行政刑法辨析张明楷本文系统论证了行政刑法概念的产生、定义、法律性质、特点以及行政刑法规范和立法方式，并从法学理论上进一步辨析了行政刑法规范的立法依据以及其与罪刑法定原则的关系。作者最后提出应当在行政刑法规范中真接规定罪名与法定刑、变依附性规范为独立性规范的具体见解，认为这样做有利于与刑法典、单行刑法的协调统一，使我国行政刑法规范能够更好地适应社会主义市场经济的新情况。作者张明楷，1959年生，中南政法学院法律系副主任、副教授。一、行政刑法的概念、性质与特点（一)行政刑法概念的产生从形式上说，我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚，另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的，因此，有必要说明行政犯概念的产生。行政犯是与刑事犯相对应的概念，而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的必要性，这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach）以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者（如考斯特宁一Kostlin）认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对94·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved,http://www.cnki.net
行政刑法辨析 张 明 楷 本文系统论证 了行 政刑法概 念的产 生 、 定义 、 法 律性质 、 特 点以及行 政刑法规 范和 立 法 方式 , 并从 法学理 论上进一 步辨析 了行政 刑法 规范的立 法依据 以及其 与罪刑法 定原则 的关系 。 作者最后 提 出应 当在行政 刑法规 范中直接规 定罪名与法 定刑 、 变依附性规 范为独 立 性规范 的具体 见解 , 认为这样做有利 于与刑法典 、 单行刑法 的协调统 一 , 使我 国行政刑 法规范能够更好地适应社会 主义 市场经 济的新情况 。 作者张明楷 , 1 9 5 9 年生 , 中南政法学院法律系副主 任 、 副教授 。 一 、 行政刑法 的概念 、 性质与特 点 ( 一 )行政刑法概念 的产生 从形式上说 , 我国 比较陌 生的 “ 行政刑法 ” 概念 是 随着行政犯 `罪 ) 概念的出现 而产 生的 。 这是 因为 , 一定的刑法规定一 定的犯罪 与刑事责任 , 如经济刑法规定经济犯罪及 其处 罚 , 军事刑法规定军事犯罪及其处罚 ; 另一方 面 , 出现 了一定的犯罪 , 就应当有一定 的刑法进行规制 , 如出现 了军事犯罪 , 就需要有军事刑法 , 同样 , 出现 了行政犯 ( 罪 ) , 就 需要 有行政刑法 。 由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而 产生 的 , 因此 , 有必 要说明行政犯概念 的产生 。 行政犯是与刑事犯相对应的概念 , 而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程 。 在 18 世 纪的德国 , 由于替察活动范围 的扩大 , 产生了 由行政官厅 (警察官厅 ) 行使刑罚权 的必要性 ; 这种实际需求 , 导致形 成了作为警察官厅 的刑罚权对象的 “ 警察犯 ” 概 念 。 费 尔 巴 哈( P . J . A . F eu er b ac h ) 以后的学者 , 大多提 出警察犯 与刑 事犯的区别问题 。 有的学 者 ( 如考斯特宁— K os ht )n 认为 , 刑事犯是 指对法 益 造成侵害的犯罪 , 警察犯则是对 . 9 4
行政形法辩析法益造成危险的行为；有的学者（如宾丁格一一Binding）则提出·刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想，认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯，违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判，意大利的加罗伐洛（Garofalo)对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开，认为自然犯是违反岭阀与诚实这种人类的基本道德感情的行为；法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后，由于各国的行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别，而警察犯则是行政犯的原型。这样，行政刑法的概念就产生了①。所以，从实质上说，行政刑法的出现是行政职能增强的结果，是一种进步的现象②。（二）行政刑法的定义国外刑法理论一般认为，为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令与禁令，为了确保行政法规的实效性，就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称；狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑A罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法③。我们界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家，而不是个别人与社会组织；行政是一种组织活动，包括执行法律、法令，执行国家政策，执行权力机关的决议、命令；发布有关命令、指挥人们的行动，设立机关，任命干部，协调人们的活动，监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说，所谓行政，是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。为了使国家的行政活动顺利进行，从而保障国家目的的实现与国家任务的完成，国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动，制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时，就需要发动刑法。具体表现为：对危害轻微的行政违法给予行政处罚，对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此，刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，①参见福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第3一5页。②参见团藤重光《刑法纲要（总论）》日文版，创文社1975年版，第44一45页。③参见福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第1页。·95.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政 刑法辨析 法 益造 成危险的行 为 ; 有 的 学者 如 宾 丁格 ( — B i n d i n g ) 则 提 出 , 刑事 犯 以侵 害或 者威 胁一定的 法益为实质 , 警察犯 则 以对 法规 的单纯 不服从为 实质 。 尽 管理 论上还 存在很大 争论 , 但 ” 世纪 的德国法学基 本上 形成了 “ 警察刑法 ” 的概念 , 而 且有的州还 制定了 “ 警 察刑法 典 ” 。 基于当时的 自然法 思想 , 认为根据 自然法应 当受处罚 的行为是 自然犯 ,违反 与 自然法规 范无关的 国家制定 法的行为是 法定犯 。 后 来由于 自然 法的 思想受到批 判 , 意 大利的加 罗伐洛 ( G ar of al o) 对 自然 犯 与法 定 犯从 刑 事学上 进行 了展 开 , 认 为 自然犯 是 违 反怜悯 与诚 实这种 人类的基本道 德感情 的行为 ; 法 定 犯是 由各 国制定法所规定 的犯 罪 。 进入 20 世纪后 , 由于 各国的行政 管理 范 围逐 步扩大 , 行政职 能不断增 强 , 于是频 繁 制定行 政法 , 违 反行政法的行为也大量 出现 , 德国遂出现 了行政犯与刑 事犯的区别 , 而 警察犯则是行政犯的原 型 。 这 样 , 行政刑法的概 念就产生 了① 。 所 以 , 从实质上说 , 行政 刑法的 出现是行政职能增 强的结果 , 是 一种进 步 的现象 ② 。 (二 ) 行政刑 法 的定 义 国外刑法理 论 一般认为 , 为了实现 行政 管理 的 目的 , 就在 行政法 中给国 民规 定种种 命令与禁令 ; 为了确 保行政法规 的实效性 , 就 规定违反行政法 的罚则 。 对 违反行政法 行 为的制裁措施 , 被称为行政 罚 。 行政罚 包括刑 法典中的刑 罚方法和 行政制裁方法 , 广 义 的行政刑法 , 就是 关于 行政罚 的 法规的总称 ; 狭义 的行 政刑 法 , 则是 指行政法 中有关刑 罚方法 的法规 的总称 。 一般所说 的行政刑 法 ,是指狭 义 的行政刑法 ③ 。 我 们界 定行政刑 法 , 必 须联系我 国的立法现状 , 并考虑 它 与行政法 、 刑法的关系 。 行政是 国家 的组织 管理 活动 。 行政的主体是 国家 , 而 不是个别人 与社会 组织 ; 行政 是一 种组织活动 , 包括执 行法 律 、 法令 , 执行国家政策 , 执行权力机关的决议 、 命令 ; 发布 有关命令 、 指挥人们的行动 ; 设 立机 关 , 任命干部 , 协调人 们的活 动 ; 监督所属 机关 、 公职 人员 、 企业 事业单位 、 社会 团体和全体公 民严格遵 纪 守法 。 概括起来说 , 所谓行政 , 是 指 国家行政机关为实 现 国家的 目的与任务 而 行使 的执行 、 指挥 、 组织 、 监督 等各种 国家职 能 。 为了使国家的行政活动顺利进行 , 从而 保障国家 目的的实现 与国家任务 的完成 , 国 家必须运用法 律手段来维持正 常的行政活 动 , 制定各种行政法 。 刑法 是关于犯罪与刑事 责任的法律 , 又 是行政法得 以 实施的保障法 。 即行政法不 能顺利实现 行政管理 目的 、 不 能有效地 抑止 某种危害行为时 , 就需要 发动刑 法 。 具体表 现 为 : 对危害轻微的行政违法 给予行政处罚 , 对危害严重 的行政犯罪 给予刑 罚处罚 。 ` 因此 , 刑 法必 然担 负着维护 国家 的正常行政管理活 动的部 分职 能 。 行 政刑法 , 就是 国家为了维护正 常的行政管理 活 动 , ① 参见福 田平《行政刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 8 7 年 版 , 第 3一 5 页 。 ② 参见团藤重光《刑法 纲要 (总论 ) 》 日文版 , 创文社 1 9 7 5 年版 , 第 4 一 45 页 。 ③ 参见福 田平《行政刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐阁 1 9 8 7 年版 . 第 1 页
中国社会科学1995年第3期实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是：前提是违反行政法并且危害严重，超出了行政法的规制范围，性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性；后果是承担刑事责任，而不是仅承担行政责任。我国没有行政荆法典，但有关于行政犯罪的规定，如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪（如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等）。又如，相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。我认为，规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国V的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款①。我认为，我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因：一是因为我国刑法典制定较晚，而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范，所以，刑法典规定了相当多的行政犯罪；此外，单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪，这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究②。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款，但没有规定独立的罪名与法定刑，都是援引刑法典与单行刑法的条文，?如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究，就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。基于上述理由，我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。例如，《文物保护法》第31条、《食品卫生法》第41条、《海上交通安全法》第47条、《统计法》第26条、《水污染防治法》第43条、《药品管理法》第50条、51条、《计量法》第28条、29条、30条、《外国人出入境管理法》第29条、《公民出入境管理法》第14条、《邮政法》第37条、39条、《国境卫生检疫法》第22条、23条、《海关法》第47条、49条、52条、55条、56条、《大气污染防治法》第38条、39条、《档案法》第24条、《保守国家秘密法》第31条、32条、《兵役法》第62条、《标准化①笔者所说的广义的行政刑法与狭义的行政刑法，与上述外国刑法理论所指的广义的行政刑法与狭义的行政刑法显然不同，这主要是从我国的刑事立祛现状考虑的。②国外行政刑法理论的研究对象一般只限于荆法典以外的行政刑法规范，这是因为国外刑法典一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪，行政犯罪都规定在行政法中。·96.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国社会科学 1 9 9 5 年第 3 期 实现行 政管理 目的 , 规定行政犯 罪及其 刑事责任的法 律规范的总称 。行政犯罪则是违反 行政法规 , 严重 危害正 常的行政管理活动 , 依 照法律应 当承担刑 事责任的行为 。 行政犯 罪的基 本特点是 : 前提是违反行政法 并且 危害严重 , 超出 了行政法的规制范围 ; 性质是 危害行政 管理 活动因而 具有较 弱的反 伦理性 ; 后 果是承担刑事责任 , 而 不是仅承担行政 责任 。 我国没 有行政刑法典 , 但有关 于行政犯罪 的规定 , 如刑 法典有 10 多个条文规定了 以违反行政法 为前提的犯罪 (如走私罪 、 非法狩猎罪 、 私藏枪支弹药罪 、 违反 国境卫生检 疫规定罪 等等 ) 。 又如 , 相当多的行政法律设有刑事责任条款 , 规定 了行政犯罪 。 我认为 , 规定以违 反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范 , 都属于行政刑法 。 我 国 的行政刑 法 , 可 以分为 广义的行政 刑法 与狭义 的行政刑 法 。 广义的行政刑 法 ,是包括刑 法典 、 单行刑法 与行政法律中规定行政犯罪及 其刑事责任的法律规范的总称 。 狭义 的行 政刑法 , 仅指行政法律 中的刑事责任条款① 。 我认为 , 我国应 当研究广义的行政刑法 。 这有两 方面 的原因 : 一是因为我国刑法 典 制定较晚 , 而 且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法 律规范 , 所以 , 刑法 典规定了相 当多的行政犯罪 ; 此外 , 单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪 , 这就需要 从行政刑 法 的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究② 。 二是 因为我国行政法律虽然设立了不少 刑事责任条款 , 但没有规定独 立的罪名与法定刑 , 都是援 引刑法典与单行刑法的条文 ; 如果不将刑法典 、 单行刑法规 定行政犯罪 的条文与行政法律中的刑事责任条款联 系起 来研究 ,就不可能正确阐 明行政犯罪 的构成要 件 、 特点及其刑事责任 。 基于上述理 由 , 我国的行政刑法渊源或者说表现形 式 主要 有 : 第一 , 刑法典中规定 行政犯罪的罪刑 规范 。 即刑法典条文规 定的犯罪以违 反行政法 为前提时 , 这 些条文 实质 上就属 于行政刑法 的渊源 。 第二 , 单行刑法 中规 定行政犯罪 的罪刑规范 。 第三 , 行政法 律中的罪刑规范 。 近 年来 , 我国制定了大量 的行政法 律 , 这些行政法律中一 般都设有罪 刑规范 , 这些 规范都是行政刑法的渊源 。 例如 , 《文物保护法 》第 31 条 、 《食品卫生法 》第 41 条 、 《海 上 交通安全法 》第 47 条 、 《统计法 》第 26 条 、 《水污染防 治法 》第 43 条 、 《药品 管理 法 》第 50 条 、 51 条 、 《计量法 》第 28 条 、 29 条 、 30 条 、 《外 国 人 出入 境管理法 》第 29 条 、 《公 民 出入 境管理 法 》第 14 条 、 《邮政法 》第 3 7 条 、 3 9 条 、 《国 境卫 生检疫法 》第 2 条 、 2 3 条 、 ( 海关法》第 4 7 条 、 4 9 条 、 5 2 条 、 5 5 条 、 5 6 条 、 ( 大气污染防治法 》第 3 8 条 、 3 9 条 、 《档案法》第 24 条 、 《保守 国家秘 密法 》第 31 条 、 32 条 、 《兵 役 法》第 62 条 、 《标准 化 . 为 李勺 ① 笔者所说 的广义 的行政刑法与狭义的行政刑 法 , 与上述外 国刑法理论所指的广义的行政刑 法与狭义的行政刑法显然不同 , 这主要是从我 国的刑事立法现状考虑的 。 ② 国外行政刑法理论的研究对象一般只限于刑法典 以外的行政刑法规范 ,这是 因为国外刑法 典 一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪 , 行政犯罪都规定在行政法 中 。 9 6
行政刑法葬析法》第20条、24条、《进出口商品检验法》第26条、27条、29条、《传染病防治法》第37条、38条、39条等等。需要研究的是，国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款，这些条文是不是行政刑法的渊源？国外刑法理论一般认为·国家最高行政机关，原则上不能制定刑罚法规，但在有法2律的特别委任的情况下，可以制定刑罚法规，有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的政R令，是指最高行政机关的命令，罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明，最高行政机关原一则上不能制定刑罚法规，但如果有法律的特别委任，则可以制定刑罚法规。在这种情况-下，政令中的刑罚法规，就是行政刑法的渊源。.我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权，其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，宪法第67条规定了全国人大常委会的职权，其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”、“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这些规定表明，关于刑事方面的法律，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定；行政刑法是刑事方面的法律，应当由上述国家权力机关制定。同时，宪法规定国务院只能“根d.据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规·发布决定和命令”，单纯行政法规所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚.而不能是刑事处罚。所以，国务院制定的行政法规，不能包含有关行政犯罪的罪刑规范·换言之，国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。然而，人们可以清楚地看到，国务院制定的行政法规中，有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如，国务院制定的《医疗事故处理办法》第23条规定“发生医疗事故或者事件后，丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料，情节较轻的，对直接责任人员追究其行政责任；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”第24条规定：“医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”类似这样的规定，出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范，不像行政法律中的多数刑事责任条款那样，指明依照或比照刑法第×条追究刑事责任。我认为，这种规定重点在于说明，行政机关在处理行政违法案件的过程中，如果遇到情节严重构成犯罪的案件时，应当交由司法机关依法追究刑事责任，而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明，司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范，前者针对行政机关而言，后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同，实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的，所以，不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。·97.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政开匕法 辨析 法 》第 0 条 2 、 4 条 2 、 《 进出 口 商品检验 法 》第 条 6 2 、 7 条 2 、 9 条 2 、 《 传染病 防治 法 》第 73 条 、 35 条 、 39 条 等等 。 需要 研 究的是 , 国务 院制定 的行政法 规中的许多条文 类似于全 国人大常委 会 制定 的行政法律 中的刑事 责任条 款 , 这 些条 文是不 是行政刑法 的渊 源? 国外 刑法 理论 一般认为 , 国家 最 高行 政机 关 , 原则 上 不能 制定刑罚 法规 , 但在 有法 律的特别委 任的情况 下 , 可以 制定刑罚法 规 , 有的 国家 的宪法对此 设 有 明文规 定 。 如 日 本宪法第 76 条规 定 : “ 除 有法律特别委 任的场合以 外 , 政令 不 得设 立 罚 则 。 ” 这里 的政 令 , 是指最 高行政 机关 的命令 , 罚则 是指刑 罚处 罚规 定 。 这 一规定表 明 , 最高行政机关原 则 上不能制定刑罚法规 , 但如果有法律的特别委任 , 则 可 以制定刑罚法 规 。 在这种情况 下 , 政令 中的刑罚法 规 , 就是行政刑 法的渊 源 。 我 国宪法第 62 条规 定 了全 国人 民代表大会 的职权 , 其 中之 一是 “ 制定和 修改刑事 、 民事 、 国家机构 的和 其 他的基本法 律 ” ; 宪法 第 67 条规定了全 国人 大 常委会 的职权 , 其 中包括 “ 制定和修改除应 当 由全 国 人民代表 大会制定 的法律以 外 的其他法律 ” 、 “ 在全 国 人 民代表大会 闭会期 间 , 对全 国人 民代表大会制定的法 律进行部分补 充和修改 ” 。 这 些 规 定表 明 , 关于 刑事 方 面的法 律 , 应 当 由全 国人 民代表大会 及 其常务委 员会制定 ; 行政 刑法是 刑事方 面 的法 律 , 应 当 由上述 国家权 力机关制定 。 同时 , 宪法 规定 国务 院只能 “ 根 据宪法 和法 律 , 规定行 政措施 , 制定 行政法规 , 发布决定 和命令 ” , 单纯 行政 法规 所规 定 的法律后 果 , 只能是行政处 分与行 政处 罚 , 而 不能是 刑事处罚 。 所 以 , 国务 院制定的行政 法规 , 不能 包含 有关行政犯 罪 的罪刑 规 范 , 换言之 , 国务 院制定 的行政法 规 不应 当成 为 行政刑法的渊 源 。 然 而 , 人 们可以清楚地看到 , 国务院制定 的行 政法 规 中 , 有 的条文 类似 于 全 国人 民 代表大会 及其常务委 员会制定的行 政法律 中的刑 事责任条款 。 例如 , 国务 院制定的《 医 疗事故处 理办法 》第 23 条规定 “ 发生 医疗 事故 或者 事件后 , 丢 失 、 涂 改 、 隐匿 、 伪造 、 销毁 病案和有关资料 , 情节 较轻 的 , 对直 接责任人 员追究其行政责任 ; 情节 严重构 成犯罪的 , 由司法机关依法追究刑 事责任 。 ” 第 24 条规定 : “ 医务 人员 由于极 端不 负责任 , 致使病员 死亡 、 情节恶劣 已构成犯罪 的 , 对直 接责任人 员 由司法机关 依法追究刑事责任 。 ” 类似这 样 的规定 , 出现在 许许多多 的行政法 规 中 。 这些 规定 都只是一种原则性的规 范 , 不像行 政法 律中的多数刑事责任条款 那样 , 指明依照或 比照 刑法第 x 又 条追究刑事责任 。 我认 为 , 这种规定重 点在于说 明 , 行政机 关在处理 行政违法 案件的过 程 中 , 如果遇到 情节严 重构成犯罪的案件时 , 应当交 由司法 机关依法追 究刑 事责任 , 而 不能 只 由行政机关追究 行政 责任 。 而行政法律中的刑 事责任条款重点在 于说明 , 司 法机关对某种行为应 当追究 刑事责任 。 作为一种裁判规范 , 前者针对 行政机关而 言 , 后 者针对 司法 机关 而设 。 虽然 两 种规定表面上相 同 , 实际上 具有差 异 。 由于行政刑法 作为 一种裁 判规范是针对司法 机 关 的 , 所 以 , 不能 认为国务院的行政法规 中的某些规范是行政刑法的渊 源 。 。 9 7
中国社会科学1995年第3期但是，国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章，对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为，行政犯罪都以违反行政法为前提，即行政犯罪首先是一种行政违法行为，这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章；行政违法行为情节严重的，才构成行政犯罪。所以，在认定行政犯罪时，首先要认定其行为是否违反行政法规，其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，也可以说，认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一个层次的法依据）。这样，行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法规虽然不是行政刑法的渊源，但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，（三）行政刑法的法律性质行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法？它与普通刑法及经济刑法文悬什么关系？行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规：行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯；刑事犯包含形式的要素一侵害法规（违法性)与实质的要素一—侵害法益.而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是，高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从，他的意图是要发现行政犯的实质，认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点·侵害公共福利.并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指怠向行政的目标促进·没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果，导致了刑事犯与行政犯的实质区别，进一一步导致行政刑法属于行政法的结论①。M.E.麦耶尔（M.E.Mayer)针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出，在国家活动被赋予法秩序的所有领域（包含行政领域），所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并不是对立的：法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法所保护的利益，也是一种法益。例如，关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的，反之，要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的，故法与行政在目的上不是对立的②。杜纳（zuDohna）则批评说，高尔德修米德“将法的违反与行政违反对立起来的结果，只能是否定法治国的理念，法治国的特征就在于，所有的行政行为必须证明自己是法的行为”③。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立，许多学者主张行政刑法属于刑法。Goldschmidt,Begriff und AufgabeeinesVerwaltungstrafrechts,1902,S.23.②M.E.Mayer,Rrchtsnormen undKulturnormen,1903.S.110 Anm.3.③转引自福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1978年版，第14页。:98·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国 社会科学 9 9 5 年第 3期 1 但是 , 国务院 的行政 法规以及 下属的各部委的命令 、 指示与规 章 , 对 认定行政犯罪 会起很大作用 。 这是因为 , 行政 犯罪都以 违反行政法 为前提 , 即行政犯 罪首先是一种行 政违 法行 为 , 这就包括违反 国务院 的行政 法规 及其 部委 的命令 、 规 章 ; 行 政违 法行 为情 节严重 的 , 才构成行政犯罪 。 所以 , 在认定行政犯罪时 , 首先要认 定其行为是否违反行政 法规 , 其次判断情节是 否严重 、 是 否符合犯罪构 成要件 。 因此 , 行 政法规是认定行政犯罪 时必 须参照的法规 , 也可 以说 , 认定行政犯罪 时首先 要 以 行政法规 为依 据 ( 第一个层次 的法依据 ) 。 这样 , 行政法规对认定行政犯罪 所起的作用就不能低估 了 。 所 以 , 行政法规 虽然不是行政刑 法的渊源 , 但却是认定行政犯罪 的第一个 层次的法依据 。 (三 ) 行政刑法 的法律性质 行政 刑法 究竟是属 于行政法 、 还是属 于刑法? 它与普通刑法及经济刑法 又 是什么 关 系? 行政刑法 之父高尔德修米德主张行政刑法属 于行政 法 。 这 是 以他从实质上 区分行 政犯与刑事犯的行政刑法理论为基 础 的 。 他认为 , 法的 目的 在于保护人 的意 志 支配范 围 , 其手段 是法 规 ; 行政的 目的在于增进公 共福 利 , 其增 进的手段 是行政 活动 ; 违反法 的 行为就是刑事犯 , 违 反行政活动 的行为就是行政犯 ; 刑 事犯包含形式 的要 素一 一 侵害法 规 (违法性 )与实质的要 素— 侵害法益 , 而行政犯在本质上 只是 一种具 有形 式的要素 、 违 反行政意思的行为 。 但要注意的是 , 高尔德 修米德也 并非认为行政犯 是一种单纯的不 服从 , 他 的意图是要发 现行政犯的 实质 , 认为侵 害公共福利是行政犯的实质 。 根据他的 观 点 , 侵害公共福 利 , 并不意 味着像刑事犯那样发生 了某种有害的结果 , 而是指懈怠向 行政 的 目标促 进 . 没 有发生预期 的好 的结果 。 将法 与行政对立 起来的结果 , 导 致了刑事 犯与行政犯 的实质区别 , 进 一步导致行 政刑 法属于 行政法 的结论① 。 M , E . 麦耶 尔 ( M , E . M a y c r ) 针对 高尔德修米德依据 目的与手段使法 与行政对立 起 来的观 点指出 , 在国家活动被赋予法 秩序的所有领域 ( 包含行政领域 ) , 所使用的手段是 同一 的 , 即遵守法 规 的行动 , 故法 与行政在手 段上 并不是 对 立的 ; 法 益 与公共福利是一 致的 , 因为福利是 国家及 国民的利 益 , 是法 所保护 的利益 , 也是 一种法 益 。 例如 , 关于 内 乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的 , 反之 , 要 求将有咬人癖性的狗套上 口 笼的 行政命令也是保护法 益的 , 故法与行政在 目的上不是对立 的② 。 杜纳 ( uz D ho an ) 则批评 说 , 高尔德修米德 “ 将法的违 反与行政违 反对 立起来的结果 , 只能是否 定法治国的理 念 , 法 治国的特征就在于 , 所有的行政行为必须证明 自己是法 的行为 ” ③ 。 这些批判使行政 刑法属 于行政法的观 点难以成立 , 许 多学者 主张行政刑法属于刑 法 。 ① e o l d s e h m id t ,玫g r i f f u n d A u fg a b e e i n e s V e r w a l t u n g s t r a f r e e h t s , 1 9 0 2 , 5 . 2 3 . ② M . E . M a ” r , R r e h t s on 彻 e n u n d K u l t u r n o r m e n , 1 9 0 3 , 5 . 1 1 0 A n m . 5 . ③ 转引 自福田平《行政 刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐阁 1 9 7 8 年版 , 第 14 页 。 9 8 ·