极都存在热带气候。这就是毋庸置疑的地质和动物学事实 一原始人从未见过冰雪。人最早的起源地可能是非洲、亚洲 或欧洲。欧洲和非洲曾由西西里陆地屏障连在一起，英伦三岛 曾是欧洲大陆的一部分，这两地都有可能居住过原始人。这些 人不仅肤色偏深，胸前多毛，而且他们有着类人猿的脸。他们 凭足够的知识得以生存下来，并像它们的祖辈那样过着群居生 活，直到进人了人的阶段，他们的身上依然根深蒂固地带着社 会动物的本能。 毫无疑问，他们有两个天然本能，即通过雌雄交媾而繁殖 的本能以及养育幼儿的本能。他们还具有一切社会动物捍卫 社会组织的本能，这是养育后代和保护女性本能的附属本能。 -般而言，一切社会动物都有同一种本能，即为其所属的特定 集体的共同利益而采取共同行动。可以说，它们的一切行为、 法律或规则都纯粹是为了繁衍种族、保持集体生活方式以及养 育后代而形成的习惯行为方式。很久很久以前，罗马法理学家 乌皮亚写道：人类自然法的基础就是男女结合、繁衍后代、保护 和养育后代。因为它们无需储存食物，维持本能的是渴望和需 要。作为本能动物，它们的行为是相似的，但它们自己并不知 道为什么会这样。此种行为模式具有蚂蚁行为模式的不可避 免性。像蚂蚁一样，它们不需要指导者、监督者或统治者。因 此，国王、酋长、头人即便真在那里出现，也是形同虚设。 像一切其他动物一样，它们根本不知道女性是怎样生出下 一代的。显然，那时还没有家庭组织，也就没有界限分明的家 庭团体。男性也不可能独占哪个女性，更没有任何父权的观 念。在这里，必要的混交成为…种规则。这种动物在交配季节 The Story of Law 法律的事0
的混交有别于妓女的混交。应记住这一事实：抚育后代需要几 年的时间，直到他们能独立生存，母亲在这几年之内必须认识 并抚养自己的后代。像麝牛一样，整个群体本能地知道只有保 护母亲及其后代，整个群体的生存才不会受到威胁。它们明白 群体的未来取决于其子孙。因此很显然由于自然法的作用，子 孙在早年至少认识其母亲，但对父亲却毫无概念。母亲认识 并抚养她的孩子，而男性保护女性和小孩，这是由社会法则 决定的。 它们没有语言，只能掌握儿种简单的音节，并辅之以手语 和动作来交流，原因很简单，语言的发展需要相对高级的智力。 语言除了需要记忆，还需要对记忆的材料进行推理。当然，在 语言的发展过程中，母亲一词远比父亲一词出现得早。事实 上，今天仍生活在原始状态下的野蛮人，有描述母亲和小孩的 词，但从未有描述父亲的词。在这些卑微的野人中，甚至不存 在父亲这种概念。我们讲的这个故事中所有男性都同样卑微。 我们的法律划分极为简便，但也许并不完全符合逻辑。法 分为公法和私法。公法指导个人与社会团体的关系：私法指导 团体中个人之间的关系。在最初的人类当中，私法没有存在的 物质基础。没有属于个人或家庭的财产，当然也没有机会拥有 任何财产，因此就不可能有小偷。没有房地产，没有合同，也没 有涉及到损害财产的民事侵权行为，也就没有个人财产法；因 为男女之间松散的关系不具备这种法律的存在基础，也就不会 存在用以指导夫妻关系、父母与子女关系的家庭法；因为根本 不存在个性的观念，也没有关于个性品质的法律。 由于他们具有社会本能，这就决定了集体中的每个成员都 The Story of Law 21 动物的规侧古老的惩罚
不可以做根据集体成员习惯和经验判断而危害社会存在的事。 这种本能的必然结果就是他们的行为的相似性。假如有谁不 像他的同伴那样行事将会被毫不留情地驱逐出集体。这种结 局是灾难性的，对于一个被训练成为只会过社会生活的生物来 说，一旦被逐出集体，它还能去哪儿呢？即使是那些有翅膀的 公蚁能躲开那些处决它们的工蚁，也仍旧会毫不犹豫地、心甘 情愿地接受死亡判决。由此可见社会本能导致了根深蒂固的 倾向性，驱使向其同伴的行为看齐，屈从于与其每日相处的同 伴及被群体共同的欲望。这种倾向极其简单，却绝对是所有社 会动物的行为的指导规则。它是所有法律的基础。 倘若用法律的术语来解释这种现象，这种指导规则说明： 个人对他人的行为必须符合常人的一般行为和习惯做法，都必 须符合一殷规则。这一规则适用于社会生活的蚂蚁，这已被以 往的观察所证实。哲学家康德认为：每个人的所作所为应能使 他自己的行为规则成为一般的法律，这是一切法律的基础。这 正是任何社会动物的行为准则，原始人也正是这样做的。这是 人生活于社会状态中这一条件下的发现。普通人的这种行为 标准在许多方面从未改变过。 如果当法官向陪审团阐述法律的时候说，被告犯了粗心大 意罪，而别的并不过分谨慎的人在这种情况下都会细心地去 做，被告的罪名是疏忽。今天的法律规定，违反常人细心、慎重 标准而造成对他人的伤害的行为是非法行为。 如果说原始法完全是空中楼阁，必须用法律的整体来定义 其余部分，那么答案就存在于我们今天的法律中。现在最普遍 的罪行就是同谋，所谓同谋就是指两人或两人以上同意做非法 The Story of Law 法律的做事22
的事，或以非法方式做合法行为。这里的非法行为可以不是 刑事行为。民事或刑事法的整体被用来定义其余部分，因为 当某人知道他同意实施非法行为之前，他必须清楚法律所规 定任何行为中的哪-·种是非法的。法律用讨好的言词来安慰 被告，认为他大概是知法的，即使律师和法官对此并不认同 也是如此。看来从远古时代起就有了这样一条原则，以为每 个人都是知法的。 在更新世，有一种法律就包含了公法和私法、民法和刑法， 且受到那些半棵的无助的兽们的无条件地信奉。这就是说，谁 违反了群体中大家习惯的行为方式，谁就犯了非法行为罪，就 将被处以流放。这比现在我们关于同谋的法律更明确。可怜 的文明人因为同其他人一起做而犯下同谋罪（知果他自己单独 做就完全是合法的行为)。然而，在日常生活中原始人有看到 别入怎样做，他就以同样的方式去做的本能。群体中没有执法 者只有集体舆论。诸如用乱石砸死违法者那些古老的惩罚方 式，显然是由暴民代表着公众奥论来执法的。私刑只不过是原 始人方式的回归。由适应环境这一规则导致一般的、本能的行 为方式依然是法律的基础，这并非只是纯粹的巧合。诗人是这 样形容法律的： 它的过去隐就在原始的岩石里， 是漫长岁月一点一点将它造就。 行为主义心理学家一直不清楚法律是如何产生的，虽然他 们早已注意到社会生活的人原始欲望并试图定义它，但他们却 未认识到法律发展过程中极其重要的~点，那就是社会…致性 的法则。社会一致性法则所要达到的根本效果是使人们产生 The Story of Law 23 动物的规则古老的惩罚
羞耻反应，也就是现在我们所谓的羞耻感。羞耻能不能产生完 全在于他人是赞成还是不赞成。人类早在能够自我意识之前 就有原始的羞耻感，他会在其同伴面前感到羞耻。任何违背其 同伴的习惯方式的行为都会使他党得自己没能达到行为标准， 做了别人不允许的事，从而产生羞耻感。 我们从两种角度来看待羞耻感，即感到羞耻的当事人本身 的主观感受角度，以及集体中其他人认为当事人因做了有罪之 事应感到羞耻的客观角度。从这两种角度看待所谓的结果都 是相同的。集体中的每一分子都被驱使着去符合习惯性的行 为方式。这种本能在我们当中与在原始人当中一样强烈。作 为动物的人的重要本能决定着法的发展，在此起决定作用的并 不是武力或权威，这本身就是法。但一个重要的事实便由此永 远决定了，那就是法律的变化只能永远跟在大众的观点和信仰 后面，除非是大众准备接受或已经接受了这种变化，否则即便 是最彻底的暴君，立法的力量或呼吁变化的无可辩驳的论点都 不能把它强加于人。 因为我们是在讲述法律的故事，所以只在必要的时候才转 向-一般历史，我们不必与人类学者和人种学者一道激烈地争论 原始人最初生活的热带中心究竟在哪里，或者最初的人种是什 么。我们只需说原始人在漫漫岁月中渐渐由热带中心分散到 其他一些在当时仍属热带的地区，例如：非洲、亚洲和欧洲。可 以肯定，至少是在25万年前的更新世前半期，人类分散至欧洲、 非洲和亚洲的不同地区。在漫长的15万年间，生活于热带环境 中的原始人几乎没有什么进步。如果大自然没有什么变化，他 们也就不可能取得多大进步。 The Story of Law 法律的故事 24