2004年04月现代法学Vol.26, No.2第26卷第2期Modern Law ScienceApr..2004文章编号：1001—2397(2004)02—0003—09“理论思考我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善一《刑法》第8条的法理解释陈忠林（西南政法大学，重庆400031）摘要：“保护原则”是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准，分别源于19世纪德国的“国家保护主义”，在现代国际法中是国家自卫权的体现：在国家管辖权意义上，既不能将港、澳、台地区居民视为“外国人”，也不能将港、澳台地区税为我国“领域外”：根据世界绝大多数国家的刑事立法例.我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力度还有大力加强的空间。关键词：保护原则：适用范国：立法完善中图分类号：DF61文献标识码：A我国《型刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共原则”或“国民保护主义”。从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家FMadovani的考证，要求适用用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则。为了本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国正确地理解该原则的适用范围，有效地发挥我国刑法家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，本的安全和尊严而提出来的；而要求适用被害人所属国文拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”，则源于中理探讨。世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国.0一、概说在近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国1.概念、渊源、根据刑法中“保护原则”中的原则”，实质上是指一种家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力。决定国家行使刑事管辖权范围的标准（criterio）。这如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪单的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也护。因此，这里所谓的“保护原则”，是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑不属于其属人权威的支配，而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律”但是，法域外适用范围的标准。该原则的具体内容为：不论“现在，只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人犯罪发生在哪国领域。也不论犯罪人是哪国人，只要在外国所作犯罪行为的权利”。即使那些传统上对犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益，都应该适用刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中，该原则普通法系国家（如英国）也开始对外国人在外国领域亦称“（国家或被害人）保护主义”、“消极的属人原内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权.分则”、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益刑法中保护原则的合理性，有国家刑事政策和国的立场而适用本国刑法的，称国家保护原则”或“国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察家保护主义”；基于保护本国公民利益的立场而适用采取保护原则作为国家决定自已行使刑事管辖权范本国刑法的，则称为“消极的属人原则”、“被害人属人围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度收稿日期：2004-03—01来考虑，保护原则的合法性根据在于：当本国和本国作者简介：陈忠林（1951一）重庆人西南政法大学教授意大利公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯法学博士，博士生导师，主要从事刑法学研究。?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.Ret
文章编号 :1001 -2397(2004)02 -0003 -09 ·理论思考· 我国刑法中保护原则的理解 、适用与立法完善 ———《刑法》第 8 条的法理解释 陈忠林 (西南政法大学 ,重庆 400031) 收稿日期:2004-03-01 作者简介:陈忠林(1951-), 重庆人, 西南政法大学教授, 意大利 法学博士, 博士生导师, 主要从事刑法学研究。 摘 要:“ 保护原则” 是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准, 分别源于 19 世纪德国的“ 国家保护主义” , 在现代 国际法中是国家自卫权的体现;在国家管辖权意义上, 既不能将港、澳、台地区居民视为“ 外国人” , 也不能将港、澳、 台地区视为我国“ 领域外” ;根据世界绝大多数国家的刑事立法例, 我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益 的保护力度还有大力加强的空间。 关键词:保护原则;适用范围;立法完善 中图分类号:DF 61 文献标识码:A 我国《刑法》第 8 条规定 :“外国人在中华人民共 和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪 ,而 按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的 ,可以适 用本法 , 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外” 。 此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则 。为了 正确地理解该原则的适用范围 ,有效地发挥我国刑法 在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用 ,本 文拟对该原则的理解 、适用与立法完善进行相应的法 理探讨 。 一 、概说 1 .概念 、渊源 、根据 刑法中“保护原则”中的“原则” , 实质上是指一种 决定国家行使刑事管辖权范围的标准(criterio)。这 里的“保护” , 是指国家对本国和本国公民利益的保 护 。因此 ,这里所谓的“保护原则” , 是指国家根据保 护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑 法域外适用范围的标准 。该原则的具体内容为 :不论 犯罪发生在哪国领域 , 也不论犯罪人是哪国人 ,只要 犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益 , 都应该适用 本国刑法进行处罚 。在国际法和刑法理论中 ,该原则 亦称“(国家或被害人)保护主义” 、“消极 的属人原 则” 、自卫原则或安全原则 。其中基于保护本国利益 的立场而适用本国刑法的 ,称“国家保护原则”或“国 家保护主义” ;基于保护本国公民利益的立场而适用 本国刑法的 ,则称为“消极的属人原则” 、“被害人属人 原则”或“国民保护主义” 。 从历史渊源的角度考察 ,保护原则中保护国家利 益和公民利益的内容有分别不同的起源 。根据意大 利当代著名刑法学家 F Madovani 的考证 , 要求适用 本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国 家保护原则” ,是德国刑法学家在 19 世纪为维护本国 的安全和尊严而提出来的 ;而要求适用被害人所属国 的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则” ,则源于中 世纪的意大利 ,源于当时盛行领事法庭并采用混合管 辖制的意大利南方诸国 。 〔1〕 在近代国际法学界 ,曾有相当权威的论者否认国 家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力 。 如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为 ,当外国 人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪 时 ,“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配 ,也 不属于其属人权威的支配 ,而一国国家只能要求永久 或一时地在领土内的外国人遵守它的法律” 。 〔2〕但是 , “现在 ,只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人 在外国所作犯罪行为的权利” 。 〔3〕即使那些传统上对 刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家 ,特别是 普通法系国家(如英国),也开始对外国人在外国领域 内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权 。 〔4〕 刑法中保护原则的合理性 ,有国家刑事政策和国 际法两个方面的根据 。从国内刑事政策的角度考察 , 采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范 围标准 ,一国就能有效地保护本国国家和公民利益免 受外国人在外国领域实施的侵害 。从国际法的角度 来考虑 ,保护原则的合法性根据在于 :当本国和本国 公民的利益没有为其它国家的法律所保护时 ,对侵犯 3 2004 年04 月 第 26 卷第2 期 现 代 法 学 Modern Law S cience Vol.26 , No .2 Apr ., 2004
现代法学本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家国刑法，此即所谓的“双重犯罪原则”，也是各国在采进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”是，各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖围时，一般都是针对普通犯罪，特别是针对一般公民领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体的犯罪而言。对于一些涉及本国根本利益的犯罪，如现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增危害国家安全（如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋强，该原则的基础也开始有了保护数个国家基至全体分裂本国领土、发动针对本国的侵略战争等罪）、破坏国家共同利益的内容（如保护代表一国特定利益的国国家基本经济制度（如伪造本国货币、有价证卷、银行家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护），发挥着票据等罪）、危害国家信誉与基本行政职能（伪造本国加强国际协作的作用。公文、印章等罪）的犯罪，许多国家都不用“双重犯罪2.当代刑法对保护原则的限制原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制，而是采取尽管在目前的国际法规范中，没有任何禁止对侵无条件适用本国刑法的作法犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领定。但是，由于保护原则以在外国领域内犯罪的外域犯罪的外国人，但是，在一般情况下一国司法机关国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的工作。行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对要对犯罪人适用本国刑法，通常都只有犯罪人身在本它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。国才有可能。从考虑实践可行性和必要性的角度考在极端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原察，即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪，各则”和国家主权平等原则.?适用保护原则来保护国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生地国之间的关而往往是以一定的法定刑为标准，只对到达一定严重系。除此之外，一国无权到他国去行使刑事管辖权的程度的犯罪适用本国刑法。如《意大利刑法典》第10实际，也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障条第1款规定：在一般情况下“外国人在外国领域实碍。因此，世界各国在采用这一原则决定自己行使刑施侵害意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律事管辖权的范围时，往往是将其作为属地原则的补对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒充，根据自己情况对其适用范围作了不同的限制。与刑的”，才适用意大利刑法，刑法中的“属人原则”一样，世界各国对保护原则的限3.世界各国刑事立法中保护原则的立法模式制主要也表现在罪和刑两个方面。世界各国刑法典关于保护管辖原则的规定，主要就罪的角度而言，对保护原则的最主要限制是有三种形式：“双重犯罪原则”。尽管在现代刑法中，保护原则已经（1）在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公开始具有国际协作的含义，8但是在当代国际的背景民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定。例如中，国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前《瑞士联邦刑法》第4条规定的是“外国人”③在瑞士提和基础，任何国家在采取保护原则来确定自已刑事领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪，适用瑞士刑法；第管辖权范围时，仍然不可能不以保护本国国家和公民5条规定的是“外国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪，的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立适用瑞士刑法。的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则（2）与刑法的属人原则混合规定在一个条文中。一国行使主权必须以尊重他国的主权，尊重他国公民例如，日本《刑法》第2条规定，“本法适用于日本国外的合法权利为前提。同理，各国在采用保护原则来防犯下列各罪的一切人”。这里的“一切人”，既可以是止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时，也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑事管①1927年国际常设法院在审理法国轮船“荷花号撞沉土耳辖权的范围而言，尊重他国主权和他国公民的合法权其籍船”波慈一库特号”一案中也认为“国际法并没有任何规则禁止利，首先就应该表现为尊重他国，特别是犯罪地国的国家就在其领土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权”。（奥本海国法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地际法.第一卷第一分册【英詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法.北京：中国大百科全书出版社，1995.333.）国刑法没有规定为犯罪的行为，不论对犯罪地国的主②如德国刑法典第5条、法国刑法典第113一9条、瑞士联邦权或行为人的合法权利，都很难说是一种尊重。所刑法典第4条、意大利刑法典第7条、日本刑法典第2条。以，各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围?这里的外国人，在《瑞士联邦刑法典》（官方意大利文版）时，一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提第4条和第5条中本是任何人（chiunqie）"，但考虑到该法典第6条之一。对本国人在外国实施的重罪与轻罪作了专门的规定。故这里将使用对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本了“外国人”这一用语，A 994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法 ,就是国家 进行自我防卫必不可少的手段 , “行为人因攻击行为 构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系” 。 〔5〕 在这个意义上讲 ,保护原则可以说是国家在刑事管辖 领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体 现 。但是 ,随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增 强 ,该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体 国家共同利益的内容(如保护代表一国特定利益的国 家代表 ,同样是对整个国际社会秩序的保护),发挥着 加强国际协作的作用 。 〔6〕 2 .当代刑法对保护原则的限制 尽管在目前的国际法规范中 ,没有任何禁止对侵 犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规 定 。 ①但是 ,由于保护原则以在外国领域内犯罪的外 国人为适用本国刑法的对象 , 而“对外国人在外国的 行为行使刑事管辖权的任何主张 ,都有侵犯该外国对 它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险 。 在极端的情况下 , 管辖权的主张可能侵害“不干涉原 则”和“国家主权平等原则” 。 〔7〕适用保护原则来保护 本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被 害人所属国与犯罪人所属国 、犯罪发生地国之间的关 系 。除此之外 ,一国无权到他国去行使刑事管辖权的 实际 , 也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障 碍 。因此 ,世界各国在采用这一原则决定自己行使刑 事管辖权的范围时 , 往往是将其作为属地原则的补 充 ,根据自己情况对其适用范围作了不同的限制 。与 刑法中的“属人原则”一样 ,世界各国对保护原则的限 制主要也表现在罪和刑两个方面 。 就罪的角度而言 , 对保护原则的最主要限制是 “双重犯罪原则” 。尽管在现代刑法中 ,保护原则已经 开始具有国际协作的含义 , 〔8〕但是在当代国际的背景 中 ,国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前 提和基础 ,任何国家在采取保护原则来确定自己刑事 管辖权范围时 ,仍然不可能不以保护本国国家和公民 的利益为其最主要的立足点 。 根据现代国际法确立 的国家主权独立 、平等和尊重基本人权等基本原则 , 一国行使主权必须以尊重他国的主权 ,尊重他国公民 的合法权利为前提 。同理 ,各国在采用保护原则来防 止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时 , 也必须注意 尊重他国的主权和他国公民的合法权益 。就刑事管 辖权的范围而言 ,尊重他国主权和他国公民的合法权 利 ,首先就应该表现为尊重他国 ,特别是犯罪地国的 法律规定 。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地 国刑法没有规定为犯罪的行为 ,不论对犯罪地国的主 权或行为人的合法权利 , 都很难说是一种尊重 。 所 以 ,各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围 时 ,一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提 之一 。 对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本 国刑法 ,此即所谓的“双重犯罪原则” , 也是各国在采 用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制 。但 是 ,各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范 围时 ,一般都是针对普通犯罪 , 特别是针对一般公民 的犯罪而言 。 对于一些涉及本国根本利益的犯罪 ,如 危害国家安全(如企图颠覆本国政治法律制度 、阴谋 分裂本国领土 、发动针对本国的侵略战争等罪)、破坏 国家基本经济制度(如伪造本国货币 、有价证卷 、银行 票据等罪)、危害国家信誉与基本行政职能(伪造本国 公文 、印章等罪)的犯罪 ,许多国家都不用“双重犯罪 原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制 , 而是采取 无条件适用本国刑法的作法 。 ② 根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领 域犯罪的外国人 , 但是 , 在一般情况下一国司法机关 根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的工作 。 要对犯罪人适用本国刑法 ,通常都只有犯罪人身在本 国才有可能 。从考虑实践可行性和必要性的角度考 察 ,即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪 , 各 国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民 利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法 , 而往往是以一定的法定刑为标准 ,只对到达一定严重 程度的犯罪适用本国刑法 。如《意大利刑法典》第 10 条第 1 款规定 :在一般情况下“外国人在外国领域实 施侵害意大利国家或者公民的犯罪 ,并且意大利法律 对之规定适用无期徒刑或者最低不少于 1 年有期徒 刑的” ,才适用意大利刑法 。 3 .世界各国刑事立法中保护原则的立法模式 世界各国刑法典关于保护管辖原则的规定 , 主要 有三种形式 : (1)在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公 民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定 。例如 《瑞士联邦刑法》第 4 条规定的是“外国人” ③ 在瑞士 领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪 , 适用瑞士刑法 ;第 5 条规定的是“外国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪 , 适用瑞士刑法 。 (2)与刑法的属人原则混合规定在一个条文中 。 例如 ,日本《刑法》第 2 条规定 ,“本法适用于日本国外 犯下列各罪的一切人” 。这里的“一切人” , 既可以是 4 ① ② ③ 这里的“外国人” , 在《瑞士联邦刑法典》(官方意大利文版) 第4 条和第 5 条中本是“任何人(chiunque)” , 但考虑到该法典第 6 条 对本国人在外国实施的重罪与轻罪作了专门的规定, 故这里将使用 了“外国人”这一用语。 如德国刑法典第 5 条、法国刑法典第 113-9 条、瑞士联邦 刑法典第 4 条、意大利刑法典第 7 条、日本刑法典第 2 条。 1927 年国际常设法院在审理法国轮船“荷花号”撞沉土耳 其籍船“波兹-库特号”一案中也认为,“国际法并没有任何规则禁止 国家就在其领土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权” 。(奥本海国 际法.第一卷第一分册,[ 英] 詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法.北京: 中国大百科全书出版社, 1995.333.) 现 代 法 学
陈忠林：我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善本国人，也可以是外国人或无国籍人，如果是本国人，权的规定，侵害了我国国家和公民利益的人来到我国则是刑法属人原则的适用，如果是外国人或无国籍后，我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律依据。即人，其根据则是刑事管辖的保护原则。9这是由于在使犯罪人不在我国，我国也可以根据我国的刑法规定刑法空间效力对人适用的原则中，通常分为积极的属以及与相关的刑事司法协议向尚相关国家提出引渡要人原则（指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪）和求或进行交涉。如果我国刑法中没有根据保护原则消极的属人原则（指本国刑法适用于本国及其国民利行使刑事管辖权的规定，我们就可能失去保护我国国益于城外遭受外国人侵害的犯罪），前者文称“被告人家和公民利益的主动权。所以，以保护原则作为属地国籍管辖原则”，后者又叫“被害人国籍管辖原则”。原则和属人原则补充，来防止外国人在外国领域对我（3）用多个条款明确规定保护原则适用中的部国国家和公民实施的侵害，不仅是一种政治宣言，更分限制条款。《意大利刑法典》就用第7条、第8条和是一种必要的法律措施，第10条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条第二，合理地规定刑法中的保护原则，并不一定件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为：就会带来侵害他国主权和他国公民合法权利的效果。“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领从国际法的角度来看，侵犯他国主权的行为，首先应域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实。但法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有在迄今为止的国际法，并不存在任何明确禁止采用一期徒刑的，依照意大利法律处罚，但需该人处于意大国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或惯例。恰恰相反的是，早在1883年慕尼黑会议上国利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告诉”（1o)际法学就在有关解决各国刑法冲突的文献中指出：4.我国刑法中保护原则的必要性“如果外国人在一国领土外所作违反该国刑法的行为（1）必要性含有对该国的社会存在的攻击，或对该国安全都危1979年刑法颁布后，国内曾有学者关于我国刑害，而如果这种行为发地刑法所规定应予处罚的，该法中是否有必要规定保护原则提出过异议。他们认国有权予以惩罚”。现代国际社会中，保护原则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。为：从理论的角度看，保护原则有强制推行本国价值之嫌，具有侵犯他国主权和他国公民利益危险；从实采用保护原则国家作为刑事管辖权辅助性标准的国践的角度看，我国的司法机关不可能到外国追究犯罪家已从传统的大陆法系逐渐扩展到了英美法系，成为人刑事责任措施，对身在外国的外国人适用我国刑法世界大多数国家采用刑法管辖原则之一。在“几乎所在实践中很难得到实施。但国内刑法学界的主流观有国家都对外国人在外国犯有危害其主权与安全的罪行行使刑事管辖权(13"的今天，我国根据得到世界点认为，“我国刑法规定保护管辖原则，是有其积极的现实意义的”。1关于我国刑法中规定保护原则的必各国普遍承认的保护原则来保护我国国家和公民的要性，笔者认为，主要有以下两方面的理由。利益不受外国人在外国领域外实施的侵害，可以说是第一，在我国刑法中规定保护原则是基于维护我我国应有的权利，只要没有超出必要限度，就谈不上国国家和公民利益的必要。保护管辖原则是国家基侵犯他国主权和他国公民应有权利的问题。从国与于保护本国与公民利益而设定的一种刑事管辖原则国之间的关系来看，在刑事管辖领域中侵犯他国主权主要针对非本国人在本国领域外实施侵犯本国国家和他国公民的权利，主要表现为一国用刑法的方法在和利益的犯罪，这可以说是国家自卫权在刑事法律领本国领域外强制推行自已的价值观，将发生在他国领域的一种具体体现。从国家利益的角度来考虑，由于域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪。这个问我国的国家利益“在大多数情况下不可能得到外国刑题完全可以通过采取“双重犯罪原则”的方式来解决。法的保护”，所以对在外国领域以外侵犯我国国家利只要我们尊重犯罪地国法律的规定，坚持对在他国领益的犯罪行为适用我国刑法进行处罚，便成为确保我域发生并不被他国视为犯罪的行为，一般不适用我国国利益”免受外国人的侵害的唯一措施”从我国刑法，采取保护原则就不会存在强制推行我国价值观公民利益的角度考虑，在我国刑法中规定保护原则也可以为我国侨民、驻外人员、留学生以及因旅游等原①在理论方面，如前联合国外交会议主席菲德罗斯认为：“按因而身处外国的我国公民提供有力的法律保护。特照国际法，一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为，如果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话”。（高铭别是某些国家还对我国持有敌视或歧视态度等偏见暄刑法学原理.中国人民大学出版社。1994.299.）在实践方面如，国的情况下，这种保护尤其具有特殊的意义。尽管我国际常设法院在著名的荷花号”一案的判决中指出：“刑法的属地原则的司法机关不能直接到外国去采取侦查、拘留、逮捕、不是·国际法的一个绝对的原则，国际法并没有任何规则禁止国起诉、审判等行使刑事管辖权的措施，但是，侵害了我家就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权（[英詹国国家和公民利益的人却可能到我国来。只要我国宁斯·瓦茨.奥本海国际法.第一卷、第一分册，北京：中国大百科全书刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖出版社，1995.338.）?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.http://www.cnkiet
本国人 ,也可以是外国人或无国籍人 ,如果是本国人 , 则是刑法属人原则的适用 , 如果是外国人或无国籍 人 ,其根据则是刑事管辖的保护原则 。 〔9〕这是由于在 刑法空间效力对人适用的原则中 ,通常分为积极的属 人原则(指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪)和 消极的属人原则(指本国刑法适用于本国及其国民利 益于城外遭受外国人侵害的犯罪), 前者又称“被告人 国籍管辖原则” ,后者又叫“被害人国籍管辖原则” 。 (3)用多个条款明确规定保护原则适用中的部 分限制条款 。《意大利刑法典》就用第 7 条 、第 8 条和 第 10 条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条 件 。如该法典第 10 条规定适用保护原则的条件为 : “除第 7 条和第 8 条列举的情况外 , 外国人在外国领 域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪 , 并且意大利 法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于 1 年有 期徒刑的 ,依照意大利法律处罚 ,但需该人处于意大 利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人 提出了申请或者告诉” 。 〔10〕 4 .我国刑法中保护原则的必要性 (1)必要性 1979 年刑法颁布后 , 国内曾有学者关于我国刑 法中是否有必要规定保护原则提出过异议 。 他们认 为 :从理论的角度看 ,保护原则有强制推行本国价值 之嫌 ,具有侵犯他国主权和他国公民利益危险 ;从实 践的角度看 ,我国的司法机关不可能到外国追究犯罪 人刑事责任措施 ,对身在外国的外国人适用我国刑法 在实践中很难得到实施 。 但国内刑法学界的主流观 点认为 , “我国刑法规定保护管辖原则 ,是有其积极的 现实意义的” 。 〔11〕关于我国刑法中规定保护原则的必 要性 ,笔者认为 ,主要有以下两方面的理由 。 第一 ,在我国刑法中规定保护原则是基于维护我 国国家和公民利益的必要 。保护管辖原则是国家基 于保护本国与公民利益而设定的一种刑事管辖原则 , 主要针对非本国人在本国领域外实施侵犯本国国家 和利益的犯罪 ,这可以说是国家自卫权在刑事法律领 域的一种具体体现 。从国家利益的角度来考虑 , 由于 我国的国家利益“在大多数情况下不可能得到外国刑 法的保护” ,所以对在外国领域以外侵犯我国国家利 益的犯罪行为适用我国刑法进行处罚 ,便成为确保我 国利益“免受外国人的侵害的唯一措施” 。 〔12〕从我国 公民利益的角度考虑 ,在我国刑法中规定保护原则也 可以为我国侨民 、驻外人员 、留学生以及因旅游等原 因而身处外国的我国公民提供有力的法律保护 。特 别是某些国家还对我国持有敌视或歧视态度等偏见 的情况下 ,这种保护尤其具有特殊的意义 。尽管我国 的司法机关不能直接到外国去采取侦查 、拘留 、逮捕 、 起诉 、审判等行使刑事管辖权的措施 ,但是 ,侵害了我 国国家和公民利益的人却可能到我国来 。只要我国 刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖 权的规定 ,侵害了我国国家和公民利益的人来到我国 后 ,我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律依据 。即 使犯罪人不在我国 ,我国也可以根据我国的刑法规定 以及与相关的刑事司法协议 ,向相关国家提出引渡要 求或进行交涉 。如果我国刑法中没有根据保护原则 行使刑事管辖权的规定 ,我们就可能失去保护我国国 家和公民利益的主动权 。所以 ,以保护原则作为属地 原则和属人原则补充 ,来防止外国人在外国领域对我 国国家和公民实施的侵害 , 不仅是一种政治宣言 , 更 是一种必要的法律措施 。 第二 ,合理地规定刑法中的保护原则 , 并不一定 就会带来侵害他国主权和他国公民合法权利的效果 。 从国际法的角度来看 , 侵犯他国主权的行为 , 首先应 该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实 。但 在迄今为止的国际法 ,并不存在任何明确禁止采用一 国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或 惯例 。恰恰相反的是 , 早在 1883 年慕尼黑会议上国 际法学就在有关解决各国刑法冲突的文献中指出 : “如果外国人在一国领土外所作违反该国刑法的行为 含有对该国的社会存在的攻击 , 或对该国安全都危 害 ,而如果这种行为发地刑法所规定应予处罚的 , 该 国有权予以惩罚” 。现代国际社会中 , 保护原则在国 际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认 。 ① 采用保护原则国家作为刑事管辖权辅助性标准的国 家已从传统的大陆法系逐渐扩展到了英美法系 , 成为 世界大多数国家采用刑法管辖原则之一 。 在“几乎所 有国家都对外国人在外国犯有危害其主权与安全的 罪行行使刑事管辖权” 〔13〕的今天 , 我国根据得到世界 各国普遍承认的保护原则来保护我国国家和公民的 利益不受外国人在外国领域外实施的侵害 ,可以说是 我国应有的权利 , 只要没有超出必要限度 , 就谈不上 侵犯他国主权和他国公民应有权利的问题 。 从国与 国之间的关系来看 ,在刑事管辖领域中侵犯他国主权 和他国公民的权利 ,主要表现为一国用刑法的方法在 本国领域外强制推行自己的价值观 ,将发生在他国领 域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪 。 这个问 题完全可以通过采取“双重犯罪原则”的方式来解决 。 只要我们尊重犯罪地国法律的规定 ,坚持对在他国领 域发生并不被他国视为犯罪的行为 ,一般不适用我国 刑法 ,采取保护原则就不会存在强制推行我国价值观 5 ① 在理论方面, 如前联合国外交会议主席菲德罗斯认为:“按 照国际法, 一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为, 如 果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话” 。(高铭 暄.刑法学原理.中国人民大学出版社, 1994.299.)在实践方面如, 国 际常设法院在著名的“荷花号”一案的判决中指出:“刑法的属地原则 不是.国际法的一个绝对的原则” , 国际法并没有任何规则禁止国 家就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权。 ([ 英] 詹 宁斯·瓦茨.奥本海国际法.第一卷、第一分册, 北京:中国大百科全书 出版社, 1995.338.) 陈忠林:我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善
现代法学而侵犯他国主权或他国公民权益的问题。1.“外国人”（2）保护对象（1）外国人的概念关手刑法中保护管辖原则的保护范围，我国刑法关于本条中的“外国人”这一概念，首先应该注意学界也曾有过不同的认识。14我国刑法学界的通说的是：这单的“外国人”，不是一个等同于“外国公民认为，我国刑事管辖采取以属地原则为主，兼采属人的概念，而是一个与“中华人民共和国公民”相对的概原则和有限制的保护原则这种相互融通的结合形式念。其内容是泛指一切不具有中华人民共和国国籍为自前世界上大多数国家所认同，我国刑法所确立的的人，包括具有外国国籍的外国公民和无国籍人。因刑事保护管辖原则应包括保护国家利益和保护国民此，是否具有中华人民共和国国籍，是区分“外国人”利益两个方面的内容。和“中国人”的关键。针对我国刑法学界的通说，曾有学者提出异议1980年9月10日生效施行的《中华人民共和国认为保护管辖原则仅适用于侵犯国家利益的犯罪（国国籍法》对取得中国国籍的方式。规定了以血统主义家保护主义），对侵害我国公民个人利益的犯罪适用为主、出生主义为辅的“混合原则”。关于取得中国国我国刑法（国民保护主义），应属于适用被害人国籍管籍成中国公民的方式，读者可以参见《中华人民共和辖原则的范畴，5将保护管辖原则与被害人国籍管国国籍法》的相关规定。这单需要强调的是：“一人一辖原则混合规定，违背国际法的基本理论。具体的理国籍”，“不承认双重国籍”，是我国国籍法规定的基本由是：第一，纯正意义上的保护管辖原则自提出到逐原则之一。凡取得中国国籍的，就不能保留外国国新被国际社会承认、接受，就是指基于国家自卫这一籍；凡具有外国国籍的，则丧失中国国籍，二者不可兼基本权利保护国家利益不受外来侵犯：第二，保护管得。辖原则与被害人国籍原则有各自不同的理论基础，前在确认中国国籍时，以下几点还须特别注意：者是基于国家主权引申出来的自卫或自保权利，后者第一，中国公民私自越过边境到外国，过了一段是基于国家对暂住域外的本国国民实行保护的政策；时间后又回到中国，自称加入了外国国籍的，应按中第三，在多数国家的刑事立法例中，保护管辖原则与国人对待，但确有合法证件者除外；被害人国籍原则在适用上都有重要区别，后者受双重第二，边民的国籍，因历史、地理的复杂原因，应犯罪原则限制，而前者不受此限制。灵活掌握，原则上，在中国境内犯罪的按中国人对待；我国1979年《刑法》和1997年修订的《刑法》采在外国犯罪，外国认为是中国人而交中国政府处理用了我国刑法学界通说的观点，在相应的刑法条文中的，也按中国人对待：明确规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华第三，难民的国籍，按我国签署参加的《关于难民人民共和国国家或者公民犯罪”，只要符合刑法规定地位的公约》与《难民地位议定书》规定的原则，按外的条件，都可以适用我国刑法，国人对待；但华侨按中国人对待，中国血统的外籍人二，我国刑法中保护原则的理解与适用按外国人对待，对外国人冒充中国人长期居住在中保护管辖原则对于保护本国国家及国民的利益国，犯罪或服刑期满后文声明其是外国人的，应查明当然是有利的。然而，在该原则的贯彻过程中，却受其国籍依法处理；经查明确属外国人的，按外国人对到事实和法律的双重限制：由于罪行不发生在我国领待，一时难以查清的，暂按中国人对待，i域内，罪犯也不是我国公民，只要犯罪人不进入我国（2）港、澳、台地区居民的法律地位境内，或未被引渡到我国，即使外国人的犯罪行为属尽管在原则上可以说具有一国国籍，就是一国公于适用我国刑法保护原则的法定范围，如果没有相应民。但是在法律用语中，“具有某国国籍”和“是某国外国司法机关的配合，我国就不可能依法对其进行刑的公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵或外事。同时，适用保护原则的规定毕竞是对在国外犯罪延。②由于我国刑法中并没有明确界定“中华人民共之外国人行使管辖权，若把握不当，易于侵犯外国之国家主权。故各国在设定保护管辖原则时，多在法律①《中华人民共和国国籍法》第3条规定：“中华人民共和国不上加以限制16)这种限制在我国刑法中表现为三个承认中国公民具有双重国籍”方面：②例如《意大利刑法典》（第4条）《俄罗斯刑法典》（第12（一）适用的前提条)的规定：刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人，也包括在本国内有经常性居所的无国籍的人；德国刑法典第5条第3本条中“外国人在中华人民共和国领域外对中华项a）、第5项b)、第8项a)....等条目规定，上述条款仅适用于不但人民共和国国家或者公民犯罪”的内容，即是关手我具有德国国籍而且还必须是在德国境内具有经常性居所”的人；对国刑法关于保护原则适用前提的规定。在理解和适于某些犯罪（如国事罪）而言，有的国家规定即使丧失了本国国籍也用保护原则的该项限制性规定时，重点是把握“外国仍然算本国公民（意大利刑法典第242条第3款）：在某些情况下，有人”“在中华人民共和国领域外”“对中华人民共和的国家还规定即使被告人在实施了犯罪行为之后取得该国国籍，也国国家或者公民犯罪”等概念和表述应有的内容。适用与本国公民同样的法律规定（《法国刑法典》第113一6条）。6 994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
而侵犯他国主权或他国公民权益的问题 。 (2)保护对象 关于刑法中保护管辖原则的保护范围 ,我国刑法 学界也曾有过不同的认识 。 〔14〕我国刑法学界的通说 认为 ,我国刑事管辖采取以属地原则为主 , 兼采属人 原则和有限制的保护原则这种相互融通的结合形式 , 为目前世界上大多数国家所认同 ,我国刑法所确立的 刑事保护管辖原则应包括保护国家利益和保护国民 利益两个方面的内容 。 针对我国刑法学界的通说 ,曾有学者提出异议 , 认为保护管辖原则仅适用于侵犯国家利益的犯罪(国 家保护主义), 对侵害我国公民个人利益的犯罪适用 我国刑法(国民保护主义),应属于适用被害人国籍管 辖原则的范畴 , 〔15〕将保护管辖原则与被害人国籍管 辖原则混合规定 ,违背国际法的基本理论 。具体的理 由是 :第一 ,纯正意义上的保护管辖原则自提出到逐 渐被国际社会承认 、接受 , 就是指基于国家自卫这一 基本权利保护国家利益不受外来侵犯 ;第二 , 保护管 辖原则与被害人国籍原则有各自不同的理论基础 ,前 者是基于国家主权引申出来的自卫或自保权利 , 后者 是基于国家对暂住域外的本国国民实行保护的政策 ; 第三 ,在多数国家的刑事立法例中 , 保护管辖原则与 被害人国籍原则在适用上都有重要区别 , 后者受双重 犯罪原则限制 ,而前者不受此限制 。 我国 1979 年《刑法》和 1997 年修订的《刑法》采 用了我国刑法学界通说的观点 ,在相应的刑法条文中 明确规定 :“外国人在中华人民共和国领域外对中华 人民共和国国家或者公民犯罪” , 只要符合刑法规定 的条件 ,都可以适用我国刑法 。 二 、我国刑法中保护原则的理解与适用 保护管辖原则对于保护本国国家及国民的利益 , 当然是有利的 。然而 , 在该原则的贯彻过程中 ,却受 到事实和法律的双重限制 :由于罪行不发生在我国领 域内 ,罪犯也不是我国公民 ,只要犯罪人不进入我国 境内 ,或未被引渡到我国 , 即使外国人的犯罪行为属 于适用我国刑法保护原则的法定范围 ,如果没有相应 外国司法机关的配合 ,我国就不可能依法对其进行刑 事 。同时 ,适用保护原则的规定毕竟是对在国外犯罪 之外国人行使管辖权 , 若把握不当 , 易于侵犯外国之 国家主权 。故各国在设定保护管辖原则时 ,多在法律 上加以限制 。 〔16〕这种限制在我国刑法中表现为三个 方面 : (一)适用的前提 本条中“外国人在中华人民共和国领域外对中华 人民共和国国家或者公民犯罪”的内容 ,即是关于我 国刑法关于保护原则适用前提的规定 。在理解和适 用保护原则的该项限制性规定时 , 重点是把握“外国 人” 、“在中华人民共和国领域外” 、“对中华人民共和 国国家或者公民犯罪”等概念和表述应有的内容 。 1 .“外国人” (1)外国人的概念 关于本条中的“外国人”这一概念 ,首先应该注意 的是 :这里的“外国人” ,不是一个等同于“外国公民” 的概念 ,而是一个与“中华人民共和国公民”相对的概 念 。其内容是泛指一切不具有中华人民共和国国籍 的人 ,包括具有外国国籍的外国公民和无国籍人 。因 此 ,是否具有中华人民共和国国籍 ,是区分“外国人” 和“中国人”的关键 。 1980 年 9 月 10 日生效施行的《中华人民共和国 国籍法》对取得中国国籍的方式 , 规定了以血统主义 为主 、出生主义为辅的“混合原则” 。关于取得中国国 籍成中国公民的方式 , 读者可以参见《中华人民共和 国国籍法》的相关规定 。这里需要强调的是 :“一人一 国籍” ,“不承认双重国籍” ,是我国国籍法规定的基本 原则之一 。 ① 凡取得中国国籍的 ,就不能保留外国国 籍 ;凡具有外国国籍的 ,则丧失中国国籍 , 二者不可兼 得 。 在确认中国国籍时 ,以下几点还须特别注意 : 第一 ,中国公民私自越过边境到外国 , 过了一段 时间后又回到中国 ,自称加入了外国国籍的 , 应按中 国人对待 ,但确有合法证件者除外 ; 第二 , 边民的国籍 , 因历史 、地理的复杂原因 , 应 灵活掌握 ,原则上 ,在中国境内犯罪的按中国人对待 ; 在外国犯罪 , 外国认为是中国人而交中国政府处理 的 ,也按中国人对待 ; 第三 ,难民的国籍 ,按我国签署参加的《关于难民 地位的公约》与《难民地位议定书》规定的原则 ,按外 国人对待 ;但华侨按中国人对待 ,中国血统的外籍人 按外国人对待 , 对外国人冒充中国人长期居住在中 国 ,犯罪或服刑期满后又声明其是外国人的 , 应查明 其国籍依法处理 ;经查明确属外国人的 ,按外国人对 待 ,一时难以查清的 ,暂按中国人对待 ; 〔17〕 (2)港 、澳 、台地区居民的法律地位 尽管在原则上可以说具有一国国籍 , 就是一国公 民 。但是在法律用语中 , “具有某国国籍” 和“是某国 的公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵或外 延 。 ② 由于我国刑法中并没有明确界定“中华人民共 6 ① ② 例如,《意大利刑法典》(第 4 条)、《 俄罗斯刑法典》(第 12 条)的规定:刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人, 也 包括在本国内有经常性居所的无国籍的人;德国刑法典第 5 条第 3 项a)、第 5项 b)、第 8 项 a).等条目规定, 上述条款仅适用于不但 具有德国国籍而且还必须是在德国境内具有“经常性居所”的人;对 于某些犯罪(如国事罪)而言, 有的国家规定即使丧失了本国国籍也 仍然算本国公民(意大利刑法典第 242 条第3 款);在某些情况下, 有 的国家还规定即使被告人在实施了犯罪行为之后取得该国国籍, 也 适用与本国公民同样的法律规定(《法国刑法典》第 113—6 条)。 《中华人民共和国国籍法》第 3 条规定:“中华人民共和国不 承认中国公民具有双重国籍” 。 现 代 法 学
陈忠林：我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善和国公民”的范围，加之我国目前的刑事立法与司法法机关制定的全国性法律，其中第6条、第7条、第8体系都存在“一国两制”“三法系”、“四法域”并存的条、第9条等关于刑法空间效力范围的规定，实际上情况，导致了我国刑法理论界对我国刑法中“中华人是关于我国国家刑事管辖权管辖范围的宣示。由于民共和国公民”一词的内涵与外延都存在较大的分国家的刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，无论歧。一般来说在港、澳、台地区居民在我国领域外针从国际法还是香港、澳门特别行政区基本法等国内法对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，我国的角度考岔，凡是在涉及国家管辖权的地方（即涉及国家主权，涉及国与国之间关系、涉及是否应该在“一刑法学者大致有两种意见（1）根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，包国”的基础上坚持“两制”的地方，该法中的“本法”都中华人民共和国刑法》在内的全国性法律一般不应该理解为“广义的中华人民共和国刑法”（即包括在特别行政区施行，因此，特别行政区的居民不属于般只在内地适用的《中华人民共和国刑法》、香港、澳我国刑法第7条、第8条意义上的“中华人民共和国门特别行政区适用的刑法和台湾地区适用的刑法）；公民”。①对在我国领域外实施犯罪的港、澳地区居民，该法中的“中华人民共和国公民”，都应该是指包括各内地司法机关既不能按照我国刑法第7条的属人原特别行政区居民在内的，所有的根据《中华人民共和则，也不能按照刑法第8条规定的保护原则适用狭义国国籍法》具有我国国籍的自然人。除此之外，如果的《中华人民共和国刑法》。以各特别行政区居民不是我国刑法意义的“中华人民(2）根据《中华人民共和国国籍法》的规定，港、共和国居民”为据，在任何时候都无条件坚持，各特别澳、台地区当然应该属于我国公民。但是，由于港、澳行政区居民在我国领域外对我国国家或我国公民犯是我国的特别行政区，在港、澳居民在我国领域外针罪，不能依据《中华人民共和国刑法》处罚，还会造成对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上，需要这样一种极其荒谬的事实：不是我国公民的外国人在特别对待。即对他们在我国领域外针对我国国家或我国领域外对我国国家或公民犯罪，都可能在一定的内地居民的犯罪，内地司法机关应适用刑法的保护原条件下适用我国刑法，而属于我国公民的个别特别行则，对这些犯罪进行管辖。犯罪人进入内地，内地可政区的居民（如对一般犯罪不适用属人原则的香港特以直接对行为人采取刑事强制措施：犯罪人仍在国外别行政区居民），却无论在我国领域外实施的犯罪多的，我国可以通过外交途径或者刑事司法协助协议么严重，也无论是否侵害了我国国家或公民利益的犯向犯罪行为人所在国家提出引渡请求：犯罪人返回罪，只要犯罪地国不追究，我国任一法域的司法机关港、澳的，内地也可以向港、澳行政司法当局提出移送都根本无法管辖。请求，从而适用"本法（即狭义的1997年修订的《中华如果说从国家刑事管辖权的角度考察，上述第一人民共和国刑法》）”。台湾地区居民在外国犯罪，原种观点在“一国两制”的政治架构中有违背“一国”之则上由犯罪地国依属地原则行使刑事管辖权。但是，嫌的话，那么，上述的第二种观点则不仅在逻辑层面在下列情况下，祖国大陆也可行便刑事管辖权：当台上有形式上坚持，实际上违背“一国”之嫌，而且在事湾人在国外侵害的对象是中华人民共和国政府或祖实层面上还有不利“两制”之疑。说这种观点实际上国大陆公民，根据保护原则，祖国大陆司法机关有权有违“一国”的要求，是因为这种观点在明知各特别管辖这类犯罪；如果台湾人还在该国，我国根据与该行政区居民是我国公民的前提下，却要对他们在我国国订立的引渡条约或互惠关系，可以请求该国引渡罪领域外实施犯罪，按照本条规定适用手“外国人”的保犯；如果台湾人返回台湾，祖国大陆可以通过两岸建护原则处理，即在刑法意义上硬生生地将特别行政区立一定的刑事司法协助关系，根据祖国大陆与我国台居民纳入了“外国人”的范畴，不再将他们作为我国的湾间的刑事司法协助协议请求我国台湾移送罪犯。从公民对待。说这种观点还会妨碍“两制”，是因为这种而适用“本法”18）观点忽视了根据内地司法机关也应遵守的香港、澳门笔者认为，上述第一种观点，注意到了在我国现特别行政区《基本法》，无论是身在特别行政区的居行的“一国两制”的政治制度的框架下，各特别行政区“不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义①如香港特别行政区有关机构在解释有关涉港案件时就认制度和生活方式，五十年不变”，②在一般情况下狭义为香港地区居民不属于《刑》第7条意义上的中华人民共和国公的中华人民共和国刑法》不在各特别行政区适用，因民（傅华伶.从李育辉案件看属人管辖原则.高铭暄，赵秉志中国区际刑法与刑事司法研究.北京：法律出版社，2000.205；梁爱诗.从而各特别行政区居民即使在我国领域外一般也没有正确角度去看司法管辖权问题.香港律师，1999.58.）遵守《中华人民共和国刑法》规定的义务，③不能适用②《香港特别行政区基本法》第5条、《澳门特别行政区基本《中华人民共和国刑法》追究刑事责任这一基本事实。法》第5条。如果仅从这一角度考虑，不能说没有一定的道理。但③《香港特别行政区基本法》（第42条）和澳门特别行政区基是，这一观点却忽视了这样一个更为重要的基本事本法》（第44条）都只规定了各特别行政区居民有遵守在该特别行政实：《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国最高立区实行的法律（包括在该地区实行的全国性法律）的义务，?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.het
和国公民”的范围 ,加之我国目前的刑事立法与司法 体系都存在“一国两制” 、“三法系” 、“四法域”并存的 情况 ,导致了我国刑法理论界对我国刑法中“中华人 民共和国公民” 一词的内涵与外延都存在较大的分 歧 。一般来说 ,在港 、澳 、台地区居民在我国领域外针 对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上 , 我国 刑法学者大致有两种意见 。 (1)根据香港 、澳门特别行政区基本法的规定 ,包 括《中华人民共和国刑法》在内的全国性法律一般不 在特别行政区施行 ,因此 , 特别行政区的居民不属于 我国刑法第 7 条 、第 8 条意义上的“中华人民共和国 公民” 。 ①对在我国领域外实施犯罪的港 、澳地区居民 , 内地司法机关既不能按照我国刑法第 7 条的属人原 则 ,也不能按照刑法第 8 条规定的保护原则适用狭义 的《中华人民共和国刑法》 。 (2)根据《中华人民共和国国籍法》的规定 , 港 、 澳 、台地区当然应该属于我国公民 。但是 , 由于港 、澳 是我国的特别行政区 , 在港 、澳居民在我国领域外针 对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上 , 需要 特别对待 。即对他们在我国领域外针对我国国家或 内地居民的犯罪 ,内地司法机关应适用刑法的保护原 则 ,对这些犯罪进行管辖 。 犯罪人进入内地 , 内地可 以直接对行为人采取刑事强制措施 ;犯罪人仍在国外 的 ,我国可以通过外交途径或者刑事司法协助协议 , 向犯罪行为人所在国家提出引渡请求 ;犯罪人返回 港 、澳的 ,内地也可以向港 、澳行政司法当局提出移送 请求 ,从而适用“本法(即狭义的 1997 年修订的《中华 人民共和国刑法》)” 。 台湾地区居民在外国犯罪 , 原 则上由犯罪地国依属地原则行使刑事管辖权 。 但是 , 在下列情况下 ,祖国大陆也可行使刑事管辖权 :当台 湾人在国外侵害的对象是中华人民共和国政府或祖 国大陆公民 ,根据保护原则 ,祖国大陆司法机关有权 管辖这类犯罪 ;如果台湾人还在该国 , 我国根据与该 国订立的引渡条约或互惠关系 ,可以请求该国引渡罪 犯 ;如果台湾人返回台湾 , 祖国大陆可以通过两岸建 立一定的刑事司法协助关系 ,根据祖国大陆与我国台 湾间的刑事司法协助协议请求我国台湾移送罪犯 ,从 而适用“本法” 。 〔18〕 笔者认为 ,上述第一种观点 ,注意到了在我国现 行的“一国两制”的政治制度的框架下 ,各特别行政区 “不实行社会主义制度和政策 , 保持原有的资本主义 制度和生活方式 ,五十年不变” , ② 在一般情况下狭义 的《中华人民共和国刑法》不在各特别行政区适用 ,因 而各特别行政区居民即使在我国领域外一般也没有 遵守《中华人民共和国刑法》规定的义务 , ③ 不能适用 《中华人民共和国刑法》追究刑事责任这一基本事实 。 如果仅从这一角度考虑 , 不能说没有一定的道理 。但 是 ,这一观点却忽视了这样一个更为重要的基本事 实 :《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国最高立 法机关制定的全国性法律 ,其中第 6 条 、第 7 条 、第 8 条 、第 9 条等关于刑法空间效力范围的规定 , 实际上 是关于我国国家刑事管辖权管辖范围的宣示 。由于 国家的刑事管辖权是国家主权的重要组成部分 , 无论 从国际法还是香港 、澳门特别行政区基本法等国内法 的角度考岔 ,凡是在涉及国家管辖权的地方(即涉及 国家主权 ,涉及国与国之间关系 、涉及是否应该在“一 国”的基础上坚持“两制”的地方),该法中的“本法”都 应该理解为“广义的中华人民共和国刑法”(即包括一 般只在内地适用的《中华人民共和国刑法》 、香港 、澳 门特别行政区适用的刑法和台湾地区适用的刑法); 该法中的“中华人民共和国公民” ,都应该是指包括各 特别行政区居民在内的 ,所有的根据《中华人民共和 国国籍法》具有我国国籍的自然人 。 除此之外 ,如果 以各特别行政区居民不是我国刑法意义的“中华人民 共和国居民”为据 ,在任何时候都无条件坚持 ,各特别 行政区居民在我国领域外对我国国家或我国公民犯 罪 ,不能依据《中华人民共和国刑法》处罚 , 还会造成 这样一种极其荒谬的事实 :不是我国公民的外国人在 我国领域外对我国国家或公民犯罪 ,都可能在一定的 条件下适用我国刑法 ,而属于我国公民的个别特别行 政区的居民(如对一般犯罪不适用属人原则的香港特 别行政区居民), 却无论在我国领域外实施的犯罪多 么严重 ,也无论是否侵害了我国国家或公民利益的犯 罪 ,只要犯罪地国不追究 , 我国任一法域的司法机关 都根本无法管辖 。 如果说从国家刑事管辖权的角度考察 ,上述第一 种观点在“一国两制”的政治架构中有违背“一国”之 嫌的话 ,那么 ,上述的第二种观点则不仅在逻辑层面 上有形式上坚持 , 实际上违背“一国” 之嫌 , 而且在事 实层面上还有不利“两制”之疑 。说这种观点实际上 有违 “一国” 的要求 , 是因为这种观点在明知各特别 行政区居民是我国公民的前提下 ,却要对他们在我国 领域外实施犯罪 ,按照本条规定适用于“外国人”的保 护原则处理 , 即在刑法意义上硬生生地将特别行政区 居民纳入了“外国人”的范畴 ,不再将他们作为我国的 公民对待 。说这种观点还会妨碍“两制” , 是因为这种 观点忽视了根据内地司法机关也应遵守的香港 、澳门 特别行政区《基本法》 , 无论是身在特别行政区的居 7 ① ② ③ 《香港特别行政区基本法》(第 42 条)和《澳门特别行政区基 本法》(第 44 条)都只规定了各特别行政区居民有遵守在该特别行政 区实行的法律(包括在该地区实行的全国性法律)的义务。 《香港特别行政区基本法》 第 5 条、《 澳门特别行政区基本 法》第 5 条。 如香港特别行政区有关机构在解释有关涉港案件时就认 为, 香港地区居民不属于《刑法》第 7 条意义上的中华人民共和国公 民。(傅华伶.从李育辉案件看属人管辖原则.高铭暄, 赵秉志.中国 区际刑法与刑事司法研究.北京:法律出版社, 2000.205;梁爱诗.从 正确角度去看司法管辖权问题.香港律师, 1999.58.) 陈忠林:我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善