主题研讨：刑法目的问题研究刑法的自的与犯罪论的实质化一“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制刘艳红内容提要：刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定，刑法的人权保障机能则应由靠刑法定原则赋予。《刑法》第3条“中国特色“的双向表述，使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法机能被混同和单一化为社会保护，并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失。针对体现入靠机能的我国罪刑法定原则，要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有靠不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能，并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命。关键词：刑法目的刑法任务罪刑法定原则实质的犯罪论出罪机制刘艳红，东南大学法学院教授最近几年，我国学界对犯罪论体系的研究达到了前所未有的热度，各种犯罪论体系纷纷出台。在这种研究中，要求照搬或者模仿德日三阶层体系的观念尤为热烈。笔者向来反对犯罪论体系的全盘西化【1]并认为对于缺乏相同法律文化背景的中国，移植德日犯罪论体系的做法只能造成“橘生淮南则为橘，生于淮北则为积”的结局。我更倾向于站在实用主义、现实主义的立场，对我国犯罪构成理论进行拓展和深化，反对对现有“理论大厦”的摧毁或增补。开放的犯罪构成理论就是因循这一思路而对我国犯罪论体系进行研究的成果。实质的犯罪论同样是基于这一思路而对我国犯罪论体系加以深化研究的课题，实质的犯罪论认为，对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为相应的，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种角度进行。作为来源于日本刑法学者前田雅英并被国内学者张明楷教授引入的一种刑法理论，实质的犯罪论在国内尚缺乏系统而深入的研究。笔者最初的研究，其重点在于对实质犯罪论以及实质刑法解释论一一其中主要是后者一—在方法论上的合理性进行讨论。2）这种探讨固然重要，但它只是工具理性的分析，对其实质合理性或者实质正当化根据，显然更需说明。笔者认为，《刑法》第3条所谓“中国特色”罪刑法定原则缺之正确的出罪机制，是导致笔者主张实质犯罪论的根本理由，也是实质犯罪论存在的正当化根据。换言之，正是为了克服中国罪刑法定原则的缺陷，笔者才倡导实质犯罪论这一理论体系。*本文为2007年度国家社会科学基金项目“实质的犯罪论”（项目编号：07BFX056的阶段性成果【1】参见刘艳红：“晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区”载《法学》2001年第10期。【2】参见刘艳红：“正义·路径与方法一一刑法方法论的发端、发展与发达”载2004年11月北京大学全国中青年刑法学者“刑法方法论“高级论坛会议文集该文后以“走向实质解释的刑法学”为题发表于《中国法学》2006年第5期A04-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnkinet
主题研讨 :刑法目的问题研究 刑法的目的与犯罪论的实质化 ——— “中国特色 ”罪刑法定原则的出罪机制 ＊ 刘艳红 内容提要:刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定 ,刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原 则赋予 。 《刑法》第 3条 “中国特色”的双向表述 ,使刑法目的 、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法 机能被混同和单一化为社会保护,并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失 。针对体现入罪机能的 我国罪刑法定原则,要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释 ,将刑法虽有明文 规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外 ,以建立 “有罪不一定罚 ”的出罪机制 ,从而实现 经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能, 并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命 。 关键词 :刑法目的 刑法任务 罪刑法定原则 实质的犯罪论 出罪机制 刘艳红 ,东南大学法学院教授。 最近几年,我国学界对犯罪论体系的研究达到了前所未有的热度,各种犯罪论体系纷纷出台。在这种 研究中,要求照搬或者模仿德日三阶层体系的观念尤为热烈。笔者向来反对犯罪论体系的全盘西化, 〔 1 〕并 认为对于缺乏相同法律文化背景的中国,移植德日犯罪论体系的做法只能造成 “橘生淮南则为橘,生于淮 北则为枳”的结局 。我更倾向于站在实用主义、现实主义的立场,对我国犯罪构成理论进行拓展和深化,反 对对现有“理论大厦 ”的摧毁或增补 。开放的犯罪构成理论就是因循这一思路而对我国犯罪论体系进行研 究的成果。实质的犯罪论同样是基于这一思路而对我国犯罪论体系加以深化研究的课题。 实质的犯罪论认为 ,对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容 ,应该从处罚必要性和合 理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为, 相应的,对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种角度进 行。作为来源于日本刑法学者前田雅英并被国内学者张明楷教授引入的一种刑法理论, 实质的犯罪论在 国内尚缺乏系统而深入的研究。笔者最初的研究,其重点在于对实质犯罪论以及实质刑法解释论———其 中主要是后者———在方法论上的合理性进行讨论。 〔 2 〕 这种探讨固然重要, 但它只是工具理性的分析,对 其实质合理性或者实质正当化根据,显然更需说明。笔者认为, 《刑法》第 3条所谓“中国特色”罪刑法定原 则缺乏正确的出罪机制,是导致笔者主张实质犯罪论的根本理由,也是实质犯罪论存在的正当化根据。换 言之 ,正是为了克服中国罪刑法定原则的缺陷,笔者才倡导实质犯罪论这一理论体系。 · 40· ＊ 〔 1 〕 〔 2 〕 本文为 2007年度国家社会科学基金项目“实质的犯罪论”(项目编号:07BFX056)的阶段性成果。 参见刘艳红:“晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区”, 载《法学》2001年第 10期。 参见刘艳红:“正义·路径与方法———刑法方法论的发端、发展与发达”, 载 2004年 11月北京大学全国中青年刑法学者“刑法方 法论”高级论坛会议文集, 该文后以“走向实质解释的刑法学”为题发表于《中国法学》2006年第 5期
刑法的目的与犯罪论的实质化一条文简读：我国刑法目的、任务与原则之分析任何法律都源于立法者的某种特定目的，我国刑事立法者的目的体现于《刑法》第1条，也就是“惩罚犯罪，保护人民”。一般而言，目的和任务是存在区别的，但我国刑法的目的和任务却是一致的。《刑法》第2条前半句意在表达“刑法的任务”是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”这实际是“惩罚犯罪”的另一种表述方式；该条后半句具体表述了要“惩罚”哪些“犯罪”、“保护人民”哪些具体利益。显然，第2条无非是第1条的同意反复或者具体化而已，可以说“刑法任务是刑法目的的展开”3】这种观点，以前及现在都是整个刑法学界的通说，各种版本的教科书都将刑法的目的与任务放在一起讨论，也是因为这个原因。刑法目的是刑法机能的基础，（4}刑法目的与任务是刑法机能的表现形式可以说我国《刑法第1、2条的规定也是刑法社会保护机能的立法体现。““惩罚犯罪，保护人民基本上是一种政治化的语言，如果将其翻译成法律语言，则应当是指“维护社会秩序，保护合法权益，这显然是刑法社会保护机能的体现。"[5)与这种社会保护机能相一致的是，《刑法》第3条罪刑法定原则同样体现了社会保护机能。而非这一法治国原则的本该具有的人权保障机能。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定甫经面世，受到的热烈赞誉和激烈批评恰成正比。目前学界有人赞成将《刑法》第3条前段称之为积极罪刑法定，后段称之为消极罪刑法定。赞赏第3条者认为，西方型刑法罪刑法定原则只片面强调了人权保障、司法权限制，我国刑法定原则克服了西方刑法的片面生，既注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权限制司法权。因此它是“罪刑法定原则的新发展，“具有相当的创造性”，“充分吸取了人类法制文明成果….体现了更为全面和科学的精神”，“体现并衬托了一部刑法典的光辉”云云。在肯定者看来，“对刑法典中罪刑法定原则的立法化无论作多么高的评价，都不过分”（6)肯定我国罪刑法定原则具有“全面性”的学者，实际上误解了源于西方的罪刑法定原则。罪刑法定原则作为起源于启蒙时代自由、民主、人权精神的法治原则，其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用，以保护弱小的个人，其根本机能是保障人权而不是保护社会。“现今状态的罪刑法定主义可以说是“应从裁判官的擅断（可以说是全能的国家来保护无力的个人，这是源生于启蒙时代的自由精神，”，“这种见解并非是新的见解，是大家所熟知的，已经是陈旧的。[7]对比中、西罪刑法定原则的含义，西方是“法无明文规定不为罪不为刑”中国为“法有明文规定即为罪即为刑，法无明文规定不为罪不为刑”。西方只强调“无法无罪无刑”，中国却先是强调“有法有罪有刑”而后才是“无法无罪无刑”其一，有无之间，相差万里。“无法无罪无刑”体现了入罪禁止机能，因此亦可称为出罪原则。它要求刑法对于犯罪与刑罚范围事先尽量加以明确的规定，以使公民了解自己自由的领域：它强调入罪从严，以确保公民权利免受法官的罪刑擅断，其根本目的在于限制国家刑罚权的滥用，体现对公民自由人权的保障。“有法有罪有刑体现了出罪禁止机能。因此亦可称为入罪原则。它要求刑法对手犯罪与刑罚范围事先尽量加以宽泛的规定，以使法官有定罪的根据；它强调有罪必罚和出罪从严，以确保公民的违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致空落，体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能。因此。“新刑法有一个突出的特点，这就是严密刑事法网，强化刑法的保护社会功能”（8）【3］高铭喧，马克昌主编：《刑法学（上编）》中国法制出版社1999年版。第13页。【4】参见逢锦温：《刑法机能研究》武汉大学法学院刑法专业2002年毕业论文，第21页，【5】周少华“罪刑法定与刑法机能之关系”《法学研究》2005年第3期。【6】参见薛瑞麟、杨书文：“论新刑法的基本原则"《政法论坛》1997年第5期何乘松主编：《刑法教科书》中国法制出版社2000年版。第63一67页：曲新久：《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社2000年版。第384页：蔡振亚：“论罪刑法定原则及其中国化精神”，《许昌师专学报》2001年第4期【7】【日】齐藤诚二：“刑法基本概念之周边”谢志鸿译，载许酒曼等：《法治国之刑事立法与司法》台湾许玉秀发行1999年版，第94页，【8】储槐植：“新刑法的社会保护功能”《法制日报》1997年5月24日第7版?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.http://www4inki.net
一 条文简读 :我国刑法目的 、任务与原则之分析 任何法律都源于立法者的某种特定目的,我国刑事立法者的目的体现于 《刑法 》第 1条,也就是 “惩罚 犯罪 ,保护人民”。一般而言,目的和任务是存在区别的,但我国刑法的目的和任务却是一致的。 《刑法》第 2条前半句意在表达“刑法的任务”是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”,这实际是“惩罚犯罪”的另一种表 述方式;该条后半句具体表述了要“惩罚”哪些“犯罪 ”、“保护人民”哪些具体利益。显然,第 2条无非是第 1条的同意反复或者具体化而已,可以说“刑法任务是刑法目的的展开”。 〔 3 〕 这种观点 ,以前及现在都是整 个刑法学界的通说,各种版本的教科书都将刑法的目的与任务放在一起讨论,也是因为这个原因。 刑法目的是刑法机能的基础 , 〔 4〕刑法目的与任务是刑法机能的表现形式, 可以说我国《刑法 》第 1、2 条的规定也是刑法社会保护机能的立法体现。 “`惩罚犯罪 ,保护人民 '基本上是一种政治化的语言, 如果 将其翻译成法律语言, 则应当是指 `维护社会秩序, 保护合法权益 ' , 这显然是刑法社会保护机能的体 现。” 〔 5〕与这种社会保护机能相一致的是, 《刑法》第 3条罪刑法定原则同样体现了社会保护机能,而非这 一法治国原则的本该具有的人权保障机能 。 “法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有 明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定甫经面世 ,受到的热烈赞誉和激烈批评恰成正比。目前 学界有人赞成将 《刑法》第 3条前段称之为积极罪刑法定,后段称之为消极罪刑法定。赞赏第 3条者认为, 西方刑法罪刑法定原则只片面强调了人权保障、司法权限制, 我国罪刑法定原则克服了西方刑法的片面 性,既注重保护社会,打击犯罪,又注意保障人权,限制司法权 。因此它是 “罪刑法定原则的新发展 ”, “具有 相当的创造性”, “充分吸取了人类法制文明成果 .体现了更为全面和科学的精神”, “体现并衬托了一部 刑法典的光辉”云云。在肯定者看来 , “对刑法典中罪刑法定原则的立法化无论作多么高的评价 ,都不过 分”。 〔 6〕 肯定我国罪刑法定原则具有“全面性 ”的学者, 实际上误解了源于西方的罪刑法定原则 。罪刑法定 原则作为起源于启蒙时代自由、民主 、人权精神的法治原则,其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用, 以 保护弱小的个人 ,其根本机能是保障人权而不是保护社会 。 “现今状态的罪刑法定主义可以说是 `应从 裁判官的擅断(可以说是全能的国家 )来保护无力的个人 ,这是源生于启蒙时代的自由精神' ” , “这种见 解并非是新的见解,是大家所熟知的 ,已经是陈旧的 。” 〔 7〕对比中 、西罪刑法定原则的含义 ,西方是 “法无 明文规定不为罪不为刑”, 中国为“法有明文规定即为罪即为刑 ,法无明文规定不为罪不为刑 ”。西方只 强调“无法无罪无刑” ,中国却先是强调“有法有罪有刑”, 而后才是 “无法无罪无刑 ”。 其一,有无之间,相差万里。 “无法无罪无刑”体现了入罪禁止机能,因此亦可称为出罪原则。它要求刑 法对于犯罪与刑罚范围事先尽量加以明确的规定,以使公民了解自己自由的领域;它强调入罪从严,以确保 公民权利免受法官的罪刑擅断,其根本目的在于限制国家刑罚权的滥用,体现对公民自由人权的保障。 “有 法有罪有刑”体现了出罪禁止机能,因此亦可称为入罪原则。它要求刑法对于犯罪与刑罚范围事先尽量加以 宽泛的规定,以使法官有定罪的根据;它强调有罪必罚和出罪从严,以确保公民的违法行为必然受到法律追 究,其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致空落,体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会 保护机能。因此, “新刑法有一个突出的特点,这就是严密刑事法网,强化刑法的保护社会功能”。 〔 8〕 · 41· 刑法的目的与犯罪论的实质化 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 高铭暄、马克昌主编:《刑法学(上编)》, 中国法制出版社 1999年版, 第 13页。 参见逄锦温:《刑法机能研究》, 武汉大学法学院刑法专业 2002年毕业论文, 第 21页。 周少华:“罪刑法定与刑法机能之关系”, 《法学研究》2005年第 3期。 参见薛瑞麟、杨书文:“论新刑法的基本原则” , 《政法论坛》1997年第 5期;何秉松主编:《刑法教科书》, 中国法制出版社 2000年 版, 第 63-67页;曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000年版, 第 384页;蔡振亚:“论罪刑法定原则及其中国 化精神” , 《许昌师专学报》2001年第 4期。 [ 日] 齐藤诚二:“刑法基本概念之周边” , 谢志鸿译, 载许迺曼等:《法治国之刑事立法与司法》, 台湾许玉秀发行 1999年版, 第 94页。 储槐植:“新刑法的社会保护功能”, 《法制日报》1997年 5月 24日第 7版
《环球法律评论》2008年第1期其二，至于“先无后有”还是“先有后无”亦差别极大。《刑法》第3条将积极罪刑法定规定在前消极罪刑法定规定在后。这不是简单的语序或者习惯问题，而是表明我国罪刑法定原则并非着重于人权保障机能的发挥而是致力于社会保护机能的实现。如果采用“先无后有的表述，那么，赞赏它的观点也许是可以接受的一一即它克服了西方罪刑法定原则片面性，在强调人权保障的同时还注重了社会保护一一毕竞，“先无”体现的是入罪禁止机能和人权保障，“后有”则是在强调限制国家刑罚权之后的、为了追求完美而作的表述。但是，“先有后无”的表述就大不相同，由于经典罪刑法定原则的表述是尾随“中国特色”的表述之后的，使后段表述更像是前段表述的狗尾续貂！给人的感觉是：在强调了罪刑法定原则社会保护机能的前提下，立法者终于想起还有人权保障之事，于是赶紧续上，似乎想以此表明与西方罪刑法定原则的接轨姿态。问题是，现代刑法理论普遍认为，“考虑到权利的自我扩张倾向的事实，我们必须将刑法的保障机能作为绝对原理看待”【9】这意味着消极的罪刑法定应该成为罪刑法定原则唯一的表述方式，或者退一步说，至少是优于社会保护机能，应该在积极罪刑法定之前。当我国刑事立法者选择将积极罪刑法定规定在前段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了：此时有无第3条后段实际已不重要，即使有消极罪刑法定原则，也更像是为了掩盖其“中国化”，明显带有“此地无银三百两”的欲盖弥彰之意味。“惩罚犯罪、保护人民的思想开宗明义地在《刑法》第1条和规定刑法基本原则的第3条至第5条中表现出来。...请看哪一个原则不是包含着惩罚犯罪、保护人民的思想？…只不过不同基本原则是从不同侧面体现这一思想而已。”1因此，“中国特色”罪刑法定原则是以刑法社会保护机能为首要价值取向，罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能则退居其后，仅为社会保护功能之附随二，利弊部析：功能使命的错位与人权保障机能的缺位刑法的天然属性当然是社会保护，然而，现代法治国家的刑法莫不强调人权保障的思想。易言之人权保障机能是刑法的重要机能，在当代，它甚至已经一跃而成为社会保护机能之上的首要机能。刑法的社会保护机能源于刑法惩罚性之本质，刑法的人权保障机能则源于罪刑法定原则。经典意义上的罪刑法定原则倡导法无明文规定不为罪不为刑，它使得何种行为构成犯罪以及犯罪应处何种刑罚都有了明确的标准，“有了这个标准之后，如果刑法没有规定要处罚的行为，国家就不能给予刑罚。因此对于人民而言，刑法的存在一方面固然是入罪的标准，但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书。i)因此，罪刑法定的最重要意义在于“使刑法能够具有法的确实安定性，并因为明确地规定国家刑罚权之范围，而足以保障人权，使刑法产生保障机能”。（12）自此，刑法在其社会保护机能之外，终于有了人权保障机能。刑法的社会保护机能意在保护社会上合法之人的权利，人权保障机能意在保护犯罪之人的权利，二者构筑起“既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章”意义上的刑法结合前述刑法目的与任务是刑法社会保护机能立法体现的论断，在由谁来承载刑法社会保护机能与人权保障机能的功能使命上，正确的分工应该是：社会保护机能由刑法目的与任务体现人权保障机能由罪刑法定原则赋子。我国刑法学界有观点认为，刑法社会保护与人权保障双重机能均应由刑法目的与任务之立法来赋子，并因此对《刑法》第1、2条只体现了刑法的社会保护机能而没有体现人权保障机能提出批评，认为这是人权保障机能未得到全面贯彻和充分重视的结果。13)我认为，这种观点源于对“社会保护机能由刑法目的与任务体现，人权保障机能由罪刑法定原则赋予”这一命题不了解。的【9】黎宏：《日本刑法精义》中国检察出版社2004年版第8页。【10】曹子丹：“惩罚犯罪、保护人民思想的突出体现”《政法论坛》1997年第2期。(11】黄荣坚：《基础刑法学（上）》台湾元照出版公司2004年版第11页。【12】郑逸哲："罪刑法定主义七十年”，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》台湾元照出版公司2001年版，第91页，【13】参见梁根林：““刀把子”“大宪章抑或天平”？《中外法学》2002年第3期。?A34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnkinet
其二,至于“先无后有 ”,还是 “先有后无”, 亦差别极大 。 《刑法 》第 3条将积极罪刑法定规定在前, 消极罪刑法定规定在后。这不是简单的语序或者习惯问题, 而是表明我国罪刑法定原则并非着重于人 权保障机能的发挥,而是致力于社会保护机能的实现。如果采用 “先无后有 ”的表述 ,那么, 赞赏它的观 点也许是可以接受的 ———即它克服了西方罪刑法定原则片面性 ,在强调人权保障的同时还注重了社会 保护———毕竟, “先无”体现的是入罪禁止机能和人权保障 , “后有”则是在强调限制国家刑罚权之后的、 为了追求完美而作的表述 。但是, “先有后无”的表述就大不相同 。由于经典罪刑法定原则的表述是尾 随 “中国特色 ”的表述之后的,使后段表述更像是前段表述的狗尾续貂! 给人的感觉是 :在强调了罪刑 法定原则社会保护机能的前提下,立法者终于想起还有人权保障之事 ,于是赶紧续上 ,似乎想以此表明 与西方罪刑法定原则的接轨姿态。问题是 ,现代刑法理论普遍认为, “考虑到权利的自我扩张倾向的事 实 ,我们必须将刑法的保障机能作为绝对原理看待 ”。 〔 9〕 这意味着消极的罪刑法定应该成为罪刑法定 原则唯一的表述方式 ,或者退一步说 ,至少是优于社会保护机能,应该在积极罪刑法定之前 。 当我国刑事立法者选择将积极罪刑法定规定在前段时,罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了 ;此时 有无第 3条后段实际已不重要 , 即使有消极罪刑法定原则 , 也更像是为了掩盖其 “中国化 ”, 明显带有 “此地无银三百两 ”的欲盖弥彰之意味 。 “惩罚犯罪、保护人民的思想开宗明义地在 《刑法 》第 1条和规 定刑法基本原则的第 3条至第 5条中表现出来 。 . .请看哪一个原则不是包含着惩罚犯罪 、保护人民 的思想 ? . .只不过不同基本原则是从不同侧面体现这一思想而已。” 〔10〕因此 , “中国特色 ”罪刑法定原 则是以刑法社会保护机能为首要价值取向 ,罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能则退居其后 ,仅为 社会保护功能之附随 。 二 利弊剖析:功能使命的错位与人权保障机能的缺位 刑法的天然属性当然是社会保护 ,然而,现代法治国家的刑法莫不强调人权保障的思想。易言之, 人权保障机能是刑法的重要机能 ,在当代 ,它甚至已经一跃而成为社会保护机能之上的首要机能。刑法 的社会保护机能源于刑法惩罚性之本质, 刑法的人权保障机能则源于罪刑法定原则 。经典意义上的罪 刑法定原则倡导法无明文规定不为罪不为刑, 它使得何种行为构成犯罪以及犯罪应处何种刑罚都有了 明确的标准 , “有了这个标准之后,如果刑法没有规定要处罚的行为 ,国家就不能给予刑罚 。因此对于人 民而言 ,刑法的存在一方面固然是入罪的标准, 但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书 。” 〔11〕 因此, 罪刑法定的最重要意义在于“使刑法能够具有法的确实安定性 ,并因为明确地规定国家刑罚权之 范围, 而足以保障人权 ,使刑法产生保障机能” 。 〔12〕 自此 ,刑法在其社会保护机能之外, 终于有了人权保 障机能 。刑法的社会保护机能意在保护社会上合法之人的权利 ,人权保障机能意在保护犯罪之人的权 利 ,二者构筑起“既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章”意义上的刑法。 结合前述刑法目的与任务是刑法社会保护机能立法体现的论断, 在由谁来承载刑法社会保护机能 与人权保障机能的功能使命上 ,正确的分工应该是 :社会保护机能由刑法目的与任务体现, 人权保障机 能由罪刑法定原则赋予。我国刑法学界有观点认为 ,刑法社会保护与人权保障双重机能均应由刑法目 的与任务之立法来赋予,并因此对《刑法》第 1、2条只体现了刑法的社会保护机能而没有体现人权保障 机能提出批评,认为这是人权保障机能未得到全面贯彻和充分重视的结果。 〔13〕 我认为, 这种观点源于 对 “社会保护机能由刑法目的与任务体现 ,人权保障机能由罪刑法定原则赋予 ”这一命题不了解 。的 · 42· 《环球法律评论》 2008年第 1期 〔 9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 黎宏:《日本刑法精义》, 中国检察出版社 2004年版, 第 8页。 曹子丹:“惩罚犯罪、保护人民思想的突出体现” , 《政法论坛》 1997年第 2期。 黄荣坚:《基础刑法学(上)》, 台湾元照出版公司 2004年版, 第 11页。 郑逸哲:“罪刑法定主义七十年” , 载林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》, 台湾元照出版公司 2001年版, 第 91 页。 参见梁根林:“ `刀把子' 、`大宪章'抑或`天平' ?”, 《中外法学》2002年第 3期
刑法的目的与犯罪论的实质化确，《刑法》第1、2条只追求社会保护，不强调人权保障，是否存在价值取向上的问题？回答是否定的。“刑法是规定犯罪和刑罚的法律，刑罚是刑法最本质的构成要素。自古至今，刑罚的目的无非在于惩罚和预防犯罪，这使得刑法天然地就具有一种保护社会的机能，国家制定刑法的自的就是要通过刑罚这一手段实现对社会的保护。”14)我国刑法目的与任务符合刑法天然具有的社会保护机能，通过《刑法》第1、2条两个基础性条文将社会保护机能含于其中，这正是顺应刑法惩罚特性之举，它们宣扬刑法的社会保护机能，无非是彰显了刑法的本能特性而已。人权保障机能则并非刑法天生具有的机能，而是随着民主法治的进化由罪刑法定原则所赋予，它自然不应该也不需要由刑法的目的和任务来体现，而应通过罪刑法定原则的立法化来体现。此所谓“凯撒的归凯撤，神的归神”我国刑事立法恰恰混淆了《刑法》第1、2条与第3条各自的功能使命，“中国特色”双向表述的罪刑法定原则使得本该由刑法目的与任务承载的社会保护机能又通过罪刑法定原则进一步强化；本该由罪刑法定原则体现的人权保障机能却似有还无。第3条积极罪刑法定在前、消极罪刑法定在后的立法方式，表明我国刑事立法者追求的就是将“惩罚犯罪，保护人民”的刑法任务，将刑法具有的社会保护机能强加于或者说移植于罪刑法定原则。通过立法的方式。将社会保护机能、出罪禁止机能统一于刑法的目的、任务和原则三者之上！这种做法充分实现了立法意志的统一，实现了刑法体系的首尾一致，逻辑上似乎很完整。然而，也恰恰由于第3条的立法方式，使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的功能被混同。前者所应承载的社会保护机能与后者所应承载的人权保障机能被租暴地统一“惩罚犯罪、保护人民”的政治、法律诉求之下！总之，我国刑法目的、任务与罪刑法定原则各自本所应承载的功能发生错位，本该区分的却加以统一，本该突出的却予以淡化，各自的地位、特色与作用被抹杀，此乃刑事立法上的重大失误，直接后果是刑法人权保障机能的缺位。“中国特色”罪刑法定原则不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的，不是以保障个人自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标。它只是复制了经典罪刑法定原则的语词，而并未传承罪刑法定原则的精神理念。它违背了以人权保障为价值取向的法治原则的实质内涵，非但徒有其表，甚至篡改了罪刑法定原则的真义，使罪刑法定原则由出罪原则蜕变为了入罪原则，由法治国家的民主法治原则蜕变为福利国家的社会防卫原则。正因如此，批判者指出，所谓的“中国特色”“使得本该大放光芒的罪刑法定原则籍然失色”，因为“如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权。文催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就是被二马分户了。.所谓的“罪刑法定原则的积极侧面完全是杜撰的蛇足。所以尽管我们可以怀无比庄严的心情有力地朗读这一原则….但总觉得有面朝着我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音，而是权力的声音。[15]正是因为立法者将社会保护机能附加在罪刑法定原则之上，止是因为“中国特色”罪刑法定原则体现了重打击犯罪轻人权保障的价值取向，最终导致罪刑法定原则在我国刑事立法中被扭曲和异化。本该由罪刑法定原则衍生至整部刑法的人权保障机能因《刑法》第3条的规定而发生了断裂，并注定了我国刑法人权保障机能的先天缺失，使我国刑法只能成为善良人的大宪章而无法成为犯罪人的大宪章。刑法的社会保护与人权保障机能的对立与统一、冲突与选择，决定了刑法机能模式的动态平衡发展过程，失却人权保障机能，非但刑法机能模式的博奔关系难以形成，而且直接影响到刑法社会保护机能本身的功效发挥。其最终受损者，不但是弱小的个人，更有社会共同体一一包括以维持稳定社会秩序为目标的立法者，真是“害莫大為”！三问题解决：坚持“释法中心主义”实现犯罪论的实质化如何面对法》第3条的立法失误？一种流行的观点认为应该删除前半段的规定。然而，身为法学理论【14】周少华："罪型刑法定与刑法机能之关系”，《法学研究》2005年第3期。【15】武玉虹、徐建峰：“应然的论说与实然的评说一一对新刑法罪刑法定原则中国特色透析与质疑”，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第3期。?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved. http://www43nki.net
确 , 《刑法》第 1、2条只追求社会保护 , 不强调人权保障 ,是否存在价值取向上的问题? 回答是否定的。 “刑法是规定犯罪和刑罚的法律 ,刑罚是刑法最本质的构成要素。自古至今 ,刑罚的目的无非在于惩罚 和预防犯罪 ,这使得刑法天然地就具有一种保护社会的机能, 国家制定刑法的目的就是要通过刑罚这一 手段实现对社会的保护。” 〔14〕我国刑法目的与任务符合刑法天然具有的社会保护机能, 通过 《刑法 》第 1、2条两个基础性条文将社会保护机能含于其中, 这正是顺应刑法惩罚特性之举 ,它们宣扬刑法的社会 保护机能,无非是彰显了刑法的本能特性而已 。人权保障机能则并非刑法天生具有的机能 ,而是随着民 主法治的进化由罪刑法定原则所赋予 ,它自然不应该也不需要由刑法的目的和任务来体现 ,而应通过罪 刑法定原则的立法化来体现。此所谓 “凯撒的归凯撒,神的归神”。 我国刑事立法恰恰混淆了 《刑法 》第 1、2条与第 3条各自的功能使命 , “中国特色”双向表述的罪刑 法定原则使得本该由刑法目的与任务承载的社会保护机能又通过罪刑法定原则进一步强化 ;本该由罪 刑法定原则体现的人权保障机能却似有还无。第 3条积极罪刑法定在前 、消极罪刑法定在后的立法方 式 ,表明我国刑事立法者追求的就是将“惩罚犯罪, 保护人民”的刑法任务 ,将刑法具有的社会保护机能 强加于或者说移植于罪刑法定原则。通过立法的方式,将社会保护机能 、出罪禁止机能统一于刑法的目 的 、任务和原则三者之上! 这种做法充分实现了立法意志的统一, 实现了刑法体系的首尾一致 ,逻辑上 似乎很完整 。然而,也恰恰由于第 3条的立法方式, 使刑法目的 、任务与罪刑法定原则各自应承载的功 能被混同。前者所应承载的社会保护机能与后者所应承载的人权保障机能被粗暴地统一于“惩罚犯罪、 保护人民”的政治 、法律诉求之下! 总之, 我国刑法目的 、任务与罪刑法定原则各自本所应承载的功能发 生错位 ,本该区分的却加以统一 ,本该突出的却予以淡化 ,各自的地位 、特色与作用被抹杀, 此乃刑事立 法上的重大失误 ,直接后果是刑法人权保障机能的缺位 。 “中国特色”罪刑法定原则不是以限制而是以确保国家刑罚权的行使为主要目的, 不是以保障个人 自由而是以惩罚犯罪保护社会为最高目标 。它只是复制了经典罪刑法定原则的语词 ,而并未传承罪刑 法定原则的精神理念 。它违背了以人权保障为价值取向的法治原则的实质内涵 ,非但徒有其表,甚至篡 改了罪刑法定原则的真义, 使罪刑法定原则由出罪原则蜕变为了入罪原则, 由法治国家的民主法治原则 蜕变为福利国家的社会防卫原则。正因如此 ,批判者指出 ,所谓的 “中国特色 ”, “使得本该大放光芒的 罪刑法定原则黯然失色”, 因为 “如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权, 又催促其积极扩张刑罚权 以惩罚犯罪 ,那么罪刑法定原则实际上就是被二马分尸了 。 . .所谓的 `罪刑法定原则的积极侧面' 完 全是杜撰的蛇足 。所以,尽管我们可以怀着无比庄严的心情铿锵有力地朗读这一原则. .但总觉得有 面朝着我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音, 而是权力的声音 。” 〔15〕 正是因为立法者将社会保护机能附加在罪刑法定原则之上, 正是因为“中国特色”罪刑法定原则体 现了重打击犯罪轻人权保障的价值取向, 最终导致罪刑法定原则在我国刑事立法中被扭曲和异化。本 该由罪刑法定原则衍生至整部刑法的人权保障机能, 因《刑法》第 3条的规定而发生了断裂 ,并注定了 我国刑法人权保障机能的先天缺失, 使我国刑法只能成为善良人的大宪章而无法成为犯罪人的大宪章。 刑法的社会保护与人权保障机能的对立与统一 、冲突与选择, 决定了刑法机能模式的动态平衡发展过 程 ,失却人权保障机能 ,非但刑法机能模式的博弈关系难以形成 ,而且直接影响到刑法社会保护机能本 身的功效发挥。其最终受损者, 不但是弱小的个人 ,更有社会共同体———包括以维持稳定社会秩序为目 标的立法者 ,真是 “害莫大焉”! 三 问题解决 :坚持 “释法中心主义 ”实现犯罪论的实质化 如何面对《刑法》第 3条的立法失误? 一种流行的观点认为应该删除前半段的规定。然而,身为法学理论 · 43· 刑法的目的与犯罪论的实质化 〔14〕 〔15〕 周少华:“罪刑法定与刑法机能之关系” , 《法学研究》2005年第 3期。 武玉虹、徐建峰:“应然的论说与实然的评说———对新刑法罪刑法定原则`中国特色' 透析与质疑” , 载《浙江省政法管理干部 学院学报》2001年第 3期
《环球法律评论》2008年第1期工作者，如课不去研究“如何根据现有的法律解决案件，却站在立法中心主义的立场想着怎样去完善规范性的法律自觉不自觉地将自已置身于立法者的角色·..不断地呼吁对成文法进行所谓的及时废、立、改，这显然属于违背法学研究职业思维的“释法立场的错位”（16）而针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷，从刑法理论上作出必要合理的反应。以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现。才是正确的因应之道。罪刑法定原则的本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权“法无明文规定不为罪不为刑”是对禁止入罪的人权保障机能的完整体现。此时，强调从形式上理解刑法构成要件有利于充分发挥罪刑法定人权保障的理念，因为形式的解释强调从抽象的一般意义上理解构成要件，强调对犯罪成立与否的判断远离价值的成分，从而避免法官个人的喜怒好恶左右定罪量刑，避免将具有严重危害社会但刑法没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理，以确保公民的自由人权。总之，经典罪刑法定原则强调认真对待法律规则，强调犯罪论的形式化，有利手最大限度地实现刑法的人权保障机能我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能。反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。总之，是“依法”治国、“依法”定罪的法律工具主义独尊姿态。面对“本王化“或者“中国化”了的罪刑法定原则，刑事司法者及理论工作者如果仍然意欲实现罪刑法定原则人权保障机能，就不能遵循形式的犯罪论和刑法解释论，不能单纯坚持“司法克制主义”面对具有出罪禁止机能的我国罪刑法定原则，必须允许法官针对个案进行价值判断，采取实质的犯罪论以实现罪刑法定原则的出罪正当化机能。“积极的罪刑法定原则造成了罪刑法定原则在刑事法治中的功能缺陷”它剥夺了“法官的不定罪权”“法官对行为进行价值判断的权利被剥夺司法权对立法权的限制将失去依托。实现个别公正、保护具体权利的梦想也将成为泡影对刑事法治必将构成毁灭性的重创。x17)为此，针对我国“法有明文规定即为罪即为刑”的罪刑法定，显然应该追问：果真是刑法有规定就必须处罚吗？法定的罪与刑在实质上是否合理？个别的、具体的正义是否必须让位于抽象的、一般的正义？形式的正义是否会掩盖实质上的非正义？对这些问题的回答，要求我们透过“法律明文规定为犯罪行为”的形式背后，致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释，对法虽有明文规定但规定不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能。西哲早已提醒人们，“并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求”(18】形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性。是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。因此，为了避免出现“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行“的非法治结果，建立“有罪不一定罚”的出罪机制，在行为成立犯罪与否的判断过程中，“司法能动主义”的价值衡量应该是允许的。不能因为《刑法》第3条的前段规定就“简单地认为，“只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科处任何刑罚。根据犯罪的内容，是否有必要用刑罚进行处罚（处罚的必要性和合理性）而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡犯罪上刑罚的均衡）亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。19)简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。以如何认定“非法吸收公众存款罪”为例有观点认为，“不管采取什么名义吸收公众资金，只要是还本付息，未经批准的，就可以认定为非法吸收公众存款”。这种观点将还本付息等同于存款，忽略存款作为银行业务的属性，从而扩大了本罪的适用范围，将一些民间借贷、公司发行债券等行为都作为本罪处理。事实上，本罪立法目的是为了禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”，本罪行为的认定不应局限于还本付息这一形式特【16】陈金钊：“法官释法的意识形态”载张士宝主编《法学家茶座》第14辑山东人民出版社2007年版第15一16页。【17】沈琪“刑事法治视野中的罪刑法定原则一一对我国刑法第3条的反思”，《刑事法学》200B年第3期。【18】【美】道格拉斯胡萨克：《刑法哲学》谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。【19】【日】野村秘《刑法总论》全理其译，法律出版社2001年版第46页。?A4-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnkinet
工作者,如果不去研究“如何根据现有的法律解决案件,却站在立法中心主义的立场,想着怎样去完善规范性 的法律,自觉不自觉地将自己置身于立法者的角色.不断地呼吁对成文法进行所谓的及时废、立、改”,这显 然属于违背法学研究职业思维的“释法立场的错位”。 〔16〕 而针对“中国特色”罪刑法定原则的缺陷,从刑法理 论上作出必要合理的反应,以推进刑事司法过程中人权保障机能之实现,才是正确的因应之道。 罪刑法定原则的本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权, “法无明文规定不为罪不为刑 ” 是对禁止入罪的人权保障机能的完整体现 。此时, 强调从形式上理解刑法构成要件有利于充分发挥罪 刑法定人权保障的理念,因为形式的解释强调从抽象的一般意义上理解构成要件 ,强调对犯罪成立与否 的判断远离价值的成分,从而避免法官个人的喜怒好恶左右定罪量刑, 避免将具有严重危害社会但刑法 没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理 ,以确保公民的自由人权 。总之, 经典罪刑法定原则强调认真 对待法律规则,强调犯罪论的形式化 ,有利于最大限度地实现刑法的人权保障机能。 我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义,不但失却了人权保障机能,反而添加了禁止出罪的社会 保护机能。其背后,深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护,而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位 与权力本位的思想,而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。总之,是“依法”治国、“依法”定罪的法律工 具主义独尊姿态。面对“本土化”或者 “中国化”了的罪刑法定原则,刑事司法者及理论工作者如果仍然意欲 实现罪刑法定原则人权保障机能,就不能遵循形式的犯罪论和刑法解释论,不能单纯坚持“司法克制主义”。 面对具有出罪禁止机能的我国罪刑法定原则,必须允许法官针对个案进行价值判断,采取实质的犯罪论,以实 现罪刑法定原则的出罪正当化机能。 “积极的罪刑法定原则造成了罪刑法定原则在刑事法治中的功能缺陷”, 它剥夺了“法官的不定罪权”, “法官对行为进行价值判断的权利被剥夺,司法权对立法权的限制将失去依托, 实现个别公正、保护具体权利的梦想也将成为泡影,对刑事法治必将构成毁灭性的重创。” 〔17〕 为此,针对我国“法有明文规定即为罪即为刑”的罪刑法定 ,显然应该追问:果真是刑法有规定就必 须处罚吗? 法定的罪与刑在实质上是否合理? 个别的、具体的正义是否必须让位于抽象的 、一般的正 义 ? 形式的正义是否会掩盖实质上的非正义? 对这些问题的回答 ,要求我们透过 “法律明文规定为犯罪 行为”的形式背后 ,致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释 ,对法虽有明文规定但规定不尽合理 的构成要件 ,通过实质的刑法解释限制其适用 ,从而实现刑法处罚范围的合理化, 将不该处罚的行为排 除在刑法圈之外 ,充分实现罪刑法定的人权保障机能。西哲早已提醒人们, “并不是所有以法律为依据 的处罚都符合合法性原则的要求 ”。 〔18〕 形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性, 是否 处罚了实质上不该处罚的行为 ,是检验其实质上是否合法的关键 。因此, 为了避免出现 “使人民看到惩 罚 ,但是却看不到罪行 ”的非法治结果, 建立 “有罪不一定罚”的出罪机制 ,在行为成立犯罪与否的判断 过程中 , “司法能动主义”的价值衡量应该是允许的 。不能因为 《刑法》第 3 条的前段规定就 “简单地认 为 , `只要有法律的规定, 对什么样的行为都可以科以刑罚 ,而且可以科处任何刑罚 ' 。根据犯罪的内 容 ,是否有必要用刑罚进行处罚 (处罚的必要性和合理性 ),而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他 犯罪相平衡 (犯罪上刑罚的均衡 ),亦即从实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。” 〔19〕 简言之 ,应该建立以形式的 、定型的犯罪论体系为前提,以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。 对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。以如何认定 “非法吸收公众存款罪”为例, 有观点认为 , “不管采取什么名义吸收公众资金 ,只要是还本付息 ,未经批准的, 就可以认定为非法吸收 公众存款”。这种观点将还本付息等同于存款 ,忽略存款作为银行业务的属性, 从而扩大了本罪的适用 范围, 将一些民间借贷 、公司发行债券等行为都作为本罪处理。事实上 , 本罪立法目的是为了禁止和打 击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众 “存款” , 本罪行为的认定不应局限于还本付息这一形式特 · 44· 《环球法律评论》 2008年第 1期 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 陈金钊:“法官释法的意识形态”,载张士宝主编:《法学家茶座》第 14辑, 山东人民出版社 2007年版, 第 15-16页。 沈琪:“刑事法治视野中的罪刑法定原则———对我国刑法第 3条的反思” , 《刑事法学》2003年第 3期。 [ 美] 道格拉斯· 胡萨克:《刑法哲学》, 谢望原等译, 中国人民公安大学出版社 2004年版, 第 12页。 [ 日] 野村稔:《刑法总论》, 全理其译, 法律出版社 2001年版, 第 46页