案例指导制度若干重大疑难争议问题研究胡云腾于同志*内容提要：依照《人民法院第二个五年改革纲要》，建立和完善案例指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革。为推动这项改革的顺利进行，合理地进行制度架构，需要对诸如案例指导制度的价值与作用，案例指导制度与西方国家判例法的区别，指导性案例与立法及司法解释的关系，指导性案例的指导效力及指导方式、发布主体、选择标准，公法性指导性案例与私法性指导性案例的区分，指导性案例的发布程序、编纂、废止与规避，以及案例指导制度的配套机制等重大疑难争议问题，进行深入研究，进一步统一认识。关键词：案例指导制度指导性案例司法改革引創言我国自清末法律改革以后，法律制度广受德日法律模式的影响，新中国成立以后，法律制度又深受苏联法律模式的影响，故而成为以成文法为主的国家。但从传统上看，历代王朝都非常重视案例或判例在适应社会经济发展、弥补立法不足、帮助司法官员准确理解和适用法律、维护法制统一方面的重要作用。据史料记载，早在西周春秋时期，就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。【1】其后，这种判例传统虽几经兴衰，却始终对我国法律实践发挥着潜在的影响。从汉代的“春秋决狱”和司法官更总结的大量“决事比”，到宋代的“编例”活动及明清时期的“律例并存”，再到北洋政府时期的大理院为各级法院审案所创制的“先例”，南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源，可以说，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。新中国成立以后，案例指导作为上级法院指导下级法院审判活动的重要手段，也是最高人民法院长期坚持的工作方法，并在审判实践中发挥了重要作用。早在1953年5、6月间，最高人民法院就曾通过总结各地审判实践中的典型案例，分别作出了《关于严惩强好幼女罪犯的指示》和《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处理意见》。鉴于当时成文法不完备的情况，1956年召开的全国司法审判工作会议明确提出：“要注重编篆典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”1962年3月，毛泽东主席针对当时民主和法制方面存在的一些问题指出：“没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”【2）同年12月，最高人民法院为响应，胡云腾，最高人民法院研究室副主任、中国应用法学研究所所长；于同志，北京市高级人民法院法官。【1】参见武树臣：《贵族精神与判例法传统》，《中外法学》1998年第5期。【2】2004年9月14日中央电视台国际频道“纪念全国人大成立50周年专题报道”-?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.A1lrightsreserved.http://www.cnki.net
案 例指 导制度若干 重 大疑难争议 问 题研究 胡 云 腾 于 同 , 志 ` 内容 提 要 : 依照 《人 民 法 院 第二 个五年 改 革 纲 要 》 , 建立 和 完 善 案 例 指 导制 度 是 当 前人 民 法 院 着 力 推进 的 司 法 改 革 。 为 推动 这 项 改 革 的 顺 利 进行 , 合理 地进行 制 度 架构 , 需要 对诸 如 案例 指 导制度 的 价值 与 作 用 , 案 例 指 导制 度与 西 方 国 家判例 法 的 区别 , 指 导性 案例 与 立 法及 司 法 解释 的 关 系 , 指 导性 案例 的 指 导效 力 及 指 导 方 式 、 发 布主 体 、 选择标 准 , 公 法性 指 导性 案例 与 私 法 性指 导性案 例 的 区 分 , 指 导性 案例 的 发 布程 序 、 编 慕 、 废 止 与 规避 , 以 及 案例 指导制 度 的 配套 机制 等重 大 疑 难争议 问题 , 进 行 深入研 究 , 进 一 步 统一认 识 。 关键 词 : 案例 指导 制度 指 导性案 例 司 法 改 革 引 言 我 国 自清末 法律改 革 以 后 , 法律制 度 广受德 日法律模 式 的影 响 , 新 中国成立 以后 , 法律 制度 又 深受 苏联法 律模 式 的影 响 , 故 而成为 以 成 文法 为主 的 国家 。 但 从传统 上看 , 历代 王朝 都 非常 重视 案 例或 判例在 适应 社会 经济 发展 、 弥补 立法 不足 、 帮 助 司法官 员 准确理 解和 适用 法律 、 维 护法 制统 一 方面 的重要 作用 。 据史 料记 载 , 早在 西 周 春秋 时期 , 就 已 经 存在 “ 世 卿 世禄 ” 的 宗 法 贵族 政 体和 “ 议 事 以制 ” 的判例传统 。 〔 1 〕 其 后 , 这 种判 例 传统 虽几 经 兴 衰 , 却 始 终 对 我 国 法 律 实践 发 挥 着 潜 在 的影 响 。 从汉 代 的 “ 春秋 决 狱 ” 和司 法官 吏 总结 的大量 “ 决 事 比 ” , 到宋 代 的 “ 编例 ” 活 动及 明 清 时期 的 “ 律例 并存 ” , 再到 北洋政 府 时期 的大理 院 为各级 法 院审案 所创 制 的 “ 先 例 ” , 南 京 国 民党 政府 明确将 “ 例 ” 作 为法 律 的重要 渊源 , 可 以 说 , “ 例以 辅律 ” 构成 了 中华法系 的独特风貌 。 新 中 国成立 以后 , 案例指 导作 为上 级法 院指导 下 级法 院审 判活 动 的重 要 手段 , 也是最 高人 民法 院长期坚 持的工作方法 , 并 在审判 实践 中发 挥 了重要 作用 。 早 在 1 9 5 3 年 5 、 6 月 间 , 最 高人民法 院 就 曾通 过总结 各地 审判 实践 中的典 型案 例 , 分别 作 出 了 《 关于严惩强奸 幼女 罪犯 的指 示 》 和 《 关于 处 理奸淫幼女 案 件 的 经 验 总 结 和对奸淫 幼 女 罪 犯 的 处 理 意 见 》 。 鉴 于 当 时成 文 法 不 完 备 的 情 况 , 1 9 5 6 年召 开 的全 国司法审 判工 作会议 明确 提 出 : “ 要 注重 编纂 典 型判 例 , 经 审 定后 发 给 各 级法 院 比 照援 引 。 ” 1 9 6 2 年 3 月 , 毛泽 东 主席 针对 当时 民 主 和法 制 方 面存在 的一 些 问题 指 出 : “ 没 有 法 律 不 行 , 刑 法 、 民 法一 定要 搞 , 不仅 要制 定法 律 , 还 要 编 案例 。 ” 〔 2 〕 同年 12 月 , 最高 人 民 法 院为 响应 ` 胡云 腾 , 最高人民法 院研究室 副主任 、 中国 应用 法 学研究所所长 ; 于 同 志 , 北 京 市高级人 民法 院法官 。 〔 1 〕 参见 武树臣 : 《 贵族精神与判例法 传统 》 , 《中外法学》 19 9 8 年第 5 期 。 〔 2 〕 2 0 0 4 年 9 月 14 日中 央 电 视台国 际频道 “ 纪 念全 国人大成立 50 周年专题报道 ”
法学研究2008年第6期毛主席的号召，在认真总结当时审判工作经验的基础上制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，对审判实践中的十大问题作了原则性规定，其中之一便是“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”，并对案例的选择等问题作了具体的规定，有力地推动了当时案例指导工作的发展。“文化天革命”结束不久，最高人民法院还曾选编了刘殿清案等9个典型案例正式下发，其体指导全国各级人民法院正确适用法律和政策，纠正“文革”期间形成的“冤、假、错”案件。党的十一届三中全会召开以后，随着刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等重要法律相继颁布施行，最高人民法院在调查研究的基础上，针对在审判工作中出现的适用法律问题，一方面积极进行司法解释，另一方面则通过下发典型案例指导全国法院的审判工作。例如，1983年，为指导各地人民法院在全国范围内开展的严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪活动，最高人民法院先后分三批选编了75个刑事案例下发到各级人民法院，配合有关法律和司法解释具体指导审判实践；1985年，又选编了徐旭清破坏军人婚姻案等4个案例，对各地人民法院适用刑法第181条的规定审理破坏军人婚姻犯罪案件进行具体的指导。据统计，1983至1988年间，最高人民法院先后以正式文件的形式发布了293个案例，“主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例，对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。【3】20世纪80年代案例指导的实践表明，“案例指导具有比司法解释更为灵活、更容易被审判人员理解的效果，对于保证国家有关法律的正确实施，可以发挥不可替代的特殊作用”。「4】特别是，对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的《最高人民法院公报》在1985年开始向国内外公开发行，其中刊载的大量典型案例业已成为全国各级法院审理同类型案件的重要参考或借鉴的依据，最高人民法院的案例指导工作也由此进入了一个新的阶段，并先后出现了为教学、研究和指导审判工作需要而选编审判案例的其他多种载体，如《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《中国案例指导》及有关业务庭编撰的各类审判参考与指导等。受此影响并基于审判实践的推动，各地法院也积极进行了案例指导工作的探索，出现了“先例判决”、“案例判决”、“判例指导”、“参阅案例”、“指导案例”等做法与制度。上述事实说明，案例指导作为一种法律现象，它在我国的存在与发展早已是不以人们主观意志为转移的客观现实，案例指导工作在当前也已不再是一个理论层面上是否能够做的认识问题，而是必须做以及如何做得更好的实践性问题。正是基于司法实践和理论研究的需要，最高人民法院2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。这说明，案例指导制度作为在现行法律框架下的一项重要制度创新，现已成为人民法院着力推进的司法改革措施之一，其所具有的现实地位和意义充分显现。这也引发了理论界的广泛关注和热烈讨论，案例指导制度成了近年来法学研究的热点问题。但是，综观我国现有研究成果，学界过于关注理论层面的是非争议，而对于诸如如何定位案例指导制度以及如何建构与运用中国特色案例指导制度等现实性问题，现有理论研究尚未能深人进行研究，也没有在一些重大问题上形成明确一致的意见，甚至可以说，在许多关涉到案例指导制度存在和发展的根本性问题的研究中尚存在不少盲区。而实践中由于缺乏统一、周详的操作规则，各地人民法院的探索在某些方面也出现了不够【3】1988年4月1日，前最高人民法院院长郑天期在向第七届全国人民代表大会第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》。（4龚稼立：《关于《最高人民法院公报）案例指导的几个问题》，《判解研究》2004年第1期，·4·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
0 0 法 学研 究 年2 第 6 期 8 毛主席 的号 召 , 在认 真 总结 当时 审 判 工作 经 验 的基 础上 制 定 了 《关于 人 民 法 院工 作若 干 问题 的规 定 》 , 对审 判 实践 中的十 大 间题作 了 原 则 性 规 定 , 其 中之 一 便 是 “ 总 结审 判 工 作 经 验 , 选 择 案 例 , 指导工 作 ” , 并 对案 例 的选择 等 问题作 了具体的规定 , 有力 地推 动 了当 时案例指 导工 作 的发 展 。 “ 文 化大革 命 ” 结 束不久 , 最高人 民法 院还 曾选 编 了刘殿 清案 等 9 个典 型案例 正式 下发 , 具体 指导 全 国 各级人 民法 院正确适 用 法律 和政策 , 纠正 “ 文 革 ” 期 间形 成 的 “ 冤 、 假 、 错 ” 案件 。 党 的十一 届三 中全 会 召 开 以 后 , 随着 刑 法 、 刑 事 诉 讼 法 、 民 事 诉讼 法 等 重要 法 律 相 继颁 布 施 行 , 最 高人 民 法 院在 调查 研究 的基础 上 , 针对 在审判 工作 中 出现 的适 用法 律 问题 , 一方 面积极 进行 司法解 释 , 另一方 面则 通过 下发 典 型 案 例指 导 全 国法 院的 审判 工作 。 例 如 , 1 9 8 3 年 , 为 指 导各 地 人 民 法 院在全 国范 围内开展 的严 厉 打击严 重危 害社 会治安 的刑事犯 罪 活动 , 最高 人 民法 院先后 分三 批选 编 了 75 个刑 事案例 下 发到各 级人 民法 院 , 配 合有 关 法 律和 司法解 释 具 体指 导 审判 实 践 ; 1 9 8 5 年 , 又选 编 了徐旭 清破 坏军 人婚 姻 案等 4 个案 例 , 对各地 人 民 法 院适用 刑法 第 18 1 条 的规定 审理破 坏军 人婚 姻犯 罪案 件进 行具 体的指导 。 据 统计 , 1 9 8 3 至 1 9 8 8 年 间 , 最 高人 民法 院先后 以 正式 文件 的形式发 布 了 29 3 个案 例 , “ 主要 是 对一 些重 大 的复杂 的刑事 案 件 统一 量 刑标 准 , 对 一些 新 出现 的 刑事 案件 的定 罪量 刑 问题提供 范例 , 对 审 理一 些 在 改 革 、 开 放 中新 出现 的 民 事 、 经济案 件 提 供范 例 ” 。 〔 3 〕 2 0 世纪 80 年 代案例指 导 的实践 表 明 , “ 案 例 指导 具 有 比 司法 解 释 更为 灵 活 、 更 容 易 被 审 判人员理 解 的效 果 , 对 于保 证国家 有 关法 律 的正确 实 施 , 可 以 发挥 不 可 替 代 的 特殊 作 用 ” 。 〔 4 〕 特 别 是 , 对外 公 布司法解 释 、 司法文 件 、 典型 案例 和其 他有 关 司 法信 息 资料 的 《 最高 人 民 法 院 公报 》 在 1 9 8 5 年 开始 向 国内外公 开发 行 , 其 中刊载 的大量典 型 案例 业 已成 为全 国各 级 法 院审 理 同类 型 案 件 的重要参 考或 借鉴 的依 据 , 最高 人 民 法 院的案 例指 导工作 也 由此进 人 了一个新 的 阶段 , 并 先后 出 现 了为教学 、 研 究和 指导 审判 工 作 需 要 而 选 编 审判 案 例 的 其他 多种 载体 , 如 《人 民 法 院案 例选 》 、 《 中国审判案 例 要览 》 、 《 中 国案例指 导 》 及有 关 业务 庭 编撰 的各 类 审 判参 考 与指 导 等 。 受 此 影响 并 基 于 审判实 践 的推动 , 各 地法 院也 积极 进行 了案 例指 导工作 的探 索 , 出现 了 “ 先 例判 决 ” 、 “ 案例 判 决 ” 、 “ 判例 指 导 ” 、 “ 参 阅案例 ” 、 “ 指导 案例 ” 等 做法 与制度 。 上 述事 实说 明 , 案例 指导 作为 一种 法律 现象 , 它 在我 国 的存 在 与发展 早 已 是不 以 人们 主观意 志 为 转移 的 客观 现实 , 案例 指导 工作 在 当前也 已不 再是 一个理 论层 面上 是否 能够做 的认 识 问题 , 而是 必须 做 以 及如 何做得 更好 的实践性 问题 。 正是基 于司法实践和理论 研究 的需要 , 最高人 民 法院 2 0 0 5 年 发布 的 《人 民法 院第 二个五年 改革 纲要 》 明确提 出了 “ 建立和完善案例指导制度 , 重视指导性 案例在统一 法律适 用标准 、 指导 下级法 院 审判工作 、 丰富和发展 法学理论 等方面 的作 用 。 最高人 民法 院制定 关于 案 例指 导制 度的规 范性 文 件 , 规定指 导性 案例 的编选 标准 、 编选 程序 、 发布 方式 、 指导 规则等 ” , 把 案例 指导制 度作 为 “ 建立 法 院 之 间 、 法 院 内部审判 机构 之间和 审判 组织 之 间法 律 观点 和认 识 的协调 机制 ” 之 一 , 以 “ 统 一 司法 尺 度 , 准确适 用法律 ” 。 这说明 , 案 例指导 制 度作 为在现 行法 律框 架下 的一项 重要 制度创 新 , 现 已成 为 人 民法 院着 力推进 的司法改革措施之一 , 其 所具有 的现实 地位和意 义充 分显 现 。 这也 引发 了理论界 的 广泛关 注和热烈讨论 , 案例指 导制 度 成 了 近年 来法 学研 究 的热 点 间题 。 但是 , 综 观我 国现 有研 究 成 果 , 学 界过于关 注理论层面 的是非争议 , 而对于诸如如何 定位案例 指导制度 以 及如何 建构 与运用 中 国 特色案 例指导制 度等现实性 问题 , 现有理论研究 尚未 能深人进行研 究 , 也没 有在一些 重大 问题上形 成 明确一 致的意见 , 甚 至可 以说 , 在许多关涉到案例指 导制度存在 和发展 的根 本性 问题 的研究 中尚存 在 不少盲 区 。 而实践 中 由于缺乏 统一 、 周详 的操作规则 , 各地人 民法 院的探索 在某些方 面也 出现 了不 够 〔 3 〕 1 9 8 8 年 4 月 1 日 告》 。 龚稼立 : 《 关于 , 前最高人 民法院 院长 郑天 翔 在向第七届 全 国人 民代表大会第一次会议 所作的 《最高人民 法 院工作报 〔 4 〕 ( 最 高人民 法院公报 > 案例指导 的几个问 题》 , 《判 解研究 》 2。 4 年第 1 期
案例指导制度若干重大疑难争议间题研究规范的现象，前几年还出现过基层法院也争相发布指导性案例的做法。为此，学术界及实务界均有不少人呼吁最高司法机关尽快制定关于案例指导制度的规范性指导意见，对案例指导的定位、指导性案例的选择标准、确认、发布、编、废止等具体程序以及如何适用等问题加以明确。事实上，最高人民法院也已经把起草该规范性文件列入了工作日程，并为此开展了深入的调查研究工作，广泛听取了各个方面的意见。为了深人探讨案例指导制度中的若干重大、疑难和争议问题，为科学构建中国特色案例指导制度讨论提供有益参考，本文选择若干专题，谈一点个人看法。一、案例指导制度的价值与作用案例指导制度是指最高人民法院针对我国幅员辽阔、各地经济社会发展不平衡、诉讼纠纷复杂多样、某些法院之间乃至同一法院的不同法官之间存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一种具有中国特色的司法制度。【5】案例指导制度具有重要的价值与作用，这是毋庸置疑的。但是，人们对其价值和作用的认识又不尽一致，有的侧重于从指导性案例可以创制规则的角度认识，（6）有的侧重于从其有助于提高司法技能的角度理解，（7）还有的则认为指导性案例是一种立法的补充等。（8）这些不同认识，既反映了目前有关案例指导制度确切的法律定位尚待进一步研究，也说明了案例指导制度的价值和作用不可能是单一的，而应当是多元、多层次的。中国特色的案例指导制度，与西方国家的判例制度相比，具有独特的功能。这种由法院系统自：身推动的制度创新，本身体现着司法机关对中国司法现实的深切关注与积极回应，所以，对我国案例指导制度的价值和作用的认识，亦应立足于我国的政治架构、立法制度、法律传统和司法现状来进行。从本质上说，案例指导并非是“法官造法”，而是旨在发挥“指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。这说明，中国特色的案例指导制度致力于以下几个方面价值和功能的落实和实现。首先，统一法律适用标准，指导法院的审判工作。在司法实践中，法律适用标准不统一的问题是客观存在的，不同法院的法官或同一法院的不同法官可能会对相同的案件，做出差异明显甚至完全相反的裁决。出现这种原因是多方面的。从法律规范的角度看，成文法多表现为抽象、概括的法条，具有原则性、不周延性乃至滞后性等特点，这就给司法机关带来一些法律适用上的难题，如在相关法律规范不明确的情况下，如何借助司法途径来解决新出现的各类社会纠纷，尤其在成文法条使用“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等抽象、模糊的字眼时，不同法院不同地区的法官对这些模糊规定的理解和把握的尺度，就可能出现不一的情况。此外，我国立法尚存在主体多元化、标准不统一、规范相冲突等问题，也会给一些法院在审理案件时把握法律适用标准带来困难。从司法机关的角度看，现阶段法官统一的法律思维尚未形成，受业务水平和经验不足的制约，有些法官还难以运用科学的法律方法准确理解法律的立法原意，有些法官办案时受到一些外部因素的干扰而难以依法独立行使司法权，导致现实中一些刑事案件量刑畸轻畸重和民事审判中裁判标准不一致、同案不同判。法律适用标准的不统一，会给社会生活带来消极影响，引发公众不满。在法治已经成为全球化潮流的今天，统一法律适用标准已是维护国家法制统一、实现【5］参见《我国将建立案例指导制度》，《人民法院报》2005年12月27日。【6】参见刘铮：《建立我国案例指导制度的追问与辨析》，《人民法院报》2007年12月29日。【7】参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。【8】参见汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，《华东政法学报》2007年第2期。·5：?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案例 指 导制度 若干 重大疑 难 争议 问题研 究 规 范的现象 , 前几年还 出现过基层 法院也争相发 布指导性案例 的做法 。 为此 , 学术界 及实 务界均 有不 少人 呼吁最高司法机关尽 快制定关于案例指导制度 的规范性指 导意见 , 对案例 指导 的定位 、 指导 性案 例的选 择标准 、 确认 、 发布 、 编纂 、 废止等具体 程序 以及如何 适用等 问题加 以 明确 。 事 实上 , 最 高人 民法院也已 经把起 草该 规范性文件列人 了工作 日程 , 并为此 开展 了深人 的调查 研究 工作 , 广泛 听取 了 各个方面的意见 。 为了深人探讨案 例指导制度 中的若干重 大 、 疑难 和争 议 问题 , 为科 学 构建 中国特色 案例指导制度讨论提供有益参考 , 本文选择若干专题 , 谈一 点个人看 法 。 一 、 案例指导 制度 的价值与作用 案 例指 导制度 是指 最高人 民法 院针 对我 国 幅员辽 阔 、 各地 经济社会 发展 不平衡 、 诉讼纠纷 复 杂 多样 、 某 些法 院之 间乃 至 同一 法 院 的不 同法 官之 间存 在 “ 同案 不 同判 ” 等现 象 , 为及 时 总结审 判工 作经验 , 指 导各级 法 院审判 工作 , 统一 司法 尺度 和裁 判标 准 , 规 范法官 自由裁量 权 , 充分 发挥 典型 案例在 审判 工作 中指导 性作 用 的一 种具 有 中 国特色 的司法 制度 。 〔 5 〕 案 例指 导制度 具有 重要 的价值 与作 用 , 这 是毋庸 置疑 的 。 但是 , 人 们对 其价 值 和作用 的认 识又 不尽 一致 , 有 的侧 重 于从指 导性 案例 可 以创 制 规 则 的 角度 认 识 , 〔 6 〕 有 的侧 重 于从 其有 助 于 提 高 司 法技 能 的角度 理解 , 〔 7 〕 还 有 的则 认 为指 导性 案 例是 一 种立 法 的补充 等 。 〔 8 〕 这 些 不 同认 识 , 既 反 映 了 目前有关案例 指导 制度 确切 的法 律定位 尚待进一 步研 究 , 也说 明了案例 指导 制度 的价 值和 作用 不可 能是单 一 的 , 而应 当是 多元 、 多 层次 的 。 中 国特 色 的案例指 导制 度 , 与西 方 国家 的判例制 度相 比 , 具 有独特 的 功能 。 这种 由法 院系 统 自 身推 动 的制 度创新 , 本 身体 现着 司法 机关对 中国 司法现实 的深切关注与 积极 回应 , 所 以 , 对 我 国案 例指 导制度 的价 值和作 用 的认识 , 亦 应立 足于 我 国的政 治架 构 、 立法制 度 、 法律传统 和司法 现状 来 进行 。 从本 质上 说 , 案例 指导并 非是 “ 法 官造 法 ” , 而 是 旨在 发 挥 “ 指 导性 案 例 在统 一 法 律适 用 标 准 、 指导下 级法 院审 判工 作 、 丰富 和发展 法学 理论等 方 面 的作 用 ” 。 这说 明 , 中 国特 色 的案例 指 导 制度 致力 于 以 下几个 方 面价值和功 能的落 实和 实 现 。 首先 , 统一法律 适用标准 , 指 导法 院的审判工 作 。 在 司法实践 中 , 法律适用标 准不 统一 的问题是 客观存在 的 , 不 同法 院的法 官或 同一法 院的不 同法官 可能会对相 同的案件 , 做 出差异 明显甚 至完全 相 反 的裁决 。 出现这种原 因是 多方面 的 。 从 法律规范 的角度看 , 成 文法 多表现 为抽象 、 概括 的法条 , 具 有原则性 、 不周延性乃 至滞 后性等特点 , 这就给 司法 机关带来一 些法律适 用上 的难题 , 如 在相关法律 规 范不明确 的情况下 , 如何借 助 司法途 径来 解决 新 出现 的各类 社会 纠纷 , 尤其 在 成 文法 条 使 用 “ 情 节 严重 ” 、 “ 情 节特 别严重 ” 、 “ 数额 较大 ” 、 “ 数额 巨 大 ” 、 “ 数额 特 别 巨 大 ” 等抽 象 、 模 糊 的字 眼 时 , 不 同法 院不 同地 区 的法 官对这 些模 糊规 定 的理解 和把 握 的尺度 , 就 可能 出现不 一 的情 况 。 此外 , 我 国立法 尚存 在主体 多元 化 、 标 准不 统一 、 规 范相 冲 突等 问题 , 也会 给一些 法 院在 审理案件 时把 握法 律适用 标准 带来 困难 。 从 司法 机关 的角 度看 , 现 阶段 法官 统一 的法 律思 维 尚未形 成 , 受业 务水 平 和 经验不 足 的制 约 , 有些 法官还 难 以 运用 科学 的法 律方 法准确 理 解法 律 的立 法 原意 , 有 些法 官办 案 时 受到 一些外 部 因素 的干 扰而 难 以依法独 立行 使 司法权 , 导致 现 实 中一些刑 事案件量 刑 畸轻 畸重 和 民 事审 判 中裁 判标 准不一 致 、 同案 不 同判 。 法 律适 用标 准 的不统 一 , 会给社会 生活 带来 消极 影 响 , 引 发公 众不满 。 在 法治 已 经成 为全 球化潮 流 的今天 , 统 一法 律适 用标 准 已 是维 护 国家法 制统 一 、 实 现 〔 5 〕 参见 《我 国 将建立 案例指 导制度 》 , 《人民 法 院 报》 2 0 0 5 年 12 月 27 日 。 〔 6 〕 参见刘 铮 : 《建立 我国 案例指导制度 的追 问 与辨析》 , 《 人 民 法院报》 2 0 0 7 年 12 月 29 日 。 〔 7 〕 参见 刘作翔 、 徐景和 : 《案例指导 制度 的理论基础 》 , 《 法 学研究 》 2 0 0 6 年第 3 期 。 〔 8 〕 参见 汪 世荣 : 《补 强 效力 与补充规则 : 中 国案 例制度 的 目标定位》 , 《 华东政法 学报 》 2 0 0 7 年第 2 期
法学研究2008年第6期依法治国的根本要求。对于如何破解这一难题，许多学者提出了不少具有建设性的方案。我们认为，建立案例指导制度虽然不是推动法律适用标准统一唯一有效的途径，但是非常重要的途径。相对于抽象、稳定的法律条文，案例本身就具有较强的适应性，既可以将抽象法条具体化，从而帮助人们正确理解和适用法律，也可以通过个案创造裁判规则，弥补现有法律疏漏，使法官在处理案件时有据可循，还可以通过对司法经验与智慧的传承，形成司法统一、裁量一致的司法文化和裁判思维。有时候，具有约束力的指导案例，对于抵制法院外部的干扰和法院内部的不规范行为，也能起到重要作用。从当前司法实践中指导性案例所发挥的作用看，它不仅有助于推动法官学习掌握和积极运用规范的法律解释方法和法律思维方式，在自由裁量权范围内合理选择判决适用标准，促进法律适用在全国范围内的规范、统一，而且在充分发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用的同时，又可以在一定程度上避免有关方面甚至上级法院通过行政性的措施，不当地干预下级法院判案，影响人民法院审判工作的独立性。其次，维护司法公正，提高司法效率，树立法律权威。公正、高效和权威，是当前我国司法改革的核心价值目标。作为我国司法改革的重要内容，实行案例指导制度的目的是为充分发挥指导性案例的示范作用，以符合司法原则的审判工作机制取代过去行政化的审判工作机制，“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”，以统一司法尺度，准确适用法律。所以，它对我国建构公正、高效、权威的社会主义司法制度，将会起到明显的推动作用。从公正价值看，实行案例指导制度促使法官受到指导性案例的指导和拘束，相似案情有基本相同的裁判，这在一定程度上规范了法官的自由裁量权，不仅有利于法律适用标准的统一，维护司法的公平公正，而且有利于抑制司法腐败行为。从效率价值看，一方面，优秀的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧通过指导性案例可以获得承继和延展，使其他法官在判案时有先例可供遵循，由此可以缩短审判周期，降低诉讼成本，提高审判效率；另一方面，通过先期判决的指导性案例，当事人也可以预测诉讼风险，。形成对诉讼前景的理性判断，进而采取理性的诉讼行为，避免司法资源的浪费。从权威价值看，案例指导制度有助于推动法官增强自律意识，提高业务素质，加强裁判文书的说理，提升裁判文书的公信力；有助于规范法官的自由裁量权，减少法官的司法随意性，保证裁判结果的大体一致，提高司法的社会认同感；有助于人们通过前后一贯的案例信息，在头脑中形成对法律行为与结果的稳定预期，培养他们对司法裁判的尊崇等。总之，通过案例指导制度，可以使法律的一致性、确定性和可预见性得到充分的维护，使司法的公正、高效和权威价值全面获得昭示和落实。从现代法治视角审视案例指导制度，它将成为有效实现司法公正、高效和权威的途径与载体之一。再次，丰富和发展法学理论，实现司法实践与理论研究的良性互动。指导性案例是法律与实践结合的产物，是司法经验和智慧的结晶，其中既包含着对立法精神的理解和阐发又包含着司法智慧的创造与探索，既包含了实体性规范又包含了程序性规范，既包括字面上的法律又包括案例中当事人及司法人员心目中所理解的法律，既包括法官所适用的法条又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。从这个意义上说，指导性案例是“活生生的法治，是应然规则的实然形式”，（9】包蕴着几乎所有与法有关的信息。研究法律不能不了解指导性案例，它既是定性研究的重要对象，又为量化分析提供了丰富的素材。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁，指导性案例本身所蕴含的法治信息，所提出的前沿命题，往往成为法学研究创新和理论发展的重要源泉。反过来，通过推行案例指导制度，法院裁判的案例会受到更多的重视和更有力的开发，学术界关于案例的理论推理和法理诠释又能够为立法和司法解释提供新的思路和视角，从而形成实践丰富理论，理论指导实践，实践发展与理论发展互为条件，司法实践与理论研究良性互动的局面。【9】白剑军：《案例是法治的细胞》，《上海政法干部管理学院学报》2002年第5期，·6.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年第 期 0 0 8 6 2 依法治 国 的根本 要求 。 对于 如何破解 这 一 难 题 , 许 多 学 者 提 出 了不 少 具 有建 设性 的方 案 。 我 们认 为 , 建 立案 例指 导制 度 虽然 不是 推动 法律 适用 标准 统一 唯一 有效 的途径 , 但是 非 常重要 的途 径 。 相 对 于抽象 、 稳 定 的法律 条 文 , 案例本身 就具有较 强 的适 应 性 , 既可 以 将抽 象法 条具体 化 , 从而 帮助 人们正确理解和适用法 律 , 也可 以通过个 案创造裁 判规 则 , 弥补 现有法 律疏 漏 , 使法 官在 处理案件 时有据可 循 , 还可 以通 过对 司 法经 验与智慧 的传承 , 形 成 司法 统一 、 裁量 一致的 司法 文化 和裁 判思 维 。 有 时候 , 具有 约束力 的指导 案例 , 对 于抵制法 院外 部 的干扰 和法 院 内部的不 规范 行为 , 也 能起 到重 要作 用 。 从 当前 司法实 践 中指导 性案 例所 发挥 的作 用看 , 它 不仅 有助 于推 动法官 学 习 掌握 和积 极 运 用规 范 的法律 解释 方法 和法 律 思维方 式 , 在 自由裁 量权范 围 内合 理选择 判 决适用 标准 , 促 进法 律适用 在全 国范 围 内的规范 、 统一 , 而 且在 充分 发挥上级人 民 法 院对下级 人 民 法 院的审判 监督 作用 的同时 , 又可 以 在一 定程 度上 避 免有关方 面甚 至上 级法 院通过 行政 性 的措施 , 不 当地 干预下 级法 院 判 案 , 影 响人民 法 院审判 工作 的独立 性 。 其次 , 维护 司法公正 , 提高 司法效率 , 树 立法律权威 。 公 正 、 高效和权威 , 是 当前 我国司法 改革 的核心价值 目标 。 作 为我 国司法改革 的重要 内容 , 实行案例指 导制度 的 目的是 为充分 发挥指导性 案例 的示 范作用 , 以 符合司法原则 的审判 工作机制 取代 过去行 政 化 的审判 工作机 制 , “ 建立 法 院之 间 、 法 院内部 审判 机构之 间和审判组 织之 间法律 观点 和认识的协调机制 ” , 以 统一 司法尺度 , 准确适 用法 律 。 所 以 , 它对我 国建构公正 、 高效 、 权 威 的社会 主义司法制度 , 将会起 到明显 的推动作 用 。 从 公正价值 看 , 实行 案例指 导制度促使法官受 到指导性案 例的指导 和拘束 , 相似案 情有基 本相 同 的裁判 , 这在 一 定程度 上规范 了 法官 的 自 ` 由裁量权 , 不仅有利 于法律适用标 准的统一 , 维护 司法 的公 平公 正 , 而且 有 利 于抑 制司法 腐败行 为 。 从效率价 值看 , 一方 面 , 优 秀的司法判决 是法 官智 慧 的结 晶 , 这种 智慧通 过 指导性 案例可 以 获得承继 和延展 , 使其他法 官在判案 时有先 例可供遵循 , 由此可 以 缩短 审判周期 , 降 低诉讼 成本 , 提 高审判效率 ; 另一 方面 , 通过 先期 判决 的指 导性 案例 , 当事人 也 可 以 预测诉 讼风 险 , 形成对诉讼前景 的理性判 断 , 进而 采取理性 的诉讼行为 , 避 免司法资 源 的浪费 。 从权 威价值看 , 案 例 指导制 度有助 于推动法 官增强 自律 意识 , 提 高业务素质 , 加强裁判文 书 的说 理 , 提 升裁判 文书 的公信 力 ; 有 助于规 范法官 的 自由裁量权 , 减少法 官 的司法 随意性 , 保证裁判 结果 的大体 一致 , 提高 司法的 社会认同感 ; 有助于人们通 过前后 一贯 的案 例信息 , 在 头脑 中形成对法 律行 为与结 果 的稳 定预期 , 培 养他们 对 司法 裁判 的尊崇等 。 总之 , 通过 案例指导制度 , 可 以使法 律的一致 性 、 确 定性 和可预见 性得 到充分的维护 , 使 司法 的公正 、 高效和权威 价值全 面获 得昭 示和落 实 。 从现代 法治 视角 审视案例 指导 制度 , 它将成 为有效实现 司法公正 、 高效 和权 威 的途径 与载体之一 。 再次 , 丰 富和 发展 法学理论 , 实 现 司法实 践与 理论研究 的 良性 互动 。 指 导性 案例 是法律 与实 践 结 合的产 物 , 是 司法经 验和 智慧 的结 晶 , 其中既包 含着对 立法 精神 的理 解 和 阐发 又包含 着 司法智 慧 的创造 与探 索 , 既包 含 了实 体性 规 范又包 含 了程序 性规 范 , 既包括 字面 上 的法律 又包 括案例 中当事 人及 司法 人员 心 目中所 理解 的法 律 , 既包括法 官 所适用 的法 条又包 括法 律适 用活 动本 身对法 律 的生 动解 释 。 从这 个意义上 说 , 指 导性 案 例 是 “ 活 生生 的法 治 , 是 应然 规则 的实 然 形 式 ” , 〔 9 〕 包 蕴 着 几乎所有 与法 有关 的信息 。 研究 法 律不 能不 了解 指导性 案例 , 它 既是定 性研究 的重要 对象 , 又 为量 化分析提 供了 丰 富 的素 材 。 作 为联 结实 践与理论 、 问题与规 则 的桥 梁 , 指 导性案 例本 身所 蕴含 的法 治信 息 , 所 提出的前 沿命题 , 往往 成 为法学 研究 创新 和理论 发展 的重 要源 泉 。 反过 来 , 通 过推 行 案 例指 导制 度 , 法 院裁 判 的案例 会受 到更 多 的重视 和更有 力 的开发 , 学 术界 关于 案例 的理论 推理 和法 理诊释 又能 够为立法 和 司法解 释提 供新 的思 路和视角 , 从而 形成 实践 丰 富理论 , 理 论指 导实践 , 实 践发展 与理论发展互 为 条件 , 司法实 践与 理论研究 良性互动 的局 面 。 〔 9 〕 白剑军 : 《案例是法治 的细胞》 , 《上 海政法干 部管理学院学报 》 2 0 0 2 年第 5 期
7案例指导制度若干重大疑难争议问题研究二、案例指导制度与西方国家判例法的区别“判例”是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念。在两大法系中，其称谓及内涵是不同的。在英美法系国家，“判例”是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法，它是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。“遵循先例”是其根本原则，要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，一般须做出与先例相一致的判决。（10】在大陆法系国家，“判例”未见有法律上的定义，在学术语境中一般被解释为，“任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决”。（11)因此，“判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。一般说来，下级法院往往要遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级法院复审时被撤消。所以，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。（12）由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家所特有的法律现象，而是实现法制统一的一般要求和不可回避的手段。在两大法系相互借鉴、融合的时代大背景下，这一做法已超越了传统和国界的隔阅，正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存在，是我国司法实践特定历史阶段的产物。由于“判例”的含义可以从不同的角度进行理解，容易导致在司法实践中造成误解，加上我国宪法规定人民代表大会制度是我国的基本政治制度，像英美法系国家中的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”容易产生歧义，所以选择“案例指导制度”比较符合我国现实国情。这一称谓也表明，案例指导制度实质是一个审慎而折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是“判例”约束制度，案例指导制度与判例法有着本质区别，同时也表明指导性案例同大量的普通案例有所不同，它的不同就是指导价值。在指导性案例制度中，“指导”是一个含义非常丰富的术语，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要我们全面理解和把握。在我国长期的审判实践中，最高人民法院和地方高、中级人民法院定期或不定期地总结和发布了很多典型案例，用以指导审判工作。无论是哪一级法院审结的案件，一旦被最高人民法院或者上级人民法院确认为典型案例，该案例对于下级人民法院审理同类型案件就具有指导作用，并实际产生一定的约束力。但是，与西方国家两大法系的判例相比较，我国目前对指导性案例的处理，既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，更不具有英美法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力，仅可以供下级法院审理案件时作参考。在其形成上，尚需要经过有关载体发布和确认，而不像西方国家的判例，一经宣判就自然形成。从法律上或理论上说，它不是法律渊源之一：从法律实践中看，也不存在“遵循先例”的做法；从法律效力上来说，它们属手说服性的，只具有参考性，而无明确的约束力。审判人员在审判活动中对于是否参考和借鉴案例，具有很大的选择权，即使不参照案例，也不违法，无须做专门说明，更无须承担任何责任。而案例指导制度的确立，将会使得指导性案例本身的性质发生一定变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此获得了事实上的拘束力。它提示法官在法律规定不够清晰时，应当接受案例的“指导”，以对当前[10】参见梁迎修：《判例法的逻辑》，《法律方法与法律思维》第4辑，第142页以下，【11】王玩：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，《人民司法》1998年第7期。【12】参见侯国祥：《论民法法系中的判例》，《前沿》2007年第5期。.7·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案例 指导 制度若 干 重 大疑 难争议 问题研 究 二 、 案例指导制度与西方 国家判例法 的 区别 “ 判例 ” 是 西方学 术研究 和法律 实践 通常使 用 的具有 特 定 内涵 的概 念 。 在 两 大法 系 中 , 其称 谓 及 内涵是不 同的 。 在 英美 法 系 国家 , “ 判 例 ” 是 以 法 源 的地 位 而存 在 的 , 故 而 被称 之 为 判 例法 , 它 是 一种创制 、 借鉴 以 及遵 循判 例 的一整套 的法 律 制度 或 者 法 律 体 系 。 “ 遵循先例 ” 是其根 本 原 则 , 要 求法 院审理 案件 时 , 必 须将 先前法 院的判例 作 为审理 和裁 决 的法律 依据 ; 对 于本 院 和上级 法 院 已 经 生效 的判 决所 处理 过 的问题 , 如果 再遇到与 其相 同或 相似 的案 件 , 一 般 须做 出与 先例 相一 致 的判 决 。 〔 10j 在大 陆法 系 国家 , “ 判例 ” 未 见有 法律上 的定 义 , 在 学术 语境 中一般 被 解 释 为 , “ 任何先 前 作出 的 、 与 目前 待判 案件 具有 可能 的 相关性 的 司法 判 决 ” 。 :1l 〕 因此 , “ 判 例 ” 不 是 正 式 的 法 律 渊 源 , 但 “ 判例 ” 被推 定具有约束 力 或具有 事实 上 的约束力 。 一般 说来 , 下 级法 院往 往要 遵从上 级法 院的判例 , 否则 , 下 级法 院作 出 的判决 就必然 在 上级法 院 复审 时被撤 消 。 所 以 , 大 陆法 系 国家虽 然 不 承认判 例具 有正式 的约 束力 , 不 承认判例是 法律 渊 源 的一 种 , 但是 在 司法实 践 中 , 从法律 确定 性 的原则 出发 , 仍然 承认判 例对 目前案件 的一般性 的约 束力 。 〔1 2〕 由此 可 见 , 遵循先 例或受 先 例拘束 与指导 , 并不 是某些 国家 所特 有 的法律 现象 , 而 是实 现法制 统 一 的一般 要求 和不 可 回 避 的手段 。 在 两 大法 系相互 借鉴 、 融合 的 时代大 背景 下 , 这 一 做法 已 超越 了传统 和 国界 的隔阂 , 正 在逐 步成 为 现 代各 国司法上 所普遍 拥立 的制 度 。 正式 意义 上 的 “ 案例 指导 制 度 ” 在两 大 法 系 中均 不存在 , 是 我 国 司法 实 践 特 定 历 史 阶段 的产 物 。 由于 “ 判 例 ” 的含义 可 以 从不 同 的角度进 行 理解 , 容 易导 致在 司法 实践 中造 成误解 , 加上 我 国 宪法规 定人 民 代表 大会制 度是 我 国的基 本政 治制 度 , 像英 美法 系 国家 中 的判 例法 与我 国 的基本 政 治 制度不 符 , 使 用 “ 判例 ” 或 “ 判例 法 ” 容易 产生 歧义 , 所 以选 择 “ 案例 指导 制度 ” 比 较符 合我 国现 实 国情 。 这一 称谓 也表 明 , 案例指 导制 度实 质是 一个 审慎而折 中的制度 选择 。 它 既表 达 了我们所 欲 实行 的是一种 “ 案例 ” 指导 制度 , 而 不是 “ 判 例 ” 约 束 制 度 , 案 例指 导 制 度 与判 例 法 有 着本 质 区 别 , 同时也 表 明指导性 案例 同大 量 的普通 案例有 所 不 同 , 它 的不 同就是 指 导价值 。 在指 导性 案例 制 度 中 , “ 指导 ” 是 一个含 义非 常丰 富 的术 语 , 具有 参 考 、 参 照 、 示 范 、 指 引 、 启 发 、 规 范 、 监督 等 多重 含义 , 需 要 我们全面理解 和 把握 。 在我 国长期 的审判 实践 中 , 最高人 民法 院 和地 方高 、 中级人 民 法 院定期 或不 定期 地 总结 和发 布 了很 多典 型案例 , 用 以 指 导审判 工作 。 无论是 哪一 级法 院审 结 的案件 , 一 旦被 最高 人 民 法 院或者 上 级人 民法 院确认为典 型案 例 , 该案例 对 于下级 人 民 法 院审理 同类 型案 件就 具有 指导 作用 , 并 实 际产 生 一定 的约束力 。 但 是 , 与西方 国家两 大法系 的判 例相 比较 , 我 国 目前对 指导 性案 例 的处理 , 既不 具 有大 陆法系 判例在 事实 上 的拘束力 , 更 不具有英 美法 系判 例法 的法 源 地位 和对法 院 审判 的普 遍约 束力 , 仅 可 以 供下级 法 院审理 案件 时作参 考 。 在 其形成 上 , 尚需 要经 过 有关 载体发 布 和确认 , 而不 像 西方 国家 的判例 , 一经 宣判 就 自然形 成 。 从法 律上 或理论 上说 , 它不 是法律 渊 源之一 ; 从法 律实 践 中看 , 也不存在 “ 遵循先例 ” 的做 法 ; 从法 律 效力 上 来 说 , 它 们属 于说服性 的 , 只具有 参考性 , 而 无 明确 的约 束力 。 审判 人员 在审判 活 动 中对 于是 否参 考 和借鉴 案例 , 具有很 大 的选择 权 , 即使不 参 照案 例 , 也 不违法 , 无须做 专 门说 明 , 更无须 承担任 何责 任 。 而 案例 指导制 度 的确立 , 将 会 使得 指导性 案例本 身 的性质 发生 一定变 化 : 案例 由原 来 的示范 意义 和参 考价 值转 变为指 导 意义 , 并 因此 获得 了事实上 的拘 束力 。 它 提示法 官在 法律 规定不 够 清晰时 , 应 当接 受案 例 的 “ 指 导 ” , 以 对 当前 〔 1 0〕 参见 梁迎修 : 《 判例法 的逻 辑》 , 《法 律方法 与法律思 维》 第 4 辑 , 第 142 页 以 下 。 〔 1 1〕 王 玩 : 《 判例 在联邦德 国法律制度中的 作用 》 , 《人 民 司法 》 1 9 9 8 年第 7 期 。 〔1 2〕 参见侯国 祥 : 《 论民 法法系 中的判例》 , 《前 沿》 2 0 0 7 年第 5 期