罪刑法定与刑法机能之关系周少华*内容提要：社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标，而不是刑法某一个构成要素的价值目标。认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点，实际上是混清了刑法的机能与罪刑法定原则的机能，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标，但是，它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。我国《刑法》第3条从正反两个仿面规定罪刑法定原则，将社会保护的内容附加给靠刑法定原则，在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义，不利于现代刑法观念的培植。关键词：罪刑法定；刑法机能：人权保障；社会保护一、问题的提出作为刑法学中最具魅力的语言，“法无规定不处罚”冲破了一个国家国民意识形态的束缚而成为世界性的观念。（1】当然，当代的罪刑法定已经不再是古典意义上的绝对罪刑法定，而是相对罪刑法定，这同样已经成为一种普遍的观念。但是，相对罪刑法定与绝对罪刑法定的界限何在？它们之间的不同是价值取向上的不同吗？笔者之所以提出这个看似不成问题的问题，乃是出于对以下观点的怀疑。有人认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或日扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或日限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”【2]*西北政法学院学报编辑部编审。本文系作者承担的司法部法制建设与法学理论研究部级科研项目一般资助项目《刑法理性与规范技术》之阶段性成果，项目合同号03SFB2034。【1】参见[日]泷川幸辰《犯罪论序说》，有斐阁1952年版，序一。【2】参见陈兴良主编《刑事法总论》，群众出版社2000年版第167页以下。需要说明的是，该书系多人合作成果，上述说法并不代表主编者陈兴良教授本人的观点。类似的观点还可见于曲新久等撰写的新纪元高等政法院校系列教材：《刑法学》，中国政法大学出版社2004年版第12页：齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第16页。2i594-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.ne
罪刑法定与刑法机能之关系 周 少 华 内容提要:社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标,而不是刑法某一个 构成要素的价值目标 。认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点, 实际上是混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能 ,错把刑法的整体机能当成了其构成要 素的机能。罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标 ,但是 ,它却不应该 、也不可 能直接承载社会保护的价值内容。我国《刑法》第 3 条从正反两个方面规定罪刑法定原则, 将社会保护的内容附加给罪刑法定原则 ,在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义 ,不 利于现代刑法观念的培植 。 关键词:罪刑法定;刑法机能;人权保障;社会保护 一 、问题的提出 作为刑法学中最具魅力的语言 ,“法无规定不处罚”冲破了一个国家国民意识形态的束缚而成为 世界性的观念。 〔 1〕 当然 ,当代的罪刑法定已经不再是古典意义上的绝对罪刑法定 ,而是相对罪刑法 定,这同样已经成为一种普遍的观念。但是, 相对罪刑法定与绝对罪刑法定的界限何在? 它们之间的 不同是价值取向上的不同吗? 笔者之所以提出这个看似不成问题的问题,乃是出于对以下观点的怀疑。有人认为:“在价值观 念从个人本位向个人 、社会双本位变迁的现代社会 ,罪刑法定原则的机能也发生了转移, 从只重视人 权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的, 因而 属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能 ;而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的 ,因而属 于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立, 而是可以在 共同的基础上统一起来并协调发展 。” 〔2〕 · 50 · 〔 1〕 〔 2〕 参见陈兴良主编:《刑事法总论》 , 群众出版社 2000 年版, 第 167 页以下。 需要说明的是, 该书系多人合作成果, 上述说法 并不代表主编者陈兴良教授本人的观点。 类似的观点还可见于曲新久等撰写的新纪元高等政法院校系列教材:《刑法 学》, 中国政法大学出版社 2004 年版, 第 12 页;齐文远、刘艺乒主编:《刑法学》 , 人民法院出版社、中国社会科学出版社 2003年版, 第 16 页。 参见[ 日] 泷川幸辰:《犯罪论序说》 , 有斐阁 1952 年版, 序一。 西北政法学院学报编辑部编审。 本文系作者承担的司法部“法制建设与法学理论研究部级科研项目”一般资助项目《刑法理性 与规范技术》之阶段性成果, 项目合同号 03SFB2034
罪刑法定与刑法机能之关系由于有看立法上的实证根据，所以在自前的刑法学界和司法实务界，上述观点十分流行。看之下，此观点似乎很有道理，其实不然。笔者认为，上述观点的致命错误在手，它将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。将刑法机能是保障机能和保护机能的统一”这一观点，生搬硬套地用于阐述罪刑法定原则的机能，似乎刑法的双重机能完全是由罪刑法定原则单独承载的。作为刑法基本原则的罪刑法定是刑法的一个基本构成要素，刑法构成要素虽然对刑法机能的产生具有基础性的作用，但是，要素的机能与刑法的整体机能是完全不同的。诚然，刑法的各种构成要素相互作用的“合力”产生了刑法的整体机能，然而，这并不意味着刑法诸多构成要素各自所具有的“分力”的作用方向必须是一致的一一事实上，它们可能恰恰是相反的。在下文中，笔者将对此展开讨论。二、对相对罪刑法定主义的另类审视现在通常所说的从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许使用类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。【3】那么，我们是否可以由此推断出罪刑法定从此就具有了“社会保护机能”呢？相对罪刑法定主义承认有限度的司法裁量，这在一定程度上增加了刑法的灵活性与适应性，而且客观上也促进了刑法的社会保护机能，但是，我们却不能将这一变化看作是罪刑法定原则本身具有社会保护机能的一个标志。刑事古典学派所主张的绝对罪刑法定主义完全取消司法裁量，一方面是出于对封建主义罪刑指断的深刻警醒，另一方面是出手对“法典方能”的过度确信，因而未免有矫杆过正之处。事实上，完全取消司法裁量不但会抑制刑法的社会保护机能，而且同样会抑制刑法的人权保障机能。因为，绝对罪刑法定主义虽然看重法律权威对于保障人权的意义，但是却忽视了社会生活与犯罪现象的复杂性；法律不可能将评价犯罪的所有因素都事先作出规定，更不可能针对同一种犯罪的各种不同情况分别规定与之相匹配的法定刑，那么，完全取消司法裁量可能导致的一个后果就是，刑法只能看见抽象的、类型化了的犯罪人，而对具体的、个性化的犯罪人却视而不见。没有司法裁量的刑法适用无法考虑具体案件的具体情况，必然难以实现个案中的刑均衡，在平等的形式下，可能产生实质的不平等，导致刑法人权保障机能的先天营养不良。今天人们已经认识到法律的局限性，并广泛承认司法能动对于法制实践的重要意义，相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要表现在两个方面：一是刑事立法上由绝对确定法定刑变为相对确定法定刑，但绝对不确定法定刑仍然在禁止之列；二是容许司法者对刑法进行解释，但与私法领域盛行的自由解释观念不同，刑法之解释仍然坚持严格主义就相对确定法定刑而言，它当然增加了刑法的灵活性，但是，由此而来的灵活性与其说是有利于保护社会，还不如说是更加有利于保障人权。因为，由绝对确定法定刑到相对确定法定刑的转变。并未在刑罚权的动用（动刑权）上给司法者增加任何权力，它只是增加了量刑权，使得司法者在对具体案件进行判决时，有了充分考虑案件具体情节的可能和自由，其最重要的意义恰恰在于保证个案中罪刑均衡的实现。其着眼点完全在于增进刑法的人权保障机能。至于型法解释，严格主义的真实内涵是，对手不利于被告的规定，法官有义务进行严格解释：但是，对于有利于被告的规定，它却并不反对法官作出宽松的与扩张的解释。因为“刑法应严格解释”这一规则是受自由主义思想的影响而产生的，是为“个人”的利益而确定的，所以，这一规则不可能反过来针对个人。（4】可见。承认司法者的刑法解释权虽然可以使刑法的社会保护机能发挥得更为充分，【3】陈兴良，《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第526页。【4】【卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第138页。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/51ww.cnki.ne
由于有着立法上的实证根据, 所以在目前的刑法学界和司法实务界,上述观点十分流行。乍看之 下,此观点似乎很有道理 ,其实不然 。笔者认为,上述观点的致命错误在于 ,它将刑法的机能与罪刑法 定原则的机能混为一谈, 将“刑法机能是保障机能和保护机能的统一”这一观点 ,生搬硬套地用于阐述 罪刑法定原则的机能 ,似乎刑法的双重机能完全是由罪刑法定原则单独承载的 。作为刑法基本原则 的罪刑法定是刑法的一个基本构成要素 ,刑法构成要素虽然对刑法机能的产生具有基础性的作用 ,但 是,要素的机能与刑法的整体机能是完全不同的。诚然 ,刑法的各种构成要素相互作用的“合力”产生 了刑法的整体机能, 然而 ,这并不意味着刑法诸多构成要素各自所具有的“分力”的作用方向必须是一 致的 ———事实上 ,它们可能恰恰是相反的。在下文中, 笔者将对此展开讨论 。 二 、对相对罪刑法定主义的另类审视 现在通常所说的从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化 ,主要是指从完全取消司法裁 量到限制司法裁量;从完全否定类推到容许有限制的类推适用 , 即在有利于被告的场合容许使用类 推;从完全禁止事后法到从旧兼从轻,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等 。〔 3〕 那么,我们是否 可以由此推断出罪刑法定从此就具有了“社会保护机能”呢 ? 相对罪刑法定主义承认有限度的司法裁量,这在一定程度上增加了刑法的灵活性与适应性,而且 客观上也促进了刑法的社会保护机能, 但是, 我们却不能将这一变化看作是罪刑法定原则本身具有社 会保护机能的一个标志。刑事古典学派所主张的绝对罪刑法定主义完全取消司法裁量, 一方面是出 于对封建主义罪刑擅断的深刻警醒 ,另一方面是出于对“法典万能”的过度确信 ,因而未免有矫枉过正 之处 。事实上, 完全取消司法裁量不但会抑制刑法的社会保护机能, 而且同样会抑制刑法的人权保障 机能 。因为,绝对罪刑法定主义虽然看重法律权威对于保障人权的意义,但是却忽视了社会生活与犯 罪现象的复杂性 ;法律不可能将评价犯罪的所有因素都事先作出规定 ,更不可能针对同一种犯罪的各 种不同情况分别规定与之相匹配的法定刑,那么, 完全取消司法裁量可能导致的一个后果就是, 刑法 只能看见抽象的 、类型化了的犯罪人,而对具体的 、个性化的犯罪人却视而不见 。没有司法裁量的刑 法适用无法考虑具体案件的具体情况, 必然难以实现个案中的罪刑均衡, 在平等的形式下 ,可能产生 实质的不平等, 导致刑法人权保障机能的先天营养不良。今天, 人们已经认识到法律的局限性, 并广 泛承认司法能动对于法制实践的重要意义,相对罪刑法定主义正是对这一认识的具体表达。 相对罪刑法定原则对司法裁量的认可主要表现在两个方面:一是刑事立法上由绝对确定法定刑 变为相对确定法定刑 ,但绝对不确定法定刑仍然在禁止之列 ;二是容许司法者对刑法进行解释, 但与 私法领域盛行的自由解释观念不同 ,刑法之解释仍然坚持严格主义。 就相对确定法定刑而言, 它当然增加了刑法的灵活性 ,但是, 由此而来的灵活性与其说是有利于 保护社会, 还不如说是更加有利于保障人权。因为 ,由绝对确定法定刑到相对确定法定刑的转变, 并 未在刑罚权的动用(动刑权)上给司法者增加任何权力 ,它只是增加了量刑权,使得司法者在对具体案 件进行判决时, 有了充分考虑案件具体情节的可能和自由, 其最重要的意义恰恰在于保证个案中罪刑 均衡的实现,其着眼点完全在于增进刑法的人权保障机能。 至于刑法解释,严格主义的真实内涵是, 对于不利于被告的规定, 法官有义务进行严格解释;但 是,对于有利于被告的规定,它却并不反对法官作出宽松的与扩张的解释。因为“刑法应严格解释”这 一规则是受自由主义思想的影响而产生的,是为“个人” 的利益而确定的, 所以, 这一规则不可能反过 来针对个人。 〔4〕 可见, 承认司法者的刑法解释权虽然可以使刑法的社会保护机能发挥得更为充分, · 51 · 罪刑法定与刑法机能之关系 〔 3〕 〔 4〕 [ 法] 卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》 , 罗结珍译, 中国政法大学出版社 1998 年, 第 138 页。 陈兴良:《刑法的价值构造》 , 中国人民大学出版社 1998年版, 第 526 页
法学研究2005年第3期但是，这种保护机能是刑法本来就具有的，而不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的，所以，我们没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出手社会保护的自的。事实上，相对罪刑法定原则下刑法的各种解释规则，儿乎完全是从人权保障的角度加以考虑的可以说，容许有限度的司法裁量，并不是罪刑法定主义追求社会保护功能的结果，而是对绝对罪刑法定主义矫柱过正的适度纠偏。相对罪刑法定原则不但促进了刑法的社会保护机能，而且也改进了刑法的人权保障机能。这两个方面都只不过是发展了的罪刑法定原则的一种间接结果，而并不能说明罪刑法定原则自身的机能有所改变，更不能说明相对罪刑法定原则已然担当了保护社会整体利益的使命。从其对类推的态度来看，我们可以更加清楚地看到，相对罪刑法定原则依然立足于对刑法人权保障机能的维护，而不是试图挑起人权保障和社会保护两付担子。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁止类推，但是，它却只在有利于被告的情况下，才充许类推适用刑法，这种灵活性显然不是出于保护社会的考虑，而是出于保障个人权利的考虑。我们甚至可以说，容许有限制的类推适用不但不会增加刑法的社会保护机能，而且还会因为人权保障的需要，而使社会保护的要求在某些情况下做出一定程度的让步。在这一点，刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。绝对罪刑法定主义完全禁止事后法，其含义虽然是指“刑法不能用于它颁布前发生的行为”，但是，它却隐含了另一层含义：对犯罪只能根据行为时的刑法进行处罚。也就是说，“完全禁止事后法”禁止的是以现在的法律处罚过去的行为，却并不禁止以过去的法律处罚过去的行为。因此，在行为时的旧法与审判时的新法不一致时，只能适用行为时的旧法；“如果对犯罪人不适用当时的法律，便意味着否定了当时的法律，从而也就否认了当时的法律中所贯彻的罪刑法定主义”。【5】所以，按照绝对罪刑法定主义的观念，完全可能出现这样一种状况：只要行为当时的法律认为是犯罪，即使现在的法律不认为是犯罪，也可能根据旧法而追究犯罪人的刑事责任。在这种情况下，刑罚权的动用已经没有任何保护社会的意义，而仅剩下对犯罪人过去的犯罪行为的报复，其必要性和正当性大成问题，这种没有意义的惩罚无疑也是对个人权利的不尊重。而相对罪刑法定主义所认可的从旧兼从轻原则，实际上是回避上述不当情形的一种法律技术，从旧兼从轻原则认为，对于法律颁行时尚未审判或者审判尚未确定的行为，应当按照行为当时的刑法进行审理，但是，如果新法不认为是犯罪或者处罚较轻的，则适用新法。这意味着，只有新法旧法都认为是犯罪，并且旧法处罚不会重于新法时，才适用旧法。可见“从旧”不但是以其“有必要”为前提的，而且还是以其“有利于被告人”为出发点的。对于新法不再认为是犯罪的行为，显然已经没有处罚的必要，对其适用新法不但可以维护刑法的正当性，而且可以使个人权利免受无谓的损失：新法处罚较轻时适用新法，也是对有利于被告人这一观念的体现。这充分说明，新法为轻的情况下刑法具有溯及力，反映的是对刑法人权保障机能的追求，而不是对刑法社会保护机能的追求。通过以上分析，笔者认为，无论是绝对罪刑法定主义，还是相对罪刑法定主义，其精神实质都在于保障人权。罪刑法定主义是价值偏一的选择，而并非兼顾各种价值目标和利益，（6）过去如此，现在仍然如此。也就是说，罪刑法定主义的价值取向并没有改变，相对罪刑法定原则最基本的功用仍然是限制刑罚权，只不过，它取消了对刑罚权不必要的限制，对司法权限制的程度有所改变罢了，或者说，它实现自身价值的方式有所改变罢了。罪刑法定原则的相对化促进了刑法的社会保护机能，与此同时，它自身所具有的人权保障机能也变得更加健全了，更注重从实质意义上、而不只是形式意义上对个人权利加以保障。如张明楷教授所言，当代的罪刑法定主义理念已经将形式侧面与实质侧面有机【5】“中国刑法词典"编委会《中国刑法词典》.学林出版社1989年版。第35页。【6】参见宗建文：《刑罚正义论—罪刑法定的价值分析》，载《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第31页2i-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhttp://www.cnkine
但是 ,这种保护机能是刑法本来就具有的,而不是通过司法者的刑法解释活动额外增加的 ,所以,我们 没有理由认为相对罪刑法定原则承认司法者的刑法解释权是出于社会保护的目的 。事实上 ,相对罪 刑法定原则下刑法的各种解释规则 ,几乎完全是从人权保障的角度加以考虑的 。 可以说,容许有限度的司法裁量,并不是罪刑法定主义追求社会保护功能的结果, 而是对绝对罪 刑法定主义矫枉过正的适度纠偏。相对罪刑法定原则不但促进了刑法的社会保护机能, 而且也改进 了刑法的人权保障机能, 这两个方面都只不过是发展了的罪刑法定原则的一种间接结果 ,而并不能说 明罪刑法定原则自身的机能有所改变,更不能说明相对罪刑法定原则已然担当了保护社会整体利益 的使命。 从其对类推的态度来看, 我们可以更加清楚地看到 ,相对罪刑法定原则依然立足于对刑法人权保 障机能的维护, 而不是试图挑起人权保障和社会保护两付担子。相对罪刑法定原则虽然不再绝对禁 止类推,但是,它却只在有利于被告的情况下 ,才允许类推适用刑法, 这种灵活性显然不是出于保护社 会的考虑 ,而是出于保障个人权利的考虑。我们甚至可以说 ,容许有限制的类推适用不但不会增加刑 法的社会保护机能, 而且还会因为人权保障的需要 ,而使社会保护的要求在某些情况下做出一定程度 的让步。在这一点, 刑法适用上的从旧兼从轻原则也反映了同样的旨趣。 绝对罪刑法定主义完全禁止事后法, 其含义虽然是指“刑法不能用于它颁布前发生的行为” , 但 是,它却隐含了另一层含义:对犯罪只能根据行为时的刑法进行处罚。也就是说 , “完全禁止事后法” 禁止的是以现在的法律处罚过去的行为 ,却并不禁止以过去的法律处罚过去的行为 。因此,在行为时 的旧法与审判时的新法不一致时, 只能适用行为时的旧法;“如果对犯罪人不适用当时的法律 ,便意味 着否定了当时的法律 ,从而也就否认了当时的法律中所贯彻的罪刑法定主义” 。〔 5〕 所以 ,按照绝对罪 刑法定主义的观念, 完全可能出现这样一种状况:只要行为当时的法律认为是犯罪 ,即使现在的法律 不认为是犯罪, 也可能根据旧法而追究犯罪人的刑事责任。在这种情况下 ,刑罚权的动用已经没有任 何保护社会的意义, 而仅剩下对犯罪人过去的犯罪行为的报复, 其必要性和正当性大成问题 ,这种没 有意义的惩罚无疑也是对个人权利的不尊重 。而相对罪刑法定主义所认可的从旧兼从轻原则, 实际 上是回避上述不当情形的一种法律技术 。 从旧兼从轻原则认为 ,对于法律颁行时尚未审判或者审判尚未确定的行为 ,应当按照行为当时的 刑法进行审理, 但是 ,如果新法不认为是犯罪或者处罚较轻的,则适用新法 。这意味着,只有新法旧法 都认为是犯罪, 并且旧法处罚不会重于新法时 ,才适用旧法 。可见, “从旧”不但是以其“有必要”为前 提的 ,而且还是以其“有利于被告人”为出发点的。对于新法不再认为是犯罪的行为 ,显然已经没有处 罚的必要 ,对其适用新法不但可以维护刑法的正当性 ,而且可以使个人权利免受无谓的损失 ;新法处 罚较轻时适用新法, 也是对有利于被告人这一观念的体现。这充分说明,新法为轻的情况下刑法具有 溯及力,反映的是对刑法人权保障机能的追求 ,而不是对刑法社会保护机能的追求。 通过以上分析, 笔者认为 ,无论是绝对罪刑法定主义,还是相对罪刑法定主义,其精神实质都在于 保障人权 。罪刑法定主义是价值偏一的选择 ,而并非兼顾各种价值目标和利益, 〔6〕 过去如此, 现在 仍然如此 。也就是说 ,罪刑法定主义的价值取向并没有改变 ,相对罪刑法定原则最基本的功用仍然是 限制刑罚权 ,只不过 ,它取消了对刑罚权不必要的限制 ,对司法权限制的程度有所改变罢了, 或者说, 它实现自身价值的方式有所改变罢了。罪刑法定原则的相对化促进了刑法的社会保护机能 ,与此同 时,它自身所具有的人权保障机能也变得更加健全了 ,更注重从实质意义上、而不只是形式意义上对 个人权利加以保障。如张明楷教授所言 ,当代的罪刑法定主义理念已经将形式侧面与实质侧面有机 · 52 · 法学研究 2005 年第 3 期 〔 5〕 〔 6〕 参见宗建文:《刑罚正义论———罪刑法定的价值分析》 , 载《刑罚专论》 , 四川大学出版社 1995 年版, 第 31 页。 “中国刑法词典”编委会:《中国刑法词典》 , 学林出版社 1989 年版, 第 35 页
罪刑法定与刑法机能之关系地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求，以保证刑法的实质正义。【】三、双重机能：谁的机能就刑法的社会机能（8）而言，它具有保护机能和保障机能两种具体机能，所以我们说，刑法机能是保护机能与保障机能的统一，【9】刑法机能的产生与刑法的构成要素有关，但是，这并不意味着刑法每一种具体机能的产生都需要由刑法的全部构成要素共同发挥作用。事实上，刑法的各种构成要素相互作用所产生的是刑法的整体机能，即保护机能与保障机能的对立统一；而作为刑法具体机能的保护机能或者保障机能。却是分别由刑法的不同要素所产生的。那么，保护机能是由刑法的哪种要素产生的呢？罪刑法定原则又对刑法机能的产生发挥着怎样的作用呢？（一）型法的保护机能从何而来刑法对社会的保护主要是通过惩罚和预防犯罪来实现的，而惩罚和预防犯罪却又是刑罚的根本目的和任务，所以，刑罚对刑法保护机能的产生起着基础性的作用。预防犯罪的目的，首先是通过刑法对个人的规范作用来实现的；而刑法对个人的规范作用，又是通过刑法规范对负价值行为的否定性评价来实现的。“罪”与”刑”的结合，是刑法评价的基本方式，刑法规范既包含了对可能危害桌种积极价值的行为的描述，即犯罪，也包含了刑法对这种危害行为的态度，即刑罚。我们不难理解，如果没有对负价值行为的态度，而仅有对这种行为的描述，这样的描述将不会具有任何的评价力量，甚至根本就不能成为法律规范。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦，它表明了国家对不法行为的否定评价，是对严重违法行为的抵偿，从而达到维护法治的目的”；“所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护”。【10】可以说，正是行为模式背后的国家立场，使得刑法规范获得了其评价性力量；也正是由于刑罚在规范结构中的存在，才使得刑法规范具有了规范社会成员行为、抑制犯罪发生的作用，并通过这一作用的发挥实现保护社会的目的。当然，仅依靠刑法消极的规范作用，并不能彻底实现刑法对社会的保护：社会保护功能之实现，还有赖于刑罚的实际动用。因为，“制裁问题是一个关系到法律实效的问题。只要在有组织的社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段”。【11）对于危害人类共同生活秩序的犯罪来说，国家采取的是“违法必究”“有罪必罚”的立场，因此，国家刑罚权的动用不是消极被动的，而是积极主动的。在没有犯罪行为发生时，刑罚权处于“高度战备状态”，发挥着警戒未然之罪的功能，而当有犯罪行为发生时，它就会“重拳出击”，显示其惩罚已然之罪的力量。刑法消极的规范作用对犯罪只能产生一般预防效果，而且这种一般预防效果也是很不充分的；刑罚的实际动用则不但能起到惩罚犯罪的作用，而且还能起到一般预防和个别预防的作用。并且，刑罚惩罚犯罪时所产生的一般预防作用，反过来又可以强化和补充刑法消极规范作用对犯罪所具有的一【7】参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。第115页以下，【8】刑法除具有社会机能以外，还具有规范机能。一般认为，刑法的规范机能包括评价机能和裁判机能两种具体机能。所以确切地说。刑法机能应该是规范机能与社会机能的统一，评价机能与裁判机能的统一、保护机能与保障机能的统一，是包含在规范机能与社会机能的统一之下的。从本文所要讨论的问题出发。笔者在此所说的刑法机能仅针对其社会机能面言。【9】陈兴良教授从人性基础、社会基础和法律基础等几个方面，对刑法机能双重性的根据作过深刻的阐述。参见前引[3].陈兴良书第251页以下。【10】【德汉斯-海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论》》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第17、10页。11】【美E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第341页以下?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http:/53ww.cnki.ne
地结合起来 ,从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求, 以保证刑法的实质正 义。 〔7〕 三 、双重机能 :谁的机能 就刑法的社会机能〔 8〕 而言 ,它具有保护机能和保障机能两种具体机能 ,所以我们说 ,刑法机能 是保护机能与保障机能的统一 。 〔 9〕 刑法机能的产生与刑法的构成要素有关 ,但是 ,这并不意味着刑 法每一种具体机能的产生都需要由刑法的全部构成要素共同发挥作用。事实上 ,刑法的各种构成要 素相互作用所产生的是刑法的整体机能 ,即保护机能与保障机能的对立统一;而作为刑法具体机能的 保护机能或者保障机能, 却是分别由刑法的不同要素所产生的。那么 ,保护机能是由刑法的哪种要素 产生的呢 ? 罪刑法定原则又对刑法机能的产生发挥着怎样的作用呢 ? (一)刑法的保护机能从何而来 刑法对社会的保护主要是通过惩罚和预防犯罪来实现的 ,而惩罚和预防犯罪却又是刑罚的根本 目的和任务,所以,刑罚对刑法保护机能的产生起着基础性的作用。 预防犯罪的目的 ,首先是通过刑法对个人的规范作用来实现的 ;而刑法对个人的规范作用, 又是 通过刑法规范对负价值行为的否定性评价来实现的。“罪”与“刑”的结合, 是刑法评价的基本方式 ,刑 法规范既包含了对可能危害某种积极价值的行为的描述,即犯罪 ,也包含了刑法对这种危害行为的态 度,即刑罚 。我们不难理解,如果没有对负价值行为的态度 ,而仅有对这种行为的描述,这样的描述将 不会具有任何的评价力量 ,甚至根本就不能成为法律规范。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责 来确定的一种痛苦, 它表明了国家对不法行为的否定评价 ,是对严重违法行为的抵偿, 从而达到维护 法治的目的” ;“所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的 ,它们是人类社会在共同生活中 必不可少的,因此,要通过国家强制力, 借助刑罚来加以保护” 。〔10〕 可以说 ,正是行为模式背后的国家 立场 ,使得刑法规范获得了其评价性力量;也正是由于刑罚在规范结构中的存在 ,才使得刑法规范具 有了规范社会成员行为、抑制犯罪发生的作用 ,并通过这一作用的发挥,实现保护社会的目的 。 当然 ,仅依靠刑法消极的规范作用 ,并不能彻底实现刑法对社会的保护 ;社会保护功能之实现 ,还 有赖于刑罚的实际动用。因为 ,“制裁问题是一个关系到法律实效的问题。 .只要在有组织的社会 中还存在大量的违法者, 那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段” 。 〔11〕 对 于危害人类共同生活秩序的犯罪来说, 国家采取的是“违法必究” 、“有罪必罚”的立场 ,因此,国家刑罚 权的动用不是消极被动的 ,而是积极主动的。在没有犯罪行为发生时, 刑罚权处于“高度战备状态” , 发挥着警戒未然之罪的功能,而当有犯罪行为发生时 ,它就会“重拳出击” ,显示其惩罚已然之罪的力 量。刑法消极的规范作用对犯罪只能产生一般预防效果,而且这种一般预防效果也是很不充分的 ;刑 罚的实际动用则不但能起到惩罚犯罪的作用 ,而且还能起到一般预防和个别预防的作用 。并且,刑罚 惩罚犯罪时所产生的一般预防作用 ,反过来又可以强化和补充刑法消极规范作用对犯罪所具有的一 · 53 · 罪刑法定与刑法机能之关系 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 〔10〕 〔11〕 [ 美] E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》 , 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第 341 页以下。 [ 德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》 , 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 17 、10 页。 陈兴良教授从人性基础、社会基础和法律基础等几个方面, 对刑法机能双重性的根据作过深刻的阐述。 参见前引〔3〕, 陈 兴良书, 第 251 页以下。 刑法除具有社会机能以外, 还具有规范机能, 一般认为, 刑法的规范机能包括评价机能和裁判机能两种具体机能。 所以, 确切地说, 刑法机能应该是规范机能与社会机能的统一。 评价机能与裁判机能的统一、保护机能与保障机能的统一, 是包 含在规范机能与社会机能的统一之下的。 从本文所要讨论的问题出发, 笔者在此所说的刑法机能仅针对其社会机能而 言。 参见张明楷:《刑法的基本立场》 , 中国法制出版社 2002年版, 第 115 页以下
法学研究2005年第3期般预防功能，使刑法预防犯罪的机能得以完善。对国家、社会和个人利益的保护，既要立足手事先的侵害防范，义要看眼手事后的利益救济，面刑罚报应与预防的双重目的，恰恰可以满足这种需要。所以我们说，刑罚目的的实现过程，就是刑法保护机能的产生过程。刑法运作的过程，就是刑罚权被发动和刑罚被执行的过程，正是通过这一过程，刑法规范所具有的应然评价转化为司法过程之结果的实然评价，作为抽象的评价手段的刑罚转化成现实的制裁手段。由此。社会成员的正义观念得到维护，受害人的报复情感得到满足，已经遭到破坏的法秩序得到恢复，法规范的权威性被不断确证，个别预防和一般预防的效果也随之产生，刑法的社会保护功能得以充分和有效的实现。可以说，刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的双重目的，与刑法事后的利益救济和事先的侵害防范这两种保护方式是相对应的。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，刑罚是刑法最本质的构成要素：自古至今，刑罚的目的无非在于惩罚和预防犯罪，这使得刑法天然地就具有一种保护社会的机能，国家制定刑法的目的就是要通过刑订这一手段实现对社会的保护。可以说，刑法的社会保护机能是通过刑罚实现的，或者说，刑法的社会保护机能其实是刑罚自身机能在型法系统中的反映。在型法保护机能的产生过程中，我们并没有看到罪刑法定原则发挥作用，究其原因，乃是因为罪刑法定原则原本就只具有消极的限制机能，而不具有积极的扩张机能。（二）罪刑法定原则在刑法体系中的结构功能与保护机能不同，保障机能并非是刑法“先天”的本能，而是由于刑法观念的进步而被“后天”赋予的一种机能。对手这种机能的产生，罪刑法定原则发挥看极为重要的作用。刑法保障机能是通过限制国家刑罚权尤其是通过限制司法权而实现的。·由于保障人权是罪刑法定的灵魂，因而罪刑法定原则与生俱来具有一种限制机能。作为刑法的基本原则，罪刑法定既是刑事立法的准则，又是刑事司法的准则，通过发挥这两个方面的作用，罪刑法定实现了对司法权的限制，并赋予刑法以人权保障机能。作为立法准则罪刑法定原则要求刑法规范具有明确性，对手什么行为是犯罪以及对某种犯罪行为判处何种刑罚，刑法都必须事先作出明确规定，并在立法上禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则对刑法的明确性要求首先意味着，一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自已行为的后果，对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人，法律保障其不受刑罚处罚，这就使刑法成为全体公民自由的大宪章；明确性要求还意味着，犯罪人可以根据刑法的明文规定预测自己的行为可能招致的法律后果，法律保障其不受明文规定之外的处罚，这又使刑法成为犯罪人的大宪章。要将这些要求体现在立法中，必须借助于一定的立法技术，而贯彻刑法基本原则的立法技术实际上也是对司法权进行限制的技术。这是因为，刑法规范不仅是一般社会成员的行为规范，也是司法者的裁判规范，所以.刑法的明文规定在实现犯罪评价的同时，也为司法权的行使划定了边界。刑法规范所描述的犯罪构成，是司法者定罪的基本标准，法律规定的刑罚幅度，是司法者行使自由裁量权的最大范围。但是，罪刑法定原则作为立法准则发挥作用，只是为刑法的人权保障机能提供了一种可能性，要将这种可能性转化为现实，还需要其作为司法准则发挥作用。作为司法准则，罪刑法定原则要求司法者在定罪量刑时，必须以刑法的明文规定为限，并且只能以行为时的法律为依据，不得在法律的明文规定之外实施处罚，不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据。可以说，罪刑法定原则的诸多派生原则.如排习惯法、禁止溯及既往、禁止类推适用、严格解释等原则，都是基于罪刑法定原则对司法活动的限制要求而产生的。当然，并非立法和司法中都贯彻了罪刑法定原则，就必然能够产生对人权的保障作用；因为，单纯从刑法构成要素的属性出发，并不足以推断出刑法整体的功能。如果一种反人道的刑法也打起罪刑法定的旗帜，并且这样的刑法被司法者“不偏不倚”地执行，那么它带来的只能是人道的灾难，而不可能是对人权的尊重和保障。因此，在讨论刑法的人权保障机能时，必须同时致力于对刑法实体正当性2i 54-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.ne
般预防功能,使刑法预防犯罪的机能得以完善 。 对国家、社会和个人利益的保护,既要立足于事先的侵害防范,又要着眼于事后的利益救济,而刑 罚报应与预防的双重目的 ,恰恰可以满足这种需要。所以我们说 ,刑罚目的的实现过程, 就是刑法保 护机能的产生过程。刑法运作的过程,就是刑罚权被发动和刑罚被执行的过程 ,正是通过这一过程, 刑法规范所具有的应然评价转化为司法过程之结果的实然评价 ,作为抽象的评价手段的刑罚转化成 现实的制裁手段 。由此, 社会成员的正义观念得到维护, 受害人的报复情感得到满足, 已经遭到破坏 的法秩序得到恢复, 法规范的权威性被不断确证, 个别预防和一般预防的效果也随之产生 ,刑法的社 会保护功能得以充分和有效的实现 。可以说 ,刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的双重目的 ,与刑法事后的利 益救济和事先的侵害防范这两种保护方式是相对应的 。 刑法是规定犯罪和刑罚的法律 ,刑罚是刑法最本质的构成要素 ;自古至今, 刑罚的目的无非在于 惩罚和预防犯罪 ,这使得刑法天然地就具有一种保护社会的机能 ,国家制定刑法的目的就是要通过刑 罚这一手段实现对社会的保护 。可以说 ,刑法的社会保护机能是通过刑罚实现的, 或者说 ,刑法的社 会保护机能其实是刑罚自身机能在刑法系统中的反映。在刑法保护机能的产生过程中, 我们并没有 看到罪刑法定原则发挥作用, 究其原因 ,乃是因为罪刑法定原则原本就只具有消极的限制机能, 而不 具有积极的扩张机能 。 (二)罪刑法定原则在刑法体系中的结构功能 与保护机能不同 ,保障机能并非是刑法“先天”的本能, 而是由于刑法观念的进步而被“后天”赋予 的一种机能。对于这种机能的产生 ,罪刑法定原则发挥着极为重要的作用 。 刑法保障机能是通过限制国家刑罚权,尤其是通过限制司法权而实现的 。由于保障人权是罪刑 法定的灵魂,因而罪刑法定原则与生俱来具有一种限制机能 。作为刑法的基本原则 ,罪刑法定既是刑 事立法的准则, 又是刑事司法的准则,通过发挥这两个方面的作用,罪刑法定实现了对司法权的限制, 并赋予刑法以人权保障机能。 作为立法准则, 罪刑法定原则要求刑法规范具有明确性 ,对于什么行为是犯罪以及对某种犯罪行 为判处何种刑罚 ,刑法都必须事先作出明确规定, 并在立法上禁止绝对不定期刑 。罪刑法定原则对刑 法的明确性要求首先意味着, 一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自己行为的后果,对于没有 实施刑法规定的犯罪行为的人 ,法律保障其不受刑罚处罚 ,这就使刑法成为全体公民自由的大宪章; 明确性要求还意味着 ,犯罪人可以根据刑法的明文规定预测自己的行为可能招致的法律后果 ,法律保 障其不受明文规定之外的处罚 ,这又使刑法成为犯罪人的大宪章 。要将这些要求体现在立法中,必须 借助于一定的立法技术, 而贯彻刑法基本原则的立法技术实际上也是对司法权进行限制的技术。这 是因为,刑法规范不仅是一般社会成员的行为规范 ,也是司法者的裁判规范 ,所以,刑法的明文规定在 实现犯罪评价的同时 ,也为司法权的行使划定了边界。刑法规范所描述的犯罪构成 ,是司法者定罪的 基本标准 ,法律规定的刑罚幅度,是司法者行使自由裁量权的最大范围。 但是 ,罪刑法定原则作为立法准则发挥作用, 只是为刑法的人权保障机能提供了一种可能性, 要 将这种可能性转化为现实 ,还需要其作为司法准则发挥作用 。作为司法准则,罪刑法定原则要求司法 者在定罪量刑时 ,必须以刑法的明文规定为限 ,并且只能以行为时的法律为依据 ,不得在法律的明文 规定之外实施处罚, 不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据 。可以说 ,罪刑法定原则的诸多 派生原则, 如排斥习惯法 、禁止溯及既往 、禁止类推适用、严格解释等原则 ,都是基于罪刑法定原则对 司法活动的限制要求而产生的 。 当然 ,并非立法和司法中都贯彻了罪刑法定原则, 就必然能够产生对人权的保障作用 ;因为,单纯 从刑法构成要素的属性出发,并不足以推断出刑法整体的功能。如果一种反人道的刑法也打起罪刑 法定的旗帜,并且这样的刑法被司法者“不偏不倚”地执行,那么它带来的只能是人道的灾难 ,而不可 能是对人权的尊重和保障 。因此, 在讨论刑法的人权保障机能时 ,必须同时致力于对刑法实体正当性 · 54 · 法学研究 2005 年第 3 期