罪刑法定的明确性困境及其出路劳东燕内容提要：罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突，从而导致罪刑法定之明确性要求陷入困境。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷，与一种体系性的建构思路存在根本关联。概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具，而走出困境的唯一出路便是引入判例制度。有必要在我国构建两级法院的判例制度。关键词：罪刑法定刑法系统解释论判例制度自贝卡利亚时代以来，罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。通过预先划定刑法所禁止的范围而为人们提供行为指导，罪刑法定旨在保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性。刑事法律规定的明确性是罪刑法定的应有之义。事实上，明确性对于罪刑法定是如此之重要，以致确立罪刑法定的德国基本法第103条第2款干脆称之为明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。明确性要求的根据是法治国原则、人性尊严与人的自我负责的自治。（)当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是，在法律规定日益细化的同时，有关新型犯罪的条款却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。本文欲对出现这种困境的原因及走出困境的出路进行分析。一、明确性要求与系统的开放性罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性，然而，明确性要求本身却不可能是绝对的。哈特曾经指出，法律在社会生活广大领域中的成功运作，取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选择何种设置一一判例或立法一一作为传递行为的标准都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定，即具有所谓的"空框结构”（opentexture）。边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。（2法的不明确是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致。它之所以是一种必要的代价，一则是基于一定程度的模糊性乃属不可避免：二则亦是为构建法的开放性所必需。可以说，如何把握明确性程度的问题，实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题。具体而言，它会涉及两种内在清华大学法学院讲师。[1) Vgl. Bohnert. Paul Johann Anselm Feerbach und der Bestim mtheitsgrundsntz im Strafrecht, Carl Winter Universiti tsverlag.1982, S. 4.1213.[2] See H. L A. Hart, The Concept of Law, 2°l edition. Oxford: Clarendon Pres 1994. pp.124-128.?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Al rights reserved.http:/&lww.cnki.ne
罪刑法定的明确性困境及其出路 劳 东 燕 内容提要:罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突 ,从而导致罪刑法定之 明确性要求陷入困境 。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷 ,与一种体系性的建构思路 存在根本关联。概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具 ,而走出困境的唯一出路便 是引入判例制度 。有必要在我国构建两级法院的判例制度 。 关键词:罪刑法定 刑法系统 解释论 判例制度 自贝卡利亚时代以来 ,罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。通过预先划定刑法所禁止 的范围而为人们提供行为指导 ,罪刑法定旨在保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性 。刑事法 律规定的明确性是罪刑法定的应有之义 。事实上 ,明确性对于罪刑法定是如此之重要,以致确立罪刑 法定的德国基本法第 103 条第 2 款干脆称之为明确性原则(Bestimmtheitsg rundsatz)。明确性要求的 根据是法治国原则、人性尊严与人的自我负责的自治。 〔 1〕 当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是 ,在法律规定日益细化的同时 ,有关新型犯罪的条款 却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。本文欲对出现这 种困境的原因及走出困境的出路进行分析。 一 、明确性要求与系统的开放性 罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性,然而,明确性要求本身却不可能是 绝对的 。哈特曾经指出, 法律在社会生活广大领域中的成功运作 ,取决于确认特定行为、物和情况属 于法律构建的一般分类场合的能力 。无论选择何种设置 ———判例或立法———作为传递行为的标准, 都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定 ,即具有所谓的“空框结构”(open tex ture)。边界上的 不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。 〔 2〕法的不明确是由法的一般 分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致 。它之所以是一种必要的代价, 一则是基于 一定程度的模糊性乃属不可避免;二则亦是为构建法的开放性所必需 。可以说 ,如何把握明确性程度 的问题,实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题 。具体而言,它会涉及两种内在 · 81 · 〔 1 〕 〔 2 〕 S ee H .L.A.Hart , The Concept of Law , 2 nd edition , Oxford:Clarendon Press, 1994 , pp.124-128. Vgl.Bohnert, Paul Johann Anselm Feuerbach und der Bestim mtheitsgru ndsatz im S trafrecht , Carl Wint er Universitä tsverlag , 1982 , S.4 , 12-13. 清华大学法学院讲师
法学研究2004年第6期紧张：法的稳定性和开放性之间的紧张；语言在核心范围内的明确和在边睡范围内的模糊之间的紧张。这是不同法系国家面临的共同难题。在传统普通法国家，法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则保障，而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发达的区别”技术。然而，由于成文法系统缺少这样的制度技术，人们便需要某些不那么明确的条款与概念。通过这些条款或概念本身的模糊性，人们方能缓解因强调明确性而导致的法的僵化，并为法与社会发展形成互动提供潜在的张力。德国学者Engisch曾根据明确性的程度，将概念按递减的顺序分为四组：（1）数字性的因而是绝对确定的概念；（2）以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念（通常称为描述性的构成要件要素”）；（3）功能性概念（通常称为“规范性构成要件要素”），其并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建；（4)纯价值概念（通常称为"概括性条款”）。3那么，如何对一项型事立法的明确性程度进行具体判断呢？德国法学界不少学者认为，一项立法包含越多由第（1）类和第（2）类概念组成的构成要件要素，它必定就越明确；而过度使用规范性（需要填充价值的）要素乃至动用概括性条款，则与德国基本法第103条第2款的基本思想相违背，同时也背离了法治国原则（Rechtsstaatsprinzip）。（4）然而，现代社会中，概括性条款和需要填充价值的概念的应用日益扩张却是不争的事实。Naucke断言，战后时代的刑法到处渗透着概括性条款。它已经构成晚近立法技术历史中的固定组成部分。（5)概括性条款一般具有两个要素：一是司法之外的特性，即对其进行评价并不涉及法律本身，而是与法外存在的事实或评价（伦理的、社会学的、心理学的方式）有关；二是其内容的不明确性即法官的裁判不再建立于逻辑上包摄的知识方式，而是以自由裁量的方式获得。（6需要填充价值的概念广义上包括概括性条款和规范性构成要件要素，（7狭义上则仅指后者。概括性条款与规范性要素之间的文别究竞在刑法理论中具有多大的意义，我们暂且不论。但就方法论的角度而言：概括性条款之结构与规范性构成要件要素实质上并没有什么不同：前者虽然更具一般性且由此而可能比后者更不明确但那只是程度的差别而并非本质的差别。因为“需要填充价值”意味着在法律适用中法官不得不对某一确定内容做出价值判断。当这种价值判断完全处于个体的裁量范围之内时，此类条款或概念即显示其不明确之问题。（8)不仅概括性条款与规范性构成要件要素存在不明确问题，描述性构成要件要素也并不能保障法的明确性。正如Leckner所言，以“明确”和不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法无法成立。因为就描述性构成要件要素而言，人们离其确定的“概念内核”越远，此类要素也就同样愈加失去其清晰性。区别只在于，规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述性构成要件要素中大些。Leckner由此认定，即使严格遵循描述性要素的方式，法安全要求也不可能(3]Engisch,Einfuhrung in das juristischeDenken, 6.Auf.1975,S..33.转引自Schinemann,Nulla poena sine kge? WalterDe Gruyter, 1978, S. 3031.4]Vgl. Schinemann. a.a O., S.32,37,Jhnke Laufhite und Odersky SiGB (Strafgeetzbuch)Leipziger KommentarGroBkom mentar, 11.Aufl., 1992, Rdn. 45, S. 83; Class Generalklausel im Strafrecht, in Festschniff fur EberharSchmidt，ScintiaVerlagAalen1971.S.138.Class特别指出，概括性条款本质上是异于法治国精神的组成部分，与刑法中的法治国原则处于不可消除的对立之中。[5] Naucke uber Generalklauseln und Rech tan wendung im Strafrecht, J. C.B. Mohr, 1973 S.& 11.[6] Chssa.a.0.,S.123-124,【7】威尔策尔所称的”开放的构成要件”大致属于规范性构成要件要素的范畴。威氏认为，开放性构成要件是指须由法官进行补充而非由立法明文规定的要素。VglWelzel.DasDeutscheStrafrecht，11Aufl，WalterdeGmuyter，1969,S.50[8)Lencknes Wertausfulhungsbedarftige Begriff im Strafreht und der Satz nulum crimen sime lege,in JuS (JuristischeSchulung),1968Heft 6S.2502i-2014 China Aeademic JournalElectronic Publishing House.Allrights reservedhttp://www.cnki.ne
紧张:法的稳定性和开放性之间的紧张;语言在核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧 张。这是不同法系国家面临的共同难题 。 在传统普通法国家, 法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则 保障 ,而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发达的“区别”技术 。然而,由于成文 法系统缺少这样的制度技术,人们便需要某些不那么明确的条款与概念。通过这些条款或概念本身 的模糊性 ,人们方能缓解因强调明确性而导致的法的僵化, 并为法与社会发展形成互动提供潜在的张 力。 德国学者 Engisch 曾根据明确性的程度, 将概念按递减的顺序分为四组:(1)数字性的因而是绝 对确定的概念;(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性的构成 要件要素”);(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”),其并非通过相同的含义展示 ,而是通 过物质的相同的社会性功能而得以构建 ;(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。 〔 3〕那么 ,如何对 一项刑事立法的明确性程度进行具体判断呢 ? 德国法学界不少学者认为, 一项立法包含越多由第(1) 类和第(2)类概念组成的构成要件要素, 它必定就越明确 ;而过度使用规范性(需要填充价值的)要素 乃至动用概括性条款 ,则与德国基本法第 103 条第 2 款的基本思想相违背 ,同时也背离了法治国原则 (Rechtsstaatsprinzip)。 〔 4 〕 然而, 现代社会中 , 概括性条款和需要填充价值的概念的应用日益扩张却 是不争的事实。 Naucke 断言,战后时代的刑法到处渗透着概括性条款, 它已经构成晚近立法技术历 史中的固定组成部分 。 〔 5 〕 概括性条款一般具有两个要素 :一是司法之外的特性 ,即对其进行评价并不涉及法律本身, 而是 与法外存在的事实或评价(伦理的 、社会学的 、心理学的方式)有关;二是其内容的不明确性,即法官的 裁判不再建立于逻辑上包摄的知识方式 ,而是以自由裁量的方式获得。 〔 6〕需要填充价值的概念广义 上包括概括性条款和规范性构成要件要素, 〔 7〕狭义上则仅指后者。概括性条款与规范性要素之间的 区别究竟在刑法理论中具有多大的意义 ,我们暂且不论 。但就方法论的角度而言,概括性条款之结构 与规范性构成要件要素实质上并没有什么不同:前者虽然更具一般性且由此而可能比后者更不明确, 但那只是程度的差别而并非本质的差别 。因为“需要填充价值”意味着在法律适用中法官不得不对某 一确定内容做出价值判断 。当这种价值判断完全处于个体的裁量范围之内时, 此类条款或概念即显 示其不明确之问题。 〔 8〕 不仅概括性条款与规范性构成要件要素存在不明确问题 ,描述性构成要件要素也并不能保障法 的明确性。正如 Leckner 所言 ,以“明确”和“不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法, 无法成立 。因为就描述性构成要件要素而言 ,人们离其确定的“概念内核”越远 ,此类要素也就同样愈 加失去其清晰性 。区别只在于 ,规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述 性构成要件要素中大些。 Leckner 由此认定 ,即使严格遵循描述性要素的方式, 法安全要求也不可能 · 82 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 Lenckner, Wertausfǜllungsbed ǜrftige Begriff im S tra frech t und der Sa tz n ullum crimen sine lege , in JuS(Ju ristische S chulung), 1968, Heft 6 , S .250. 威尔策尔所称的“开放的构成要件”大致属于规范性构成要件要素的范畴。 威氏认为, 开放性构成要件是指须由法官进行 补充而非由立法明文规定的要素。 Vgl.Welzel, Das Deutsche S trafrecht , 11 Aufl., Walter de Gruyter , 1969 , S.50. C lass, a .a .O., S.123-124. Naucke, ǜber Gener alklauseln un d Rech tsanwendung im S trafrecht , J.C .B .Mohr , 1973 , S.8 , 11. Vgl.Schǜnemann , a .a.O ., S.32 , 37;Jähnke, Laufhǜ tt e und Odersky, StGB (Strafgesetzbuch)Leipziger Kom mentar Groβkom mentar , 11.Aufl., 1992 , Rdn.45 , S.83;Class, Generalklausel im Strafrecht , in Festschrift fǜ r Eberhard S chmidt , Scintia Verlag Aalen , 1971 , S.138.Class特别指出, 概括性条款本质上是异于法治国精神的组成部分, 与刑法中 的法治国原则处于不可消除的对立之中。 Engisch , Ein fǜhr ung in das juristische Denken , 6.Aufl.1975 , S.33.转引自 S chǜ nemann , Nulla poena sine lege ? Walt er De Gruyter , 1978 , S.30-31
罪刑法定的明确性困境及其出路完全实现。罪刑法定的原初理想是一个乌托邦它不可能在刑法中实现。（9）菲刑法定在刑法中究竞是否属手乌托邦，或许尚没有定论。但可以肯定的是，由手成文法国家将法的稳定性与开放性之间的紧张直接导入制定法之中，人们不得不完全借助手语言符号来构建法律体系的弹性，以期通过立法语言来协调其间的冲突，从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。从理论上而言，所有的语言符号都是现实的类型化，只有通过其在生活世界中主体之间的使用才得以形成确定的现实。因而，通过使用必要的语言符号，刑事立法对于生活现实及它的动态发展总是开放的。10然而，由于制定法将法的稳定性与开放性之间的冲突完全系于语言符号，而语言本身却不可能解决自身的空框结构”问题，这就使得此类冲突对于成文法国家的法律体系所构成的冲击尤其显得激烈。由此，成文法传统之下，罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐的矛盾。因为成文法体系通过立法语言本身，不可能解决法的稳定性和开放性之间的紧张与语言在核心范围内的明确和在边睡范围内的模糊之间的紧张。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入了两难的困境：倘若全面排斥模糊性概念，则杜绝了法律发展的可能，使法律蜕变成僵死的教条；倘若全面引入概括性条款与需要填充价值的概念，则又将对法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击。我国现行刑法显示出如下倾向：牲法的明确性，以使刑法规定适用于具体个案并适应于社会发展。）在现行体制下，刑法解释权集中于"两高"，由其时不时地颁布似立法更似行政指令的司法解释，在一定程度上解决了立法的模糊性问题。（12】然而，其副作用却是法治国家所无法承担的：立法条款的真实意思并非操于立法者之手，而是完全委之于司法部门，导致司法权对立法权的事实上的借越。二、明确性要求与解释论的闲境Naucke曾经指出，概括性条款的出现表明了三点：一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权力有所增长；二是权力行使方式有所改变现代法律规制对于灵活性、变动性与适应新政治法律目标的能力产生强烈需要；三是出于不可阻挡地追求个案正义，追求对有利或者不利于行为人或被害人的行为的细微情状的实质性评判的需要。13在这种情况下，借助于立法技术来提升法的明确性已然不可能，因为此种模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需，其本身也是立法有意造成的。人们不得不转而依赖司法过程来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖。司法绝不是简单地适用形式逻辑三段论的过程，罪刑法定的明确性要求必须通过解释才能实现。在成文法的语境中，法的解释表面上涉及的只是相应的立法条款如何解释的问题，但实际上，法律适用的不确定往往同样以难案”（hardcases）的形式表现出来。基于规则的“空框结构”，哈特认为总是存在着不为现存法律规则之中法律术语的核心意义领域所包摄的案件，这类案件由此而变得不确定，使得法官必须基于非法律的（如道德的、政治的）根据来对案件做出裁决。（14对于哈特来说。法就是一种规则系统“难案”则为规则本身所不及，须由法院通(9] Vgl. Lencknee a a.0., S.256-257.[)RansickGeetund Lebenswiklichkeit:Das srafrechlie BeimmitheigebotRVDckeVerlag1989S.23.【11】现行刑法一方面言之凿凿地宣称法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。另一方面却又充斥诸多模糊性概念，从而构成了掏空明确性要求的基本内核之危险。这主要表现在：大量规定情节犯、数额犯；新口袋”罪（如非法经营罪）的出现；特殊主体资格界定时的模糊（如在“国有公司、企业或者其他国有单位”和”国家工作人员”认定上的混乱）；运用缺乏规范性的纯价值概念来对行为或其后果进行界定（如抢夺罪中"携带凶器”之”凶器”）；过于宽泛的量刑范围。【12】暂且不论”两高”就同一问题做出不同司法解释所带来的法律适用上的混乱问题。(13] Naucke a a0., S.14-15.[14] Hart. supra n.[2], pp. 124-136.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/83ww.cnki.ne
完全实现 。罪刑法定的原初理想是一个乌托邦,它不可能在刑法中实现。 〔 9〕 罪刑法定在刑法中究竟是否属于乌托邦 ,或许尚没有定论。但可以肯定的是,由于成文法国家将 法的稳定性与开放性之间的紧张直接导入制定法之中 ,人们不得不完全借助于语言符号来构建法律 体系的弹性,以期通过立法语言来协调其间的冲突 ,从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。从 理论上而言,所有的语言符号都是现实的类型化, 只有通过其在生活世界中主体之间的使用才得以形 成确定的现实。因而 ,通过使用必要的语言符号 ,刑事立法对于生活现实及它的动态发展总是开放 的。 〔10〕然而,由于制定法将法的稳定性与开放性之间的冲突完全系于语言符号 ,而语言本身却不可能 解决自身的“空框结构”问题, 这就使得此类冲突对于成文法国家的法律体系所构成的冲击尤其显得 激烈 。 由此 ,成文法传统之下,罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐 的矛盾。因为成文法体系通过立法语言本身 ,不可能解决法的稳定性和开放性之间的紧张与语言在 核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧张 。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入了两 难的困境 :倘若全面排斥模糊性概念,则杜绝了法律发展的可能 ,使法律蜕变成僵死的教条;倘若全面 引入概括性条款与需要填充价值的概念 ,则又将对法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击。 我国现行刑法显示出如下倾向 :牺牲法的明确性, 以使刑法规定适用于具体个案并适应于社会发 展。 〔11〕 在现行体制下, 刑法解释权集中于“两高” ,由其时不时地颁布似立法更似行政指令的司法解 释,在一定程度上解决了立法的模糊性问题。 〔12〕 然而 ,其副作用却是法治国家所无法承担的 :立法条 款的真实意思并非操于立法者之手, 而是完全委之于司法部门 , 导致司法权对立法权的事实上的僭 越。 二 、明确性要求与解释论的困境 Naucke 曾经指出 ,概括性条款的出现表明了三点 :一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权 力有所增长;二是权力行使方式有所改变,现代法律规制对于灵活性 、变动性与适应新政治法律目标 的能力产生强烈需要 ;三是出于不可阻挡地追求个案正义, 追求对有利或者不利于行为人或被害人的 行为的细微情状的实质性评判的需要。 〔13〕在这种情况下, 借助于立法技术来提升法的明确性已然不 可能 ,因为此种模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需, 其本身也是立法有意造成的。人们不得不 转而依赖司法过程来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖 。 司法绝不是简单地适用形式逻辑三段论的过程,罪刑法定的明确性要求必须通过解释才能实现。 在成文法的语境中, 法的解释表面上涉及的只是相应的立法条款如何解释的问题, 但实际上 ,法律适 用的不确定往往同样以“难案”(hard cases)的形式表现出来。 基于规则的“空框结构” , 哈特认为总是存在着不为现存法律规则之中法律术语的核心意义领域 所包摄的案件, 这类案件由此而变得不确定, 使得法官必须基于非法律的(如道德的 、政治的)根据来 对案件做出裁决 。 〔14〕对于哈特来说,法就是一种规则系统, “难案”则为规则本身所不及, 须由法院通 · 83 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔 9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 Hart, supra n.[ 2] , pp.124-136. Naucke, a.a.O ., S .14-15. 暂且不论“两高”就同一问题做出不同司法解释所带来的法律适用上的混乱问题。 现行刑法一方面言之凿凿地宣称“法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚” , 另一方面却又充斥诸多模糊性概念, 从而构成了掏空明确性要求的基本内核之危险。 这主要表现在:大量规定情节犯、数额犯;新“口袋”罪(如非法经营罪)的 出现;特殊主体资格界定时的模糊(如在“国有公司、企业或者其他国有单位”和“国家工作人员”认定上的混乱);运用缺乏 规范性的纯价值概念来对行为或其后果进行界定(如抢夺罪中“携带凶器”之“凶器”);过于宽泛的量刑范围。 Ransiek , Gesetz und Lebenswirkli chkeit :Das strafrechtli che Bestimmitheitsgebot , R.V.Decker' s Verlag , 1989 , S.123. Vgl.Lenckner, a.a .O ., S.256-257
法学研究2004年第6期过行使自由裁量权造法而非单纯适用法律方能解决。德沃金则否认法律仅由业经明确制定的规则所组成，而认为法同时包含其合法状态不取决于任何先在的官员、社会承认或者制定的原则与政策。(15)由此，德沃金对于“难案”的界定也与哈特相区别。对德氏而言，法律原则（i6的重要性不仅仅是针对规则不清晰的情况。也适用于规则本身是清晰的案件。(17)就“难案”的处理而言，哈特与德沃金之间的区别主要在于，前者认为处理根据来源于法律之外的道德、政治性考虑，而后者则认为可由原则来解决，而原则仍处于法律的范畴之内。不难发现，这种区别其实根源于二者对于法的不同界定。哈特基于新实证主义的立场，将法界定为一种规则系统而德沃金则基于新自然法学的视角，认为法是由规则、原则和政策共同组成。然而，无论将道德或政策置于法律之内还是法律之外，哈特与德沃金其实都接受法官造法的必要性，承认法官对法的解释权力，法官在行使较弱意义上的两种自由裁量权一一法官在做裁决的过程中必须进行判断，并且其决定具有最终的权威性一一之外，还需要行使强势意义上的自由裁量权，即法官的裁决不受权威机关所确定的标准的约束。【18]当然，强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评，因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突，而且与法的明确性背后的民主价值相矛盾。尽管法的民主价值在大陆法国家与普通法国家都受到尊重，但这并不意味着两大法系的立场没有差异。事实上，普通法国家司法能动主义的强大影响及其与司法紧缩主义之间的激烈对抗，很少出现在大陆法国家。大陆法传统的法律体系本身就是主权者的立法产物，民主（主权）至上的观念是如此地根深蒂固，以致强势意义上的法官自由裁量权在具有成文法传统的国家通常会受到强烈的抵制。成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场，或者至少文本解释会处于优先地位。文本主义优先的直接理由便在于三权分立，其后潜隐的价值判断是偶然的不正义危害比司法裁量权带来的危险要小。文本主义解释所遭遇的难题在于，语言本身无法实现自我界定。自然，在文义解释无法奏效之时，人们可以求助于如历史解释、系统解释、自的解释等方式。然而，事实是，在刑法体系中，后几种解释方式通常没有多少助益。所谓的历史解释、系统解释或自的解释均被要求在不超出语词意义范围的基础上进行，这使得语言本身的“空框结构”很难通过这些解释方式得到解决。比如，如何区分法所容许的扩大解释与法所禁止的类推解释的问题。理论上，人们当然可以通过考察是否超出词语可能具有的意义范围、有无违反立法者的意图和是否侵害了国民的预测可能性等方面，【19]】对扩大解释与类推解释进行区分。但事实是，由于语词本身并没有标明其意义范围的警戒线，由此而使得扩大解释与类推解释之间不存在质的区别。退一步讲，即使某一法律术语在抽象意义上或字典中，其意义是清晰的，不明确也可能在适用过程中出现。因为法律语言的意义要根据语境与文化而确定。20)它需要司法者对具体的语境与文化等背景知识有很好的掌握，在此基础上界定法律术语的含义，解决法的“空框结构”问题，从而正确地适[is]David O.Brink,LegalTheory,Legal Interpretation,andJudicial Review,in SoouBrewer,ThePhilosophyof Legal Reasoning, New York: Gadand Pubishing. 1998. pp. 4-5.【16】法律原则在德沃金那里是一个非常重要的概念，它带有浓重的应然之道德意涵。德沃金曾明确指出，原则应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。德氏所谓的原则与大陆法体系中的基本原则存在重大区别。前者并非由法律所明文规定，而是通过案例和法规等制度化的支持来表征自身。对其而言，原则当然是法律性的.然而它们却与规则不同，而与表征法的整体性且相互和谐相处的正义、公平与正当程序相关联，与包含于现行法之中的完善的法（purerlaw）相关。参见[美罗纳德.德沃金：《认真对待权利》.信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。第41.63页；RonaldDworkinLawsEmpireMassachusetts Cambndge Harvard University Press 1986, Pp.404-407.(17]参见前引[15].Brinkp.8.【18】德沃金对于自由裁量权的三种意义的界定，参见Brinksupan.[17]p8.【19】参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。第111页以下。[20] See Cass R. Sunstein Legal Reasoning and political conf lict, New York: Oxford Uriversity Press 199% p. 122.2i&4-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http:/www.cnki.ne
过行使自由裁量权造法而非单纯适用法律方能解决。德沃金则否认法律仅由业经明确制定的规则所 组成 ,而认为法同时包含其合法状态不取决于任何先在的官员、社会承认或者制定的原则与政策。 〔15〕 由此, 德沃金对于“难案”的界定也与哈特相区别 。对德氏而言, 法律原则〔16〕的重要性不仅仅是针对 规则不清晰的情况, 也适用于规则本身是清晰的案件。 〔17〕 就“难案”的处理而言 ,哈特与德沃金之间的区别主要在于, 前者认为处理根据来源于法律之外的 道德 、政治性考虑,而后者则认为可由原则来解决 ,而原则仍处于法律的范畴之内。不难发现 ,这种区 别其实根源于二者对于法的不同界定。哈特基于新实证主义的立场 ,将法界定为一种规则系统,而德 沃金则基于新自然法学的视角 ,认为法是由规则、原则和政策共同组成。然而, 无论将道德或政策置 于法律之内还是法律之外 ,哈特与德沃金其实都接受法官造法的必要性, 承认法官对法的解释权力, 法官在行使较弱意义上的两种自由裁量权———法官在做裁决的过程中必须进行判断, 并且其决定具 有最终的权威性 ———之外 ,还需要行使强势意义上的自由裁量权 ,即法官的裁决不受权威机关所确定 的标准的约束。 〔18〕 当然 ,强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评 ,因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值 冲突 ,而且与法的明确性背后的民主价值相矛盾。 尽管法的民主价值在大陆法国家与普通法国家都受到尊重, 但这并不意味着两大法系的立场没 有差异。事实上 ,普通法国家司法能动主义的强大影响及其与司法紧缩主义之间的激烈对抗 ,很少出 现在大陆法国家 。大陆法传统的法律体系本身就是主权者的立法产物 ,民主(主权)至上的观念是如 此地根深蒂固, 以致强势意义上的法官自由裁量权在具有成文法传统的国家通常会受到强烈的抵制。 成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场, 或者至少文本解释会处于优先地位。文 本主义优先的直接理由便在于三权分立 ,其后潜隐的价值判断是偶然的不正义危害比司法裁量权带 来的危险要小。文本主义解释所遭遇的难题在于 ,语言本身无法实现自我界定 。自然,在文义解释无 法奏效之时,人们可以求助于如历史解释、系统解释、目的解释等方式 。然而,事实是 ,在刑法体系中, 后几种解释方式通常没有多少助益 。所谓的历史解释 、系统解释或目的解释均被要求在不超出语词 意义范围的基础上进行, 这使得语言本身的“空框结构”很难通过这些解释方式得到解决 。比如,如何 区分法所容许的扩大解释与法所禁止的类推解释的问题 。理论上, 人们当然可以通过考察是否超出 词语可能具有的意义范围 、有无违反立法者的意图和是否侵害了国民的预测可能性等方面, 〔19〕 对扩 大解释与类推解释进行区分。但事实是 ,由于语词本身并没有标明其意义范围的警戒线 ,由此而使得 扩大解释与类推解释之间不存在质的区别。 退一步讲, 即使某一法律术语在抽象意义上或字典中 ,其意义是清晰的, 不明确也可能在适用过 程中出现 。因为法律语言的意义要根据语境与文化而确定 。 〔20〕它需要司法者对具体的语境与文化等 背景知识有很好的掌握, 在此基础上界定法律术语的含义,解决法的“空框结构”问题, 从而正确地适 · 84 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 S ee Cass R.S unstein , Legal Reasoning an d politi cal conf lict , New York:Oxford Universit y Press, 1996 , p.122. 参见张明楷:《刑法的基础观念》 , 中国检察出版社 1995年版, 第 111 页以下。 德沃金对于自由裁量权的三种意义的界定, 参见 Brink , supra n.〔17〕, p.8 。 参见前引〔15〕, Brink , p.8. 法律原则在德沃金那里是一个非常重要的概念, 它带有浓重的应然之道德意涵。 德沃金曾明确指出, 原则应该得到遵守, 并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势, 而是因为它是公平、正义的要求, 或者是其他 道德层面的要求。 德氏所谓的原则与大陆法体系中的基本原则存在重大区别。 前者并非由法律所明文规定, 而是通过案 例和法规等制度化的支持来表征自身。 对其而言, 原则当然是法律性的, 然而它们却与规则不同, 而与表征法的整体性且 相互和谐相处的正义、公平与正当程序相关联, 与包含于现行法之中的完善的法(purer law)相关。 参见[ 美] 罗纳德.德沃 金:《认真对待权利》 , 信春鹰、吴玉章译, 中国大百科全书出版社 1998 年版, 第 41 、63 页;Ronald Dworkin , Law' s Empire, Massachusetts, Camb ridge:Harvard University Press, 1986 , pp.404-407. David O .Brink , Legal Theory , Lega l Int erpretation , and Ju dicia l Review , in Scou Brew er , The Philosophy of Legal Reasoning , New York:Garland Publishing , 1998 , pp.4-5
罪刑法定的明确性困境及其出路用法律规则。这意味着在成文法国家中，强势意义上的法官自由裁量权的行使同样是必要且必然的。如果说否定强势意义上的法官的自由裁量权将使法的明确性无法通过解释来实现，那么，在中国现行的刑法体系中赋子法官这种自由裁量权，是否就能解决解释论中的困境呢？张明楷教授一直主张通过解释实现正义或者说通过解释实然来追求、实现应然，即尽量善意地将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释，采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法，从而使实然（现行刑法条文)接近、贴近应然。(21）他的这种解释立场与德沃金所谓的法的“最佳解释"颇有相通之处。大致来说，我并不反对而且还非常赞成这样的解释立场，但我认为应当特别关注其适用的制度性条件和语境问题。“最佳解释”使得条文内容的解释归之于法官个人，解释由此而成为完全主观的个体性活动。在中国的语境中，这恰恰是极为危险的，毕竞司法权同样没有天使的光环笼罩。对于一个既缺失判例法制度又不具备发达的解释论传统的刑法体系而言，这种解释至少会遭遇如下问题：一是解释的主观性如何避免：是解释的权威性如何获致：三是由个体法官进行的主观解释所必然引发的法的不统一如何解决。倘若对这些问题不予注意，我担心人们关进去一头猛虎，放出的却是一群恶狼。三、法的明确性与体系性的建构思路在这个多元化的现代社会里，价值之间的相互冲突已构成生活中的日常事件。价值之间本身固然无法妥协，但实现不同价值的实践方式却是可以妥协的。（2）对于现代刑法而言，不同价值的实践方式应该如何协调始终是一个无从回避的问题。由价值冲突所引发的刑法的明确性与其体系开放性之间的紧张以及明确性与解释论的困境，之所以如此尖锐而儿成无法拨足的泥沼，其实根源于这些价值的实践方式的缺陷与一种体系性的建构思路存在根本关联体系性的理论建构当然不乏优点.因而它为德国学者所呵护。洛克幸（ClausRoxin）认为体系具有如下优点：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件：简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建(Rechtsfortbildung)的指南。23)除了体系的此类实际功能，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。（24然而，正如洛克幸同时承认的，体系性建构具有明显的缺陷：一是易于忽视个案正义；三是减少问题解决的可能性选择：三是从系统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化；四是因使用抽象的概念而失去与现实的联系。(25)许乃曼（Schinemann）认为，即使没有精心研制的“开放系统的学术理论”（WissenschaftstheoriedesoffenenSystems)，通过将概念体系建立于如下基础一一部分由被精确界定的法学专业术语，部分由从日常用语中借用而只有局部精确性的法律性描述，部分由内容完全不确定的纯价值尺度一一之上，刑法学凭借惊人的直觉也至少能够解决问题之相当大的部分。因为由法律的视角来看是缺点的日常用语的不明确性，恰恰为体系所必要的开放性提供了保障，而体系中精确的法律要素则关注获准【21】参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第3页。【22】参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的”英国法"间题》，载《韦伯：法律与社会》，上海人民出版社2001年版。第175页以下。(23]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil:Grundlagen Auflau der Verbnchenslehre, Band I. 3. Aufl.,C.H.Beck Verlag.1997,S.158—161.[24] Schi nemann Einfuhrung in das srafrechlide System denken, in ders (hrsg.), Grundfragen des moderen Strafrecht-ystems, Walter de Guyter, 1984 S.16[25] Roxin a. a.0., S.161166.?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhtp:/85ww.cnki.ne
用法律规则。这意味着在成文法国家中 ,强势意义上的法官自由裁量权的行使同样是必要且必然的。 如果说否定强势意义上的法官的自由裁量权将使法的明确性无法通过解释来实现, 那么 ,在中国 现行的刑法体系中赋予法官这种自由裁量权 ,是否就能解决解释论中的困境呢 ? 张明楷教授一直主 张通过解释实现正义或者说通过解释实然来追求 、实现应然 ,即尽量善意地将条文、用语(不管有无争 议)朝着正义的方向解释 ,采用各种适当方法将刑法解释为良法 、正义之法 ,从而使实然(现行刑法条 文)接近、贴近应然。 〔21〕 他的这种解释立场与德沃金所谓的法的“最佳解释”颇有相通之处。 大致来说, 我并不反对而且还非常赞成这样的解释立场 ,但我认为应当特别关注其适用的制度性 条件和语境问题 。“最佳解释”使得条文内容的解释归之于法官个人 ,解释由此而成为完全主观的个 体性活动 。在中国的语境中, 这恰恰是极为危险的 ,毕竟司法权同样没有天使的光环笼罩 。对于一个 既缺失判例法制度又不具备发达的解释论传统的刑法体系而言 ,这种解释至少会遭遇如下问题:一是 解释的主观性如何避免;二是解释的权威性如何获致;三是由个体法官进行的主观解释所必然引发的 法的不统一如何解决 。倘若对这些问题不予注意, 我担心人们关进去一头猛虎 , 放出的却是一群恶 狼。 三 、法的明确性与体系性的建构思路 在这个多元化的现代社会里,价值之间的相互冲突已构成生活中的日常事件。价值之间本身固 然无法妥协 ,但实现不同价值的实践方式却是可以妥协的 。 〔22〕 对于现代刑法而言, 不同价值的实践 方式应该如何协调始终是一个无从回避的问题。由价值冲突所引发的刑法的明确性与其体系开放性 之间的紧张以及明确性与解释论的困境 ,之所以如此尖锐而几成无法拔足的泥沼,其实根源于这些价 值的实践方式的缺陷与一种体系性的建构思路存在根本关联。 体系性的理论建构当然不乏优点,因而它为德国学者所呵护。洛克幸(Claus Roxin)认为体系具 有如下优点:使案件审查变得容易而经济(反之则使实际的工作量加重, 并可能遗漏重要因素的检 验);系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件 ;简化与优化法的可操作性;系统关系可作 为法构建(Rechtsfortbildung)的指南 。 〔23〕除了体系的此类实际功能 ,体系性的理论建构对于法学的发 展也不可或缺, 不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断 。 〔24〕然而, 正如洛克幸同时承认 的,体系性建构具有明显的缺陷:一是易于忽视个案正义;二是减少问题解决的可能性选择;三是从系 统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化;四是因使用抽象的概念而失去与现实的联 系。 〔25〕 许乃曼(Schǜnemann)认为 , 即使没有精心研制的“开放系统的学术理论” (Wissenschaftstheo rie des offenen Systems),通过将概念体系建立于如下基础———部分由被精确界定的法学专业术语 ,部分 由从日常用语中借用而只有局部精确性的法律性描述, 部分由内容完全不确定的纯价值尺度 ———之 上,刑法学凭借惊人的直觉也至少能够解决问题之相当大的部分。因为由法律的视角来看是缺点的 日常用语的不明确性 ,恰恰为体系所必要的开放性提供了保障, 而体系中精确的法律要素则关注获准 · 85 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 Roxin , a.a .O ., S .161-166. S chǜ nemann, Ein fǜhr ung in das strafrechtli che System denken , in ders (hrsg.), Gr und fragen des moder nen S trafrechtsystems , Walter de Gruyt er , 1984 , S.1-6. Roxin , S tr afrecht A llgemeiner Teil :Grund lagen Au fbau der Verbrechenslehre , Band I , 3.Aufl., C .H .Beck Verlag , 1997 , S.158-161. 参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》 , 载《韦伯:法律与社会》 , 上海人民出版社 2001年版, 第 175 页以下。 参见张明楷:《刑法的基本立场》 , 中国法制出版社 2002年版, 第 3 页