改冶法锋2015年第6期·争鸣园地经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现冉巨火（西北政法大学行政法学院，陕西西安710063）摘要：责任主义原则在量刑实践中的贯彻有赖于量刑基准的确立，与其相适应的量刑点的理论过于理想，不具有可行性。量刑规范化改革必须以折裹后的量刑基准理论为指导，以实证分析为手段，结合传统的量刑思维模式进行。就整体思路来看，量刑规范化改革不存在违背责任主义量刑原理之处，必须予以肯定。未来量刑规范化改革应加强责任刑与预防刑区分技术的研究，并在实证分析的基础上分别予以量化。关键词：责任主义：量刑基准：量刑规范化：预防刑：宣告刑中图分类号：DF6133文献标识码：A文章编号：1005-9512（2015)06-0119-11DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.06.011我国的量刑规范化改革自实施以来，学界毁誉参半。支持者有之，反对者亦有之。在诸多质疑的声音中最有力的莫过于对量刑规范化改革理论根基的反思。有学者以刑罚的正当化根据为立论依据，力倡量刑中的责任主义原则：在量刑基准问题上反对幅的理论，支持点的理论，主张只能在责任刑点以下考虑预防刑，并以此为依据对规范化量刑方法提出了一些批评。笔者认为上述批评未必皆然。量刑固然要考虑责任主义的要求，但点的理论不具备可行性，其不可能在量刑规范化中予以完美呈现。在二者的关系上，幅的理论与点的理论并非截然对立，它们只不过观察问题的角度上有不同而已。责任刑既是一个点，又是一个幅。囿于可行性的考虑，量刑规范化只能以此折裹后的量刑基准理论为指导。对规范化量刑方法，在整体思路上我们必须加以肯定，同时在细节问题上予以完善。一、责任主义量刑原则实施中的困境（一）幅的理论与点的理论简介责任主义是当代刑法公认的一项基本原则，既适用于定罪，也适用手量型。作为一项量刑原则，作者简介：再巨火，西北政法大学行政法学院副教授，刑法学博士。①规范化量刑方法的称谓最早来自于白云飞博士的学位论文，在该论文中白云飞博士将《量刑指导意见》确定的“三步走式”量刑方法称之为“规范化量刑方法”。出于学术研究承维性的考虑，本文采纳了这一称法，在此谨致谢意。参见白云飞：《规范化量刑方法研究》，吉林大学2011年博士学位论文，第1页。②参见张明楷：《责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。119?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
作者简介：冉巨火，西北政法大学行政法学院副教授，刑法学博士。 ① 规范化量刑方法的称谓最早来自于白云飞博士的学位论文，在该论文中白云飞博士将《量刑指导意见》确定的“三步走式”量刑 方法称之为“规范化量刑方法”。出于学术研究承继性的考虑，本文采纳了这一称法，在此谨致谢意。参见白云飞：《规范化量刑方法 研究》，吉林大学 2011 年博士学位论文，第 1 页。 ② 参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010 年第 5 期。 经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现 冉巨火 （西北政法大学行政法学院，陕西西安 710063） 摘要：责任主义原则在量刑实践中的贯彻有赖于量刑基准的确立，与其相适应的量刑点的理论 过于理想，不具有可行性。量刑规范化改革必须以折衷后的量刑基准理论为指导，以实证分析为手 段，结合传统的量刑思维模式进行。就整体思路来看，量刑规范化改革不存在违背责任主义量刑原 理之处，必须予以肯定。未来量刑规范化改革应加强责任刑与预防刑区分技术的研究，并在实证分 析的基础上分别予以量化。 关键词：责任主义；量刑基准；量刑规范化；预防刑；宣告刑 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2015）06-0119-11 我国的量刑规范化改革自实施以来，学界毁誉参半。支持者有之，反对者亦有之。在诸多质疑的 声音中最有力的莫过于对量刑规范化改革理论根基的反思。有学者以刑罚的正当化根据为立论依 据，力倡量刑中的责任主义原则；在量刑基准问题上反对幅的理论，支持点的理论，主张只能在责任 刑点以下考虑预防刑，并以此为依据对规范化量刑方法①提出了一些批评。②笔者认为上述批评未必 皆然。量刑固然要考虑责任主义的要求，但点的理论不具备可行性，其不可能在量刑规范化中予以完 美呈现。在二者的关系上，幅的理论与点的理论并非截然对立，它们只不过观察问题的角度上有不同 而已。责任刑既是一个点，又是一个幅。囿于可行性的考虑，量刑规范化只能以此折衷后的量刑基准 理论为指导。对规范化量刑方法，在整体思路上我们必须加以肯定，同时在细节问题上予以完善。 一、责任主义量刑原则实施中的困境 （一）幅的理论与点的理论简介 责任主义是当代刑法公认的一项基本原则，既适用于定罪，也适用于量刑。作为一项量刑原则， 政治与法律 2014 年第 1 期 2015 年第 6 期·争鸣园地 119 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.06.011
政治与法律2015年第6期责任主义是指责任是量刑的根据，刑罚的量不仅要与责任相适应，而且所判处的刑罚量不能逾越责任的限度。责任主义在其发展的最初阶段倡导的是“积极的责任主义”，主张“有责任就有刑罚”。由于积极的责任主义倡导有责必有罚，因此遭到了学者们的批判。责任主义发展到今天，刑法理论的通说采取的是消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”。消极的责任主义包括以下两层含义：首先，责任为刑罚的前提，刑罚的轻重不得逾越责任的范围：其次，基于预防的考虑，有责的行为并非一律应科以刑罚。责任为量刑的必要条件，但并非是充分必要条件。责任主义提出的根本自的在于以责任刑来制约法官量刑过程的中的态意。这一自的的实现有赖于量刑基准的提出。亦即，在责任主义原则下，首先必须找到由责任刑决定的量刑基准，在量刑基准的基础上考虑预防刑，使责任与预防一体化。只是责任刑应如何确定，中外刑事立法都没有给出明确答案，在刑法理论上遂产生了幅的理论与点的理论之争。1.幅的理论幅的理论（Spielraumtheorie)认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，而非一个确定的点。根据刑罚的正当根据，只能在责任刑幅度范围内考虑预防犯罪的目的。如德国刑法学家贝勒（Berner）就认为：“在“数量的概念中，某一种“量”具有不至于改变其“质，而有增减可能的一定的幅存在，然后此种幅亦有一定的界限，一日超越此项界限，即将产生质变。上述幅理论运用于刑罚概念时，遂可得下述含义：除少数由实定法明文规定为绝对确定的法定刑外，对于某一犯罪者，多科处一天或少科处一天自由刑，就正义观念或国民的应报意义而言，实无大碍，盖因其并未否定应报的本质；但是，在国民意识中，应报亦有一定的量存在，当国民感情或是犯罪者本身，觉得此种刑罚失之过重或失之过轻，而有欠公正时，刑罚即已超越应报的量之界限。”③为何责任刑是一个幅度？对此问题的回答在理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由手于人们认识能力有限，难于探寻到这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说则认为，依照事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。刑罚是一种能够感觉到的痛苦，对犯罪人而言，即使刑罚的量有所增减，也依然是报应、正当的刑罚。如是判处犯罪人1002天徒刑还是判处1003天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识来说并不重要。但是报应的量在国民意识中并非没有界限，对于犯罪人判处的刑罚一旦超过了此界限，国民就会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”。2.点的理论点的理论（Punktstraftheorie）认为，与责任相适应的刑罚绝非一个幅度，而只能是某个特定的刑罚（点）。如日本学者城下裕二就认为，刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点。因此，在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。点的理论支持者的理由主要有：首先，在责任刑点之下考虑预防犯罪的需要是并合主义刑罚观在量刑上的具体体现：其次，点的理论契合了消极的责任主义量刑原理，有利于保障人权：再次，责任刑点的确定避免了不必要的重刑。此外，点的理论支持者还对幅的理论提出了批评。首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点不是一回事。不能因③参见前注②，张明楷文。必须指出的是，关于量刑基准中责任的含义，刑法学界存在争议：一种观点认为量刑责任为有贵的不法，不同于犯罪论中归责的责任：另一种观点则认为量刑中的责任与归责中的责任并无二致，责任是刑罚的上限。本文同意后一种观点，具体论证请参见前引张明楷教授文第138页。④参见[德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第84页。③吴景芳：《量刑基准之研究》，台湾大学法律学研究所1982年硕士学位论文，第81页。③参见[日]小池信太郎：《量刑记君计犯行均衡原理七预防的考虑》，《庆应法学》2006年第6期。转引自前注②，张明楷文。参见[日】城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第83页以下。120?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
政治与法律 2015 年第 6 期 责任主义是指责任是量刑的根据，刑罚的量不仅要与责任相适应，而且所判处的刑罚量不能逾越责 任的限度。责任主义在其发展的最初阶段倡导的是“积极的责任主义”，主张“有责任就有刑罚”。由 于积极的责任主义倡导有责必有罚，因此遭到了学者们的批判。责任主义发展到了今天，刑法理论的 通说采取的是消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”。③ 消极的责任主义包括以下两层含义：首先，责任为刑罚的前提，刑罚的轻重不得逾越责任的范 围；其次，基于预防的考虑，有责的行为并非一律应科以刑罚。责任为量刑的必要条件，但并非是充 分必要条件。责任主义提出的根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程的中的恣意。④这一目的的 实现有赖于量刑基准的提出。亦即，在责任主义原则下，首先必须找到由责任刑决定的量刑基准，在 量刑基准的基础上考虑预防刑，使责任与预防一体化。只是责任刑应如何确定，中外刑事立法都没有 给出明确答案，在刑法理论上遂产生了幅的理论与点的理论之争。 1.幅的理论 幅的理论（Spielraumtheorie）认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，而非一个确定的点。根据刑 罚的正当根据，只能在责任刑幅度范围内考虑预防犯罪的目的。如德国刑法学家贝勒（Berner）就认 为：“在‘数量’的概念中，某一种‘量’具有不至于改变其‘质’，而有增减可能的一定的‘幅’存在，然 后此种‘幅’亦有一定的界限，一旦超越此项界限，即将产生质变。上述幅理论运用于刑罚概念时，遂 可得下述含义：除少数由实定法明文规定为绝对确定的法定刑外，对于某一犯罪者，多科处一天或少 科处一天自由刑，就正义观念或国民的应报意义而言，实无大碍，盖因其并未否定应报的本质；但是， 在国民意识中，应报亦有一定的量存在，当国民感情或是犯罪者本身，觉得此种刑罚失之过重或失之 过轻，而有欠公正时，刑罚即已超越应报的量之界限。”⑤ 为何责任刑是一个幅度？对此问题的回答在理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说 认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们认识能力有限，难于探寻到这个点，故不得 不承认责任刑是一个幅。事物本质说则认为，依照事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。刑罚是 一种能够感觉到的痛苦，对犯罪人而言，即使刑罚的量有所增减，也依然是报应、正当的刑罚。如是 判处犯罪人 1002 天徒刑还是判处 1003 天徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识来说并不重要。 但是报应的量在国民意识中并非没有界限，对于犯罪人判处的刑罚一旦超过了此界限，国民就会说 “刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”。⑥ 2.点的理论 点的理论（Punktstraftheorie）认为，与责任相适应的刑罚绝非一个幅度，而只能是某个特定的刑 罚（点）。如日本学者城下裕二就认为，刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点。因此，在 确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。⑦ 点的理论支持者的理由主要有：首先，在责任刑点之下考虑预防犯罪的需要是并合主义刑罚观 在量刑上的具体体现；其次，点的理论契合了消极的责任主义量刑原理，有利于保障人权；再次，责任 刑点的确定避免了不必要的重刑。此外，点的理论支持者还对幅的理论提出了批评。首先，以认识困 难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点不是一回事。不能因 ③ 参见前注②，张明楷文。必须指出的是，关于量刑基准中责任的含义，刑法学界存在争议：一种观点认为量刑责任为有责的不法， 不同于犯罪论中归责的责任；另一种观点则认为量刑中的责任与归责中的责任并无二致，责任是刑罚的上限。本文同意后一种观 点，具体论证请参见前引张明楷教授文第 138 页。 ④ 参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第 1 卷)，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 84 页。 ⑤ 吴景芳：《量刑基准之研究》，台湾大学法律学研究所 1982 年硕士学位论文，第 81 页。 ⑥ 参见［日］小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と预防的考虑》，《庆应法学》2006 年第 6 期。转引自前注②，张明楷文。 ⑦ 参见［日］城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂 1995 年版，第 83 页以下。 120
经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现为主观上不能认识到责任刑点就否认责任刑点的客观存在。其二，采取幅的理论同样需要确定责任刑的上、下限点。既然如此，为何不考虑将上限点往下移动，下限点往上移动，从而最终形成一个点。同法实践中，最终宣告刑都是一个点而非幅。这就说明法官能够确定刑罚的点。其三，以天为单位量刑在当前的司法实践中并不存在，法官按年或者按月量刑时，就能够确定这个点。其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点会带来各种问题。其一，责任本身是一个确定的内容，与责任相适应的刑罚自然不可能是一个幅度。其二，量刑问题事关被告人权益，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念。其三，幅的理论的证成意味着幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这是不可思议的。其四，责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。在责任刑幅度内考虑预防刑幅度，最终只会得出不定期刑的结论，违反了罪刑法定原则。（二）点的理论实施中可能存在的问题不可否认，刑罚裁量的最终结果是要给犯罪分子判处一个确定的刑罚，因此，就具体个案的宣告刑结果来看，点的理论似乎是正确的。但问题在于，点的理论并非仅仅主张宣告刑为一个确定的点，而是意图在法官宣告刑确定之前先确定一个责任刑点，在责任刑点下考虑预防犯罪目的的需要。依照张明楷教授的观点，在确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官就应在点之下从轻处罚：如果被告人具备减轻或者免除处罚情节，还应当减轻或者免除处罚。然而，在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小，但一般预防的必要性大：有的犯罪人的特殊预防的必要性大，但一般预防的必要性小。对此，张明楷教授进一步主张在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，不能以一般预防为理由判处重刑，理由在手这样的做法有将犯罪人作为预防他人犯罪工具之嫌，显然是不合适的。反之，在点的理论之下，如果一般预防的必要性不大，可以科处较轻刑罚时，则可以因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚。但无论如何不得以一般预防或者特殊预防必要性大为借口，突破责任刑的上限确定宣告刑。在此基础之上，张明楷教授还提出了量刑应采取的步骤：第一步，确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑：第二步，暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量：第三步，根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）：第四步，在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。?从表面上看，张明楷教授建构的理论体系以并合主义刑罚观为立论根据，既有利于以责任刑点限定预防刑的处罚范围，又有利于在责任刑点之下考虑预防刑的需要：同时符合消极责任主义的要求，防止对犯罪分子来说不必要的重刑；既考虑到了国家打击犯罪，又考虑到了保障犯罪分子人权。可谓无懈可击。不过，采取点的理论可能存在如下弊端。首先，在具体犯罪的责任刑点如何确定方面，关于第一步确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑，对此争议似乎不大，关键在于之后的第二步与第三步问题顿生：如何准确、科学地确定初步刑罚量?如何根据责任刑情节确定责任刑点？对此，张明楷教授似乎并没有指出什么科学的办法，于是不得求助于“观念”这一极为虚幻的概念。他说：“点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。”“责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。”③参见前注②，张明楷文。?参见前注②，张明楷文。参见前注②，张明楷文。121?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
为主观上不能认识到责任刑点就否认责任刑点的客观存在。其二，采取幅的理论同样需要确定责任 刑的上、下限点。既然如此，为何不考虑将上限点往下移动，下限点往上移动，从而最终形成一个点。 司法实践中，最终宣告刑都是一个点而非幅。这就说明法官能够确定刑罚的点。其三，以天为单位量 刑在当前的司法实践中并不存在，法官按年或者按月量刑时，就能够确定这个点。其次，认为责任刑 原本就是一个幅度的观点会带来各种问题。其一，责任本身是一个确定的内容，与责任相适应的刑罚 自然不可能是一个幅度。其二，量刑问题事关被告人权益，不应当使用与日常生活相同水准的不安定 的概念。其三，幅的理论的证成意味着幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这是不可 思议的。其四，责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。在责任刑幅度内考虑预防刑幅度，最终只 会得出不定期刑的结论，违反了罪刑法定原则。⑧ （二）点的理论实施中可能存在的问题 不可否认，刑罚裁量的最终结果是要给犯罪分子判处一个确定的刑罚，因此，就具体个案的宣告 刑结果来看，点的理论似乎是正确的。但问题在于，点的理论并非仅仅主张宣告刑为一个确定的点， 而是意图在法官宣告刑确定之前先确定一个责任刑点，在责任刑点下考虑预防犯罪目的的需要。 依照张明楷教授的观点，在确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都 小，法官就应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚情节，还应当减轻或者免除处 罚。然而，在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的 必要性小，但一般预防的必要性大；有的犯罪人的特殊预防的必要性大，但一般预防的必要性小。对 此，张明楷教授进一步主张在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防 的必要性大，应当科处较重刑罚时，不能以一般预防为理由判处重刑，理由在于这样的做法有将犯罪 人作为预防他人犯罪工具之嫌，显然是不合适的。反之，在点的理论之下，如果一般预防的必要性不 大，可以科处较轻刑罚时，则可以因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚。但无论如何不得以一 般预防或者特殊预防必要性大为借口，突破责任刑的上限确定宣告刑。在此基础之上，张明楷教授还 提出了量刑应采取的步骤：第一步，确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑；第二步，暂 时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量；第三步，根据影响责任刑的情节，确定责任刑 （点）；第四步，在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。⑨ 从表面上看，张明楷教授建构的理论体系以并合主义刑罚观为立论根据，既有利于以责任刑点 限定预防刑的处罚范围，又有利于在责任刑点之下考虑预防刑的需要；同时符合消极责任主义的要 求，防止对犯罪分子来说不必要的重刑；既考虑到了国家打击犯罪，又考虑到了保障犯罪分子人权。 可谓无懈可击。不过，采取点的理论可能存在如下弊端。 首先，在具体犯罪的责任刑点如何确定方面，关于第一步确定罪名后根据案件的违法与责任事 实选择法定刑，对此争议似乎不大，关键在于之后的第二步与第三步问题顿生：如何准确、科学地确 定初步刑罚量？如何根据责任刑情节确定责任刑点？对此，张明楷教授似乎并没有指出什么科学的办 法，于是不得求助于“观念”这一极为虚幻的概念。他说：“点的理论是消极的责任主义在量刑中的具 体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。”“责任主 义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须 确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定， 可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。”⑩ ⑧ 参见前注②，张明楷文。 ⑨ 参见前注②，张明楷文。 ⑩ 参见前注②，张明楷文。 经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现 121
政治与法律2015年第6期责任刑点的确定问题，即使是在提出这一理论的德国也没有解决。“严格说来，必须认为，在正确遵守所有法律上的和事实上的预先规定情况下，恰恰有一个与每一个行为的严重程度相适应的特定的刑罚（点的刑罚理论，TheoriederPunktstrafe）。但用主观的说服力来探求这一正确的刑罚看起来几乎是不可能的。”“如同罪责抵偿原则所要求的那样，将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。在实践中，对‘通常案件形成了（地域间有差异）通常的刑度（Regelstrafimasse），而不对其高度作出合理的说明。在德国，还没有对该问题作出科学上的研究”。诚如张明楷教授所言，幅的理论似乎“混淆了认识论侧面与存在论的侧面”，“因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在是不可取的”。但问题在于，如果以责任刑来防止法官量刑的恣意仅仅是一种观念，责任刑点是一个你只能想象得出但永远认识不到的点的话，对法官刑罚裁量权的规范能起到多大作用呢？我们可以责备一个法官：你的宣告刑判得重了，超过了责任刑点。法官回答：我认为这个案件的责任刑点就是这个样子。甚至，法官完全可以说：我心目中的责任刑点远比宣告刑高得多了，最后得出这样的宣告刑完全是因为考虑了特殊预防从轻的结果。此种情况下，我们又该如何回答呢。其次，“四步走式”的量刑方法与司法实践中法官的量刑思维常理模式不够合拍。根据法律心理学者的研究结论，量刑是在定罪的基础上进行的，已有一定的限制范围，关键是在某一范围中选择特定刑种、做出确定刑量。从刑量的思维方向考察，可分为顺向确定的思维模式与逆向确定的思维模式。所谓顺向确定思维模式，是指先思考“罪量”再确定“刑量”的思路。所谓逆向确定的思维模式，即在刑事裁判中，法官在某一量刑幅度内选择某一刑种或确定某一刑时，然后再回过头来衡量所确定的刑量是否合适，或与其他类似的案件进行比较衡量本案的量刑是否恰当，如果发现不合适或不恰当再进行一次调整。依据这一思维模式，整个量刑工作的始点就是决定刑量，而所有其他关于犯罪的轻重情节就成为法官记忆中一种信息而已，它们与法官已有的偏见信息一道成为法官的“前理解”内容，共同对刑量的选择产生影响。量刑思维的完整图景也是逆向思维与顺向思维的整合，是以刑量发现为基础并在此基础上进行正当化的。司法实践中法官的“估堆式量刑法表现为：法官先通过审理案件，了解案情，在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，大致地估量出该案的基础刑期，此即逆向思维模式。接着法官再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期，综合估量出宣告刑，此即顺向思维模式。由是看来，按照法官“估堆式”的量刑思维模式首先要得出基础刑期，之后再依据量刑情节在基础刑期的基础上上调或者下调，最后得出宣告刑。?而依照张明楷教授构建的“四步走式”量刑步骤，法官在量刑时首先要确定一个责任刑点，之后再在其下依据预防目的的需要确定一个宣告刑，这就使得法官的量刑失去了基础刑期的依托，能否为司法实践接受是存在疑问的。二、责任主义量刑原则如何实现（一）理论上的反思：点的理论与幅的理论并非截然对立量刑是否正当，应以刑罚的正当化根据为标准进行判断。当今的通说采取了并合主义的立场，认为刑罚的正当化根据一方面在于报应的正义性，另一方面则源于预防犯罪目的的合理性。只要我们认可上述结论，就意味着我们必须承认责任不仅是刑罚的根据，而且是刑罚的上限，消极的责任主义【德］耶赛克·威根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1051页、第1048页。?参见前注②，张明楷文。参见李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，第215-216页。参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。122?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2015 年第 6 期 责任刑点的确定问题，即使是在提出这一理论的德国也没有解决。“严格说来，必须认为，在正确 遵守所有法律上的和事实上的预先规定情况下，恰恰有一个与每一个行为的严重程度相适应的特定 的刑罚（点的刑罚理论，Theorie der Punktstrafe）。但用主观的说服力来探求这一‘正确的’刑罚看起来 几乎是不可能的。”“如同罪责抵偿原则所要求的那样，将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。在 实践中，对‘通常案件’形成了（地域间有差异）通常的刑度（Regelstrafmasse），而不对其高度作出合理 的说明。在德国，还没有对该问题作出科学上的研究”。輯訛輥诚如张明楷教授所言，幅的理论似乎“混淆 了认识论侧面与存在论的侧面”，“因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在是不可 取的”。輰訛輥但问题在于，如果以责任刑来防止法官量刑的恣意仅仅是一种观念，责任刑点是一个你只 能想象得出但永远认识不到的点的话，对法官刑罚裁量权的规范能起到多大作用呢？我们可以责备 一个法官：你的宣告刑判得重了，超过了责任刑点。法官回答：我认为这个案件的责任刑点就是这个 样子。甚至，法官完全可以说：我心目中的责任刑点远比宣告刑高得多了，最后得出这样的宣告刑完 全是因为考虑了特殊预防从轻的结果。此种情况下，我们又该如何回答呢。 其次，“四步走式”的量刑方法与司法实践中法官的量刑思维常理模式不够合拍。根据法律心理 学者的研究结论，量刑是在定罪的基础上进行的，已有一定的限制范围，关键是在某一范围中选择特 定刑种、做出确定刑量。从刑量的思维方向考察，可分为顺向确定的思维模式与逆向确定的思维模 式。所谓顺向确定思维模式，是指先思考“罪量”再确定“刑量”的思路。所谓逆向确定的思维模式，即 在刑事裁判中，法官在某一量刑幅度内选择某一刑种或确定某一刑时，然后再回过头来衡量所确定 的刑量是否合适，或与其他类似的案件进行比较衡量本案的量刑是否恰当，如果发现不合适或不恰 当再进行一次调整。依据这一思维模式，整个量刑工作的始点就是决定刑量，而所有其他关于犯罪的 轻重情节就成为法官记忆中一种信息而已，它们与法官已有的偏见信息一道成为法官的“前理解”内 容，共同对刑量的选择产生影响。量刑思维的完整图景也是逆向思维与顺向思维的整合，是以刑量发 现为基础并在此基础上进行正当化的。司法实践中法官的“估堆式”量刑法表现为：法官先通过审理 案件，了解案情，在定罪后，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，大致地估量出该案 的基础刑期，此即逆向思维模式。接着法官再考虑案件中存在的法定、酌定量刑情节，调整基础刑期， 综合估量出宣告刑，此即顺向思维模式。由是看来，按照法官“估堆式”的量刑思维模式首先要得出基 础刑期，之后再依据量刑情节在基础刑期的基础上上调或者下调，最后得出宣告刑。輱訛輥而依照张明楷 教授构建的“四步走式”量刑步骤，法官在量刑时首先要确定一个责任刑点，之后再在其下依据预防 目的的需要确定一个宣告刑，这就使得法官的量刑失去了基础刑期的依托，能否为司法实践接受是 存在疑问的。 二、责任主义量刑原则如何实现 （一）理论上的反思：点的理论与幅的理论并非截然对立 量刑是否正当，应以刑罚的正当化根据为标准进行判断。当今的通说采取了并合主义的立场，认 为刑罚的正当化根据一方面在于报应的正义性，另一方面则源于预防犯罪目的的合理性。輲訛輥只要我们 认可上述结论，就意味着我们必须承认责任不仅是刑罚的根据，而且是刑罚的上限，消极的责任主义 輯訛輥［德］耶赛克·威根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 1051 页、第 1048 页。 輥輰訛 参见前注②，张明楷文。 輥輱訛 参见李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社 2007 年版，第 215-216 页。 輥輲訛 参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000 年第 1 期。 122
经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现原则必须在量刑过程中得以贯彻。问题在于：消极责任主义在量刑中的贯彻是否意味着我们必须在点的理论与幅的理论中二者择一呢？也就是说，点的理论与幅的理论在本质上是不是完全对立不可调和的呢？对此，笔者持反对态度。正如报应刑和预防刑理论能够折裹在一起，形成并合主义的刑罚观一样，点的理论与幅的理论同样能够折裹在一起，且互不矛盾。某种意义上讲，责任刑既是一个点，又是一个幅，只不过观察的角度不同而已。笔者根据对“点”与“幅”的文义解释，尝试性地赋予它们新的涵意，具体地说，按照笔者的理解，点的理论中的“点”应理解为具体个罪的责任刑点，幅的理论中的“幅”应理解为抽象个罪的责任刑幅度。首先，具体个罪的责任刑是一个点。禁止绝对的不定（期刑是罪刑法定原则的一项重要内容，体现在司法实践中即是法官对任何一起案件的判决都必须做出具体的裁量，而不能宣告不定期刑。如果具体个罪的责任刑成为了一个幅度，这就意味着该具体个罪的最终宣告刑亦将成为一个幅度，即不定期刑，这显然违反了罪刑法定原则。故将点的理论中的点理解为具体个罪责任刑的“点”不存在任何问题。其次，抽象个罪的责任刑是一个幅度。根据分配主义的理论（Verteilungstheorie），在刑罚的不同发展阶段，其刑罚理念也是不同的。如M.E.Mayer即指出，刑罚在与立法、法官监狱执行官的关系上，可分为刑罚的法定（strafandrohung、刑罚的量定（Strafzumessung与刑罚的执行（Strafvollzug三个阶段，各个阶段的刑罚指导理念分别是报应（Vergeltung）、法的确证（Rechtsbewahrung与目的刑(Zweckstrafe），其间并不存在一个一以贯之的刑罚理念。意大利刑法学家帕多瓦尼也认为，刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。“立法者在法律中规定实施一定的行为的人会受到一定的刑罚处罚，显然不是一个简单的“通知。这种规定一方面是一种威胁，同时也是一种信息：前者的自的在于“阻止”违法行为：后者则是为了“说服”人们守法”。“刑罚在司法阶段的主要功能是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现法定刑的威慢作用。然而，在具体决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是报应和特殊预防的需要。”“在宣判后执行刑罚同样具有一般预防的作用（因为只有这样才能显示法定刑的可信性与严肃性），然而，在从整体上说，这一阶段应着重发挥刑罚的特殊预防功能”。?正是因为如此，笔者认为在类似于制刑的阶段，说责任刑是一个幅度毫无疑问是正确的。以刑事立法为例，在此阶段立法者面对的仅仅是抽象个罪。未来司法实践中发生的具体犯罪的罪责将以何种面目呈现于法官面前，具体犯罪人的人身危险性为何，立法者在此阶段并不能知晓。此时，立法者脑海中能够考虑到的仅仅是抽象个罪的报应与一般预防，不可能与未来将要发生的具体个罪的报应与特殊预防形成一一对应的关系。也就是说，在立法者眼中没有具体案件、具体犯罪人的考虑，而司法实践中任意一起案件、任意一名犯罪分子都有其独特之处，如果不考虑具体个案的特殊情形，即为抽象个罪规定一个绝对确定的责任刑，进而将这一责任刑在量刑阶段归属于一个个具体犯罪人难免会出现有失正义的情形。要么失之于轻，要么失之于重。解决这一难题的办法只有一个：在立法过程中将抽象个罪的责任刑设置为一个幅度，辅之以一般预防的考虑，为其规定一个相对确定的法定刑，从而使得法官能够在抽象规则指导下，针对具体案件、具体案情、具体犯罪人加以适当考虑，从而得出符合个案正义的结论。以我国刑法为例，立法者为抽象个罪配置的法定刑绝大部分都是相对确定的法定刑。类似于刑法第121条规定劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏，处死刑的绝对确定的法定刑固然存在，然而，值得注意的是，一方面，类似规定都只是针对该抽象个罪的加重情形而设，并非针对该抽象个罪的所有情形：另一方面，刑法条文中类似规定极其少见，只有第参见［日】大家仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第53页。［意】杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。123?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
原则必须在量刑过程中得以贯彻。问题在于：消极责任主义在量刑中的贯彻是否意味着我们必须在 点的理论与幅的理论中二者择一呢？也就是说，点的理论与幅的理论在本质上是不是完全对立不可 调和的呢？对此，笔者持反对态度。正如报应刑和预防刑理论能够折衷在一起，形成并合主义的刑罚 观一样，点的理论与幅的理论同样能够折衷在一起，且互不矛盾。某种意义上讲，责任刑既是一个 点，又是一个幅，只不过观察的角度不同而已。笔者根据对“点”与“幅”的文义解释，尝试性地赋予它 们新的涵意，具体地说，按照笔者的理解，点的理论中的“点”应理解为具体个罪的责任刑点，幅的理 论中的“幅”应理解为抽象个罪的责任刑幅度。 首先，具体个罪的责任刑是一个点。禁止绝对的不定（期）刑是罪刑法定原则的一项重要内容， 体现在司法实践中即是法官对任何一起案件的判决都必须做出具体的裁量，而不能宣告不定期刑。 如果具体个罪的责任刑成为了一个幅度，这就意味着该具体个罪的最终宣告刑亦将成为一个幅度， 即不定期刑，这显然违反了罪刑法定原则。故将点的理论中的点理解为具体个罪责任刑的“点”不存 在任何问题。 其次，抽象个罪的责任刑是一个幅度。根据分配主义的理论（Verteilungstheorie），在刑罚的不同 发展阶段，其刑罚理念也是不同的。如 M.E.Mayer 即指出，刑罚在与立法、法官监狱执行官的关系 上，可分为刑罚的法定（strafandrohung）、刑罚的量定（Strafzumessung）与刑罚的执行（Strafvollzug）三 个阶段，各个阶段的刑罚指导理念分别是报应（Vergeltung）、法的确证（Rechtsbew覿hrung）与目的刑 （Zweckstrafe），其间并不存在一个一以贯之的刑罚理念。輥輳訛意大利刑法学家帕多瓦尼也认为，刑罚在 法定刑阶段主要发挥一般预防作用。“立法者在法律中规定实施一定的行为的人会受到一定的刑罚 处罚，显然不是一个简单的‘通知’。这种规定一方面是一种威胁，同时也是一种信息；前者的目的在 于‘阻止’违法行为；后者则是为了‘说服’人们守法”。“刑罚在司法阶段的主要功能是通过诉讼程序 使犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现法定刑的威慑作用。然而，在具体决定犯罪人的 刑罚时，其标准应该是‘报应’和特殊预防的需要。”“在宣判后执行刑罚同样具有一般预防的作用 （因为只有这样才能显示法定刑的可信性与严肃性），然而，在从整体上说，这一阶段应着重发挥刑 罚的特殊预防功能”。輴訛輥 正是因为如此，笔者认为在类似于制刑的阶段，说责任刑是一个幅度毫无疑问是正确的。以刑事 立法为例，在此阶段立法者面对的仅仅是抽象个罪。未来司法实践中发生的具体犯罪的罪责将以何 种面目呈现于法官面前，具体犯罪人的人身危险性为何，立法者在此阶段并不能知晓。此时，立法者 脑海中能够考虑到的仅仅是抽象个罪的报应与一般预防，不可能与未来将要发生的具体个罪的报应 与特殊预防形成一一对应的关系。也就是说，在立法者眼中没有具体案件、具体犯罪人的考虑，而司 法实践中任意一起案件、任意一名犯罪分子都有其独特之处，如果不考虑具体个案的特殊情形，即为 抽象个罪规定一个绝对确定的责任刑，进而将这一责任刑在量刑阶段归属于一个个具体犯罪人难免 会出现有失正义的情形。要么失之于轻，要么失之于重。解决这一难题的办法只有一个：在立法过程 中将抽象个罪的责任刑设置为一个幅度，辅之以一般预防的考虑，为其规定一个相对确定的法定刑， 从而使得法官能够在抽象规则指导下，针对具体案件、具体案情、具体犯罪人加以适当考虑，从而得 出符合个案正义的结论。以我国刑法为例，立法者为抽象个罪配置的法定刑绝大部分都是相对确定 的法定刑。类似于刑法第 121 条规定劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏，处死刑 的绝对确定的法定刑固然存在，然而，值得注意的是，一方面，类似规定都只是针对该抽象个罪的加 重情形而设，并非针对该抽象个罪的所有情形；另一方面，刑法条文中类似规定极其少见，只有第 輳訛輥 参见［日］大冢仁：《刑法概说(总论)》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 53 页。 輥輴訛［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 346 页。 经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现 123