求对方 遵守不去损 害 该 侵犯者领 域 的 义务 。 ” 〔 3 2 〕 在 防 御性 紧 急 避 险 中 ， 由 于受 害人并未违反不 得侵害 他 人法益 的 义 务 ， 故虽 然 在该 法益 冲 突 中 ， 受 害 人 一 方 的 值得 保护 性有所下 降 ， 但 避险人 对受 害 人承 担 的 义 务毕 竟 尚 未 解除 ， 所 以 他为 保 护 自 身 法 益而 实施 的避 险行 为就必 须受到 法 益衡量 等条 件 的 严 格约 束 。 但在正 当 防卫 中 ， 受 害 人 不是单 纯地 使 自 己 的 法益处 于险 境 ， 他 的 自 陷 险 境还 是通过 侵犯他 人法 益 的 方 式实 现的 。 既 然受 害 人 为侵 害他人法益 而单方违 背 了 自 己 对 他人 承担 的 义务 ， 那 么 与 此 相 对应 ， 在为 保 护 该 法 益 所必要 的范 围 内 ， 防卫人对受 害人 负有 的不 得侵 害的 义务 原则 上也归 于消灭 。 总 之 ， 采取法益保护 和 侵 害人法益 的 值得保护 性下 降相 结合 的 原理 ， 可 以 完 整 地说 明 正 〔 2 8 〕 参见前引 〔 1 2 〕 ， 张 明 楷书 ， 第 2 0 8 页 ； 黎宏 ： 《 刑 法学 》 ， 法律 出 版 社 2 0 1 2 年 版 ， 第 1 4 9 页 。 〔 2 9 〕 Ｂ ａｕ ｍａｎｎ／ Ｗｅ ｂｅｒ／ Ｍｉｔ ｓｃ ｈ ， Ｓｔ ｒａｆｒ ｅｃ ｈｔ ＡＴ ， 1 1 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 3 ， § 1 7 Ｒｎ ． 1 ． 〔 3 0 〕 参见 前引 〔 1 3 〕 ， 马 克昌 主 编书 ， 第 7 4 0 页 ； 前引 〔 2 〕 ， 高铭 暄主 编 书 ， 第 4 2 6 页 。 ［ 3 1 ］ Ｖｇ ｌ． Ｈｒ ｕｓｃ ｈｋａ ， Ｅ ｘｔ ｒａ ｓｙ ｓ ｔｅ ｍａｔｉｓｃｈ ｅ Ｒｅ ｃｈ ｔｆｅｒｔｉ ｇ ｕｎｇ ｓ ｇ ｒｔｉｎｄｅ ， ＦＳ －Ｄ ｒｅ ｈｅｒ ， 1 9 7 7 ， Ｓ ． 1 9 9 ． ［ 3 2 ］ 前引 ［ 2 3 〕 ， Ｒ ｅｎｚｉ ｋｏｗｓ ｋｉ 书 ， 第 3 2 1 页 0 ？ 1 2 6 ？