DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2014.03.011改冶身法律2014年第3期·实务研究责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构姜涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）摘要：量刑乃内在体系与外在体系的统一，前者由理念、立场等组成，以确立量刑的内在根据，而后者是由概念、规范等规则所组成，形成法官量刑的外在边界。量刑固然以责任主义这一内在体系为基础，但德日刑法规定的“行为人之责任为量刑之基础”、“量刑以行为人的责任为基础”等一句话宣言，并不能对法官恣意量刑形成强有力约束。有鉴于此，量刑原理的建构应以责任主义为基础，并重视量刑规则的合理建构。其中，量刑规则中的原则、概念、规范应实现制度理性与技术理性的统一，以规范法官自由裁量权。关键词：责任主义：量刑规则：量刑基准中图分类号：DF613文献标识码：A文章编号：1005-9512（2014)02-0142-11随着我国量刑规范化改革的深入，量刑问题已经成为学界讨论的热点问题。如何在防止量刑态意与量刑偏差中实现量刑公正，这是学界与官方大致认可的量刑规范化之建构目标。然而，学界目前大都把精力投放到对量刑规则的诠释、两高司法解释的评析、基层司法机关实践的推介等领域，量刑原理作为一种最为基础也最为重要的理论建构，却并没有引起学界的应有重视。同时，在有限的量刑原理问题研究上，仍有进一步商椎的必要。有鉴于此，本文尝试从哲学意义上的内在体系与外在体系出发，②建构一种责任主义与量刑规则相结合的量刑原理，以期能指导中国量刑规范化的改革实践。一、单一责任主义量刑原理的疑问责任主义在目前中国学界是一种有力的学术立场。“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”(nullapoenasinculpa，KieneStrafeohneSchuld)的责任主义原则要求，行为人对其不法行为所产生的一切结果，应无条件地承担责任。这里的“责任”与作为犯罪成立条件之一的有责性（也称为责任作者简介：姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士。*本文获得“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD）的资助，同时也受到国家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究”（项目编号：13CFX045)的支持。①参见张明楷：《责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。②法律规范乃是由外在体系与内在体系组成，前者体现为具体的规范建构，而后者则通过法律观、原则等予以反映。参见姜涛：《社会管理创新与经济刑法的双重体系重构》，《政治与法律》2012年第6期。142?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2014 年第 3 期 作者简介：姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士。 * 本文获得“江苏高校优势学科建设工程资助项目”（PAPD）的资助，同时也受到国家社科基金项目“刑事政策制约刑 法解释的理论建构与制度实践研究”（项目编号：13CFX045）的支持。 ① 参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010 年第 5 期。 ② 法律规范乃是由外在体系与内在体系组成，前者体现为具体的规范建构，而后者则通过法律观、原则等予以反映。参见姜涛：《社 会管理创新与经济刑法的双重体系重构》，《政治与法律》2012 年第 6 期。 责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构 * 姜 涛 （南京师范大学法学院，江苏南京 210023） 摘要：量刑乃内在体系与外在体系的统一，前者由理念、立场等组成，以确立量刑的内在根据， 而后者是由概念、规范等规则所组成，形成法官量刑的外在边界。量刑固然以责任主义这一内在体 系为基础，但德日刑法规定的“行为人之责任为量刑之基础”、“量刑以行为人的责任为基础”等一句 话宣言，并不能对法官恣意量刑形成强有力约束。有鉴于此，量刑原理的建构应以责任主义为基础， 并重视量刑规则的合理建构。其中，量刑规则中的原则、概念、规范应实现制度理性与技术理性的统 一，以规范法官自由裁量权。 关键词：责任主义；量刑规则；量刑基准 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2014）02-0142-11 随着我国量刑规范化改革的深入，量刑问题已经成为学界讨论的热点问题。如何在防止量刑恣 意与量刑偏差中实现量刑公正，这是学界与官方大致认可的量刑规范化之建构目标。然而，学界目 前大都把精力投放到对量刑规则的诠释、两高司法解释的评析、基层司法机关实践的推介等领域， 量刑原理作为一种最为基础也最为重要的理论建构，却并没有引起学界的应有重视。同时，在有限 的量刑原理问题研究上，①仍有进一步商榷的必要。有鉴于此，本文尝试从哲学意义上的内在体系与 外在体系出发，②建构一种责任主义与量刑规则相结合的量刑原理，以期能指导中国量刑规范化的 改革实践。 一、单一责任主义量刑原理的疑问 责任主义在目前中国学界是一种有力的学术立场。“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚” (nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld)的责任主义原则要求，行为人对其不法行为所产生 的一切结果，应无条件地承担责任。这里的“责任”与作为犯罪成立条件之一的有责性（也称为责任） 政治与法律 2014 年第 1 期 2014 年第 3 期·实务研究 142 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2014.03.011
责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构并非完全等同，而是由构成要件符合性、违法性、有责性组成的犯罪性，或者说是违法性与狭义的有责性相乘。也因此，这种责任不仅能够确证刑罚适用的正当性，而且是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的根据。根据责任主义原则的要求，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。除非基于预防的需要，国家不得基于任何功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。③为此，刑罚必须与违法性、有责性相适应，其中，违法性是指客观的法益侵犯性，有责性是指主观的罪过性，二者的统一体（罪行的轻重）就是责任刑的根据。④坚持把责任作为量刑的根据，其意义体现在：能够为法官公正量刑提供基准，防止法官恣意量刑，从而保障罪责刑相适应原则的实现。如果说责任是量刑的最终根据，那么，明确责任的内涵就是第一要求。对此，古典学派与近代学派之间存在对立。古典学派主张应该根据犯罪本身的危害程度决定刑罚的程度，特别是应该科处与客观的犯罪结果之大小相适应的同害报复的刑罚，强调刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。而在近代学派看来，刑罚只有在实现一定自的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此重视犯罪人的社会危险性，认为应该进行与其社会危险性相应的处分，因为不可能通过预测实现改善、教育犯人这目的。不难看出，一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题，就会发现古典学派与近代学派的主张各自都有利整，并且双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。同时，由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据以及量刑需要参考的标准，故二者并不完全相斥，可以结合成为合并主义所主张的相对报应刑论。在采取合并主义的刑法规定中，一般将行为责任作为量刑的首要根据，将预防犯罪目的作为次要根据。正如德国学者毛拉赫所指出，量定刑罚的基础不是与报应对立的预防（Vor-beugungnebenVergeltung），而是处在报应中的预防（PraventioninnerhalbVergeltung）。既然如此，犯罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。而确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什么程度。确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。③其实不只是学者的主张，立法对此也有明确规定，比如，《德国联邦刑法》第46条规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待。并应勘酌之。”《日本改正刑法草案》第48条第1项也规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”从而明确了责任在量刑中的基准意义。不可否认，使刑罚与行为人责任的大小相适应，从而使刑罚更加人道，克服了残酷的刑罚，因而具有重大意义。问题只在于，“量刑以行为人的责任为基础”或“刑罚应当根据犯罪的责任量定”的一句话宣言，能否成为法官公正量刑或避免量刑失衡的制度保障呢？笔者对此深感怀疑。其一，量刑是由理念、技术与规则所确保的法官活动，它既非法官自由裁量权的结果，也非完全像自动售货机一样刻板得出，而是法官依据量刑规则和遵循罪责刑相适应原则，结合案件中的量刑情节，甚至是基于司法之法律效果与社会效果相统一的考虑而得出的。有学者在主张责任主义原则时指出：“在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。”这一观点值得商椎，因为责任主义原则主要是为法定刑设定提供依据，其虽然也影响到量刑，③参见梁根林：《责任主义原则及其例外一一立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。④参见张明楷：《结果与量刑一结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。③参见张明楷：《新刑法与合并主义》，《中国社会科学》2000年第1期。③同上注，张明楷文。①转引自[日]大家仁：《刑法概论（总论》（第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第470页。③【日)大家仁：《刑法概论（总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第470页。?同前注①，张明楷文。143?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
并非完全等同，而是由构成要件符合性、违法性、有责性组成的犯罪性，或者说是违法性与狭义的有 责性相乘。也因此，这种责任不仅能够确证刑罚适用的正当性，而且是适用刑罚时确定刑种、强度及 其极限的根据。根据责任主义原则的要求，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任 内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。除非基于预防的需要，国家不得基于任何 功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。③为此，刑 罚必须与违法性、有责性相适应，其中，违法性是指客观的法益侵犯性，有责性是指主观的罪过性，二 者的统一体（罪行的轻重）就是责任刑的根据。④坚持把责任作为量刑的根据，其意义体现在：能够为 法官公正量刑提供基准，防止法官恣意量刑，从而保障罪责刑相适应原则的实现。 如果说责任是量刑的最终根据，那么，明确责任的内涵就是第一要求。对此，古典学派与近代学 派之间存在对立。古典学派主张应该根据犯罪本身的危害程度决定刑罚的程度，特别是应该科处与 客观的犯罪结果之大小相适应的同害报复的刑罚，强调刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。 而在近代学派看来，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此重视犯罪人的 社会危险性，认为应该进行与其社会危险性相应的处分，因为不可能通过预测实现改善、教育犯人这 一目的。⑤不难看出，一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题，就会发现古典学派与近代学派 的主张各自都有利弊，并且双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。同时，由于它们是从不同角度说 明刑罚正当化根据以及量刑需要参考的标准，故二者并不完全相斥，可以结合成为合并主义所主张 的相对报应刑论。在采取合并主义的刑法规定中，一般将行为责任作为量刑的首要根据，将预防犯罪 目的作为次要根据。⑥正如德国学者毛拉赫所指出，量定刑罚的基础不是与报应对立的预防（Vorbeugung neben Vergeltung），而是处在报应中的预防（Pr覿vention innerhalb Vergeltung）。⑦既然如此，犯 罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和 行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。而确定责任的轻重 时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什 么程度。确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。⑧其实不只是学者的主张，立法对此也有明确规 定，比如，《德国联邦刑法》第 46 条规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否 符合社会上对行为人未来生活之期待。并应斟酌之。”《日本改正刑法草案》第 48 条第 1 项也规定： “刑罚应当根据犯罪的责任量定。”从而明确了责任在量刑中的基准意义。不可否认，使刑罚与行为人 责任的大小相适应，从而使刑罚更加人道，克服了残酷的刑罚，因而具有重大意义。 问题只在于，“量刑以行为人的责任为基础”或“刑罚应当根据犯罪的责任量定”的一句话宣言， 能否成为法官公正量刑或避免量刑失衡的制度保障呢？笔者对此深感怀疑。 其一，量刑是由理念、技术与规则所确保的法官活动，它既非法官自由裁量权的结果，也非完全 像自动售货机一样刻板得出，而是法官依据量刑规则和遵循罪责刑相适应原则，结合案件中的量刑 情节，甚至是基于司法之法律效果与社会效果相统一的考虑而得出的。有学者在主张责任主义原则 时指出：“在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根 据。”⑨这一观点值得商榷，因为责任主义原则主要是为法定刑设定提供依据，其虽然也影响到量刑， ③ 参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009 年第 2 期。 ④ 参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 6 期。 ⑤ 参见张明楷：《新刑法与合并主义》，《中国社会科学》2000 年第 1 期。 ⑥ 同上注，张明楷文。 ⑦ 转引自[日]大冢仁：《刑法概论（总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 470 页。 ⑧ [日]大冢仁：《刑法概论（总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 470 页。 ⑨ 同前注①，张明楷文。 责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构 143
政治与法律2014年第3期但仍因其过于理论化、抽象化而缺乏可操作性。或者说，责任主义原则只是为量刑提供了必要的理念：没有责任者，不得定罪判刑：有责任者，也需要适度量刑。但是，如果我们寄望于这种理念的确定就可以确定最终的宣告刑，则文犯下了最常识性的错误，因为量刑涉及责任刑与预防刑，司法实践中需要突破责任刑的情况也十分常见，而且在理论上也有学者主张宣告刑可以突破责任刑的限度，比如，德勒赫（Dreher）教授就指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。其二，责任主义原则旨在限制刑罚权的不当发动，并不能为宣告刑提供明确依据。量刑的任务在于依据法定刑得出宣告刑。那么，责任主义能够圆满完成这一任务吗？历史地看，早期学者把责任定位为心理责任，认为责任就是“行为人对于行为的主观心理关系”（SchuldbestehtinderpsychischenBeziehungdesTaterszurTat)。根据心理责任论，行为人在具备责任能力的基础上，必须具有罪过（故意或过失才能被处罚。后来，规范责任论替代心理责任论而成为通说，但这一学说也只是将“无责任能力、无违法性意识可能性、无期待可能性所形成的无非难可能性之行为”与“无故意、无过失”等一司视为刑法中不可处罚的行为。?可见，责任主义原则只是解决是否处罚的问题，正如日本学者所指出：“没有责任就没有刑罚的消极责任主义，是与“有责任就（必）有刑罚的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”甚至有学者否定责任对量刑的价值，如井田良教授曾指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量：具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”尽管对责任之于量刑的价值存在争议，但没有分歧的是：责任在限制过剩或残虐的刑罚上作用十分有限。而过剩或残虐的刑罚恰是当前量刑不公的“重灾区”，也是我国量刑规范化需要迫切解决的问题。其三，责任主义原则也存在例外。梁根林教授论证了这种例外，他指出：“责任主义原则并非没有任何例外的教条。客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件，是责任主义原则的例外。现代刑法体系中刑事责任基本原则与刑法例外规范共生共存的现象具有规律性。“其实，客观处罚条件只是例外的一种，刑事政策、被害人与犯罪人之间的和解等也会影响到法官量刑，这是另一种例外。学界的主张也大抵如此，张明楷教授指出：“即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。”即量刑除了考虑责任之外，尚需考虑特殊预防的需要。因此，量刑涉及量刑情节等规范性要素和理念、技术、民意、法官自由裁量权等非规范性因素，这就不是“刑罚应当根据犯罪的责任量定”等一句话宣言所能完成的。更何况，量刑公止并非唯一依据行为人的责任即可得出，它是权威、伦理、制度和程序诸要素综合作用的同前注①，张明楷文。①转引自林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2006年版，第279页。参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第302页。在日本学界，关于责任主义有消极责任主义与积极责任主义之分，其中，“没有责任就没有刑罚"是消极的责任主义的经典表述而"有贵任就有刑罚则是积极的责任主义的表述。（参见[日]平野龙一：《刑法总论I)，有斐阁1972年版，第52页以下)。不难看出，积极责任主义和消极责任主义虽然表述不同，但都是着眼于以是否构成犯罪来判断是否处以刑罚。[日]西田典之：《新版共犯七身分》，成文堂2003年版，第284页。[日]井田良：《讲义刑法学》（总论，有斐阁2008年版，第156页。同前注①，张明楷文。144?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2014 年第 3 期 但仍因其过于理论化、抽象化而缺乏可操作性。或者说，责任主义原则只是为量刑提供了必要的理 念：没有责任者，不得定罪判刑；有责任者，也需要适度量刑。但是，如果我们寄望于这种理念的确定 就可以确定最终的宣告刑，则又犯下了最常识性的错误，因为量刑涉及责任刑与预防刑，司法实践中 需要突破责任刑的情况也十分常见，而且在理论上也有学者主张宣告刑可以突破责任刑的限度，比 如，德勒赫(Dreher)教授就指出：“根据德国刑法第 46 条第 1 款前段，责任只不过是量刑的基础，只要 刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”⑩ 其二，责任主义原则旨在限制刑罚权的不当发动，并不能为宣告刑提供明确依据。量刑的任务在 于依据法定刑得出宣告刑。那么，责任主义能够圆满完成这一任务吗？历史地看，早期学者把责任定 位为心理责任，认为责任就是“行为人对于行为的主观心理关系”（Schuldbesteht in der psychischen Beziehung desTaters zurTat)。輯訛輥根据心理责任论，行为人在具备责任能力的基础上，必须具有罪过（故 意或过失）才能被处罚。后来，规范责任论替代心理责任论而成为通说，但这一学说也只是将“无责任 能力、无违法性意识可能性、无期待可能性所形成的无非难可能性之行为”与“无故意、无过失”等一 同视为刑法中不可处罚的行为。輰訛輥可见，责任主义原则只是解决是否处罚的问题，輱訛輥正如日本学者所 指出：“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就（必）有刑罚’的积极责任主义对置 的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从 一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”輲訛輥甚至有学者否 定责任对量刑的价值，如井田良教授曾指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限 制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在 10 个 不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责 被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”輥輳訛尽管对责任之于量刑的价值存在争议，但没有分歧的 是：责任在限制过剩或残虐的刑罚上作用十分有限。而过剩或残虐的刑罚恰是当前量刑不公的“重灾 区”，也是我国量刑规范化需要迫切解决的问题。 其三，责任主义原则也存在例外。梁根林教授论证了这种例外，他指出：“责任主义原则并非没有 任何例外的教条。客观处罚条件是基于刑法以外的目的设定即控制风险的公共政策需要而设置的犯 罪成立条件，是责任主义原则的例外。现代刑法体系中刑事责任基本原则与刑法例外规范共生共存 的现象具有规律性。”其实，客观处罚条件只是例外的一种，刑事政策、被害人与犯罪人之间的和解等 也会影响到法官量刑，这是另一种例外。学界的主张也大抵如此，张明楷教授指出：“即使承认责任为 刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。”輴訛輥即量刑除了考虑责任之 外，尚需考虑特殊预防的需要。因此，量刑涉及量刑情节等规范性要素和理念、技术、民意、法官自由 裁量权等非规范性因素，这就不是“刑罚应当根据犯罪的责任量定”等一句话宣言所能完成的。更何 况，量刑公正并非唯一依据行为人的责任即可得出，它是权威、伦理、制度和程序诸要素综合作用的 ⑩ 同前注①，张明楷文。 輥輯訛 转引自林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司 2006 年版，第 279 页。 輥輰訛 参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司 2008 年版，第 302 页。 輥輱訛 在日本学界，关于责任主义有消极责任主义与积极责任主义之分，其中，“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述； 而“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。（参见[日]平野龙一：《刑法总论 I》，有斐阁 1972 年版，第 52 页以下）。不难看出， 积极责任主义和消极责任主义虽然表述不同，但都是着眼于以是否构成犯罪来判断是否处以刑罚。 輥輲訛 [日]西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂 2003 年版，第 284 页。 輥輳訛 [日]井田良：《讲义刑法学》（总论），有斐阁 2008 年版，第 156 页。 輥輴訛 同前注①，张明楷文。 144
责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构结果，其实现需要在伦理认同的基础上构建制度和程序，并使量刑获得其权威性。其四，从奉行责任主义原则的德、日等国家刑法规定来看，责任主义原则也只是量刑的标准之一。《德国联邦刑法》第46条第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况，尤其应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第2项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”在这单，无论是德国刑法规定的“应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待”，抑或日本刑法规定的“应当以有利于抑正犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”，都是责任主义原则之外的标准。理论上对此也有支持，比如，有的理论（也可称：点理论）认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某种刑罚（点），而不存在幅度。在确定厂与责任相适应的具体刑罚（点）之后，为了考虑预防犯罪的需要，可以修正这个点，但不能过于偏离这个点。因而，这是一种对责任刑与预防刑综合考虑的观点。总之，责任主义原则虽从总体上明确广量刑的“基准”，需要以行为人的不法与责任程度相适应，但责任主义原则乃属于理念性规定，它提供的是比较抽象的、理念性的“基准”，因此，仅有这种理念性的量刑原理建构还不够，尚需以量刑规则的建构给法官公正量刑提供一个更具有可操作性的基准。二、量刑规则对矫正量刑失衡的制度绩效责任主义原则可以被视为量刑原理的内在根据，属于量刑的内在体系，而依据责任主义原则建构的量刑规则则对法官具有直接制约意义，属于量刑的外在体系，它们都构成了量刑原理的重要组成部分。（一）量刑失衡：量刑实践所不能承受之重欲要明确量刑原理如何建构，以及其基本内容，需要结合中国司法实践，确定中国量刑实践所面临的问题是什么，这是建构量刑原理的源动力或理由。长期以来，量刑失衡是一个困扰刑事司法的焦点问题，解决这一难题也被学者称为刑法学中的“哥德巴赫猜想”。美国参议员埃德伍德·M·肯尼迪（Edword·M·kennedy）曾对美国量刑之乱象作过如下评论：“今天，量刑是国家的丑闻。每天，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。”把问题切换到中国，则不难发现，中国当前的量刑规范化之所以被提倡并启动，乃是因为法官量刑中的乱象，即重罪轻罚与轻罪重罚等量刑结果的差异，而不是基于对有罪不罚或无罪惩罚之责任主义原则的违反。这在基层人民法院的量刑规范化改革和最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》等中得以集中体现。比如，江苏省姜堰市人民法院作为全国最早进行量刑规范化改革的试点单位，乃是基于本院中法官对三个交通肇事案件的量刑差异入手进行改革。而《意见》则更为参见姚莉：《司法公正要素分析》，《法学研究》2003年第5期。?同前注，张明楷文。[美]克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，孙晓雳、张述元、吴培栋译，中国人民公安大学出版社1991年版，第75页②这三起交通肇事案均造成一人死亡且都负事故主要责任，同时也均有自首与赔偿被害人损失的从宽量刑情节，但三名被告人分别被判处有期徒刑六个月、一年与一年半。参见汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第4页。145?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
结果，其实现需要在伦理认同的基础上构建制度和程序，并使量刑获得其权威性。輵訛輥 其四，从奉行责任主义原则的德、日等国家刑法规定来看，责任主义原则也只是量刑的标准之 一。《德国联邦刑法》第 46 条第 2 项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情 况，尤其应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程 度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的 态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第 48 条第 2 项规 定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、 犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目 的。”在这里，无论是德国刑法规定的“应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期 待”，抑或日本刑法规定的“应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”，都是责任主 义原则之外的标准。理论上对此也有支持，比如，有的理论（也可称：点理论）认为，与责任相适应的 刑罚只能是正确确定的某种刑罚（点），而不存在幅度。在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之 后，为了考虑预防犯罪的需要，可以修正这个点，但不能过于偏离这个点。輶訛輥因而，这是一种对责任刑 与预防刑综合考虑的观点。 总之，责任主义原则虽从总体上明确了量刑的“基准”，需要以行为人的不法与责任程度相适应， 但责任主义原则乃属于理念性规定，它提供的是比较抽象的、理念性的“基准”，因此，仅有这种理念性 的量刑原理建构还不够，尚需以量刑规则的建构给法官公正量刑提供一个更具有可操作性的基准。 二、量刑规则对矫正量刑失衡的制度绩效 责任主义原则可以被视为量刑原理的内在根据，属于量刑的内在体系，而依据责任主义原则建 构的量刑规则则对法官具有直接制约意义，属于量刑的外在体系，它们都构成了量刑原理的重要组 成部分。 （一）量刑失衡：量刑实践所不能承受之重 欲要明确量刑原理如何建构，以及其基本内容，需要结合中国司法实践，确定中国量刑实践所面 临的问题是什么，这是建构量刑原理的源动力或理由。 长期以来，量刑失衡是一个困扰刑事司法的焦点问题，解决这一难题也被学者称为刑法学中的 “哥德巴赫猜想”。美国参议员埃德伍德·M·肯尼迪（Edword·M·kennedy）曾对美国量刑之乱象作过 如下评论：“今天，量刑是国家的丑闻。每天，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同 的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判长期监禁。”輷訛輥把问题切换到中国， 则不难发现，中国当前的量刑规范化之所以被提倡并启动，乃是因为法官量刑中的乱象，即重罪轻 罚与轻罪重罚等量刑结果的差异，而不是基于对有罪不罚或无罪惩罚之责任主义原则的违反。这在 基层人民法院的量刑规范化改革和最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简 称《意见》）等中得以集中体现。比如，江苏省姜堰市人民法院作为全国最早进行量刑规范化改革的 试点单位，乃是基于本院中法官对三个交通肇事案件的量刑差异入手进行改革。輮訛輦而《意见》则更为 輵訛輥 参见姚莉：《司法公正要素分析》，《法学研究》2003 年第 5 期。 輥輶訛 同前注④，张明楷文。 輥輷訛 [美]克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，孙晓雳、张述元、吴培栋译，中国人民公安大学出版社 1991 年版，第 75 页。 輦輮訛 这三起交通肇事案均造成一人死亡且都负事故主要责任，同时也均有自首与赔偿被害人损失的从宽量刑情节，但三名被告人分 别被判处有期徒刑六个月、一年与一年半。参见汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社 2005 年版，第 4 页。 责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构 145
政治与法律2014年第3期开宗明义地指出：“为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。”这就直接表明了我国量刑规范化改革的自标是规范法管自由裁量权，以实现量刑公正，而不是德日型法语境意义上的超越责任主义原则量刑的问题。归纳来看，司法实践中的量刑失衡主要表现为四个方面：（1）重罪轻判，即在不具有法定或酌定从轻或减轻处罚情节的情况下，由于缺之具体、明确的量刑规则，对重罪判处一个轻的刑罚：（2）轻罪重判，即在不具有法定或的定从重处罚情节的情况下，对轻罪判处一个重的刑罚：（3）相似案件没有特殊预防的需要而判处差异较大的刑罚；（4)滥用缓刑与死缓。这些乱象并非主观感受，而是一个可观察并由统计数据说明的特征化事实。如，在均没有自首、特殊动机且均坦白的情况下，张某某盗窃他人财物价值6万元，被XXX基层法院判处有期徒刑11年；宋某某盗窃他人财物61万元，被XXX中级法院判刑11年。此外，在姜堰市人民法院对2000至2003年内所审结的刑事案件量刑状况进行的检查中发现，900多件刑事案件中，同类案件、性质相同、情节相近的，量刑相差1年以内的占50%，量刑相差1年以上的则占30%，而量刑接近的只占20%。?造成这种量刑乱象的原因主要有二个方面。一是立法与司法之间存在的紧张关系。由于刑法分则部分对具体个罪法定刑设置的幅度过大，不少罪名的法定刑设置为“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑”或“10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，加上刑法有一定数量的情节犯、结果加重犯，并对死缓与缓刑等的适用条件使用了诸如“罪该处死，但不需要立即执行”、“确实不至于再危害社会”等抽象语言，这就会造成立法与司法之间的紧张关系。二是司法腐败或司法创收导致量刑上的人为差异。由于司法腐败的存在及法官面临着创收的任务，也导致量刑中的人为差异，比如，法定、酌定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边，或者以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”、“被害人宽恕”等理由予以大幅度地从宽量刑。此外，法官的认知与目标差异也会导致量刑偏差。经过法定程序制定的刑法仍然是不完全和抽象的，实施过程中必然有其他一系列因素的介入，其中，人们的认知发挥着十分重要的作用，不同的法官完全可能由于自我知识、经历等差异而导致量刑结果上的差异。因此，尚需追寻能够避免立法与司法之间紧张关系并能够有效预防司法腐败的量刑规则。（二）量刑规则：矫正量刑失衡问题的出路如何看待法官的自由裁量权，这是实现量刑公正的大前提。从法律实施的角度分析，当代学界不会再否定这种观点：当法官素质高且司法权威得以有效确立的情况下，赋予法官一定程度的自由裁量权，这不仅不会导致法官态意量刑，而且有助于实现量刑的个别化，进而确保量刑公正的全面实现：而相反，如果法官整体素质不高，或司法腐败现象严重，则需要以刚性的量刑规则限制法官自由裁量权，以避免法官恣意量刑或司法腐败。当前，我国正处于一个法官素质有待大幅提高的时代。不独此也，即使在法官素质很高的国家，重视量刑规范的建构，也是量刑制度改革的重要方向。美国就是较早实行量刑规范化的国家，《美国量刑指南》（以下简称《指南》）是当前不少国家与地区学习的榜样，而这一量刑规则乃是美国决策者矫正量刑乱象的产物。1973年联邦地方法院法官马文·福南克(MarvinE.FrankeD发表了一本名为《量刑：没有规则之法律》（CriminalSentences:LawWith-outOrder的书，引起美国司法界及法律学界极大的重视与讨论。当时福南克法官在纽约市的联邦地方法院任职已15年，经验丰富，见解犀利，被爱德华·肯尼迪参议员尊称为“量刑改革之父”。福南克法官认为：“在量刑之领域，我们给予法官几乎完全不受约束而全面性之权力，这对宣称法治社会的我们而言，是令人震惊而且无法忍受的事。”马文·福南克的这一观点引起法律界的巨大关注，1974参见丁国锋：《江苏姜堰法院量刑"五步曲"规范法官自由裁量权》，《法制日报》2009年4月13日。? Marvin E. Frankel, Criminal Sentences: Law Without Order, 1972, p5146?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2014 年第 3 期 开宗明义地指出：“为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实 现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。”这 就直接表明了我国量刑规范化改革的目标是规范法官自由裁量权，以实现量刑公正，而不是德日刑 法语境意义上的超越责任主义原则量刑的问题。 归纳来看，司法实践中的量刑失衡主要表现为四个方面：（1）重罪轻判，即在不具有法定或酌定 从轻或减轻处罚情节的情况下，由于缺乏具体、明确的量刑规则，对重罪判处一个轻的刑罚；（2）轻罪 重判，即在不具有法定或酌定从重处罚情节的情况下，对轻罪判处一个重的刑罚；（3）相似案件没有 特殊预防的需要而判处差异较大的刑罚；（4）滥用缓刑与死缓。这些乱象并非主观感受，而是一个可 观察并由统计数据说明的特征化事实。如，在均没有自首、特殊动机且均坦白的情况下，张某某盗窃 他人财物价值 6 万元，被 XXX 基层法院判处有期徒刑 11 年；宋某某盗窃他人财物 61 万元，被 XXX 中级法院判刑 11 年。此外，在姜堰市人民法院对 2000 至 2003 年内所审结的刑事案件量刑状况进行 的检查中发现，900 多件刑事案件中，同类案件、性质相同、情节相近的，量刑相差 1 年以内的占 50%，量刑相差 1 年以上的则占 30%，而量刑接近的只占 20%。輯訛輦 造成这种量刑乱象的原因主要有二个方面。一是立法与司法之间存在的紧张关系。由于刑法分 则部分对具体个罪法定刑设置的幅度过大，不少罪名的法定刑设置为“5 年以上有期徒刑”、“7 年以 上有期徒刑”或“10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，加上刑法有一定数量的情节犯、结果加重 犯，并对死缓与缓刑等的适用条件使用了诸如“罪该处死，但不需要立即执行”、“确实不至于再危害 社会”等抽象语言，这就会造成立法与司法之间的紧张关系。二是司法腐败或司法创收导致量刑上的 人为差异。由于司法腐败的存在及法官面临着创收的任务，也导致量刑中的人为差异，比如，法定、酌 定从宽量刑情节的从宽幅度最大化，形成宽大无边，或者以“认罪态度好”、“退清赃款赃物”、“被害人 宽恕”等理由予以大幅度地从宽量刑。此外，法官的认知与目标差异也会导致量刑偏差。经过法定程 序制定的刑法仍然是不完全和抽象的，实施过程中必然有其他一系列因素的介入，其中，人们的认知 发挥着十分重要的作用，不同的法官完全可能由于自我知识、经历等差异而导致量刑结果上的差异。 因此，尚需追寻能够避免立法与司法之间紧张关系并能够有效预防司法腐败的量刑规则。 （二）量刑规则：矫正量刑失衡问题的出路 如何看待法官的自由裁量权，这是实现量刑公正的大前提。从法律实施的角度分析，当代学界不 会再否定这种观点：当法官素质高且司法权威得以有效确立的情况下，赋予法官一定程度的自由裁 量权，这不仅不会导致法官恣意量刑，而且有助于实现量刑的个别化，进而确保量刑公正的全面实 现；而相反，如果法官整体素质不高，或司法腐败现象严重，则需要以刚性的量刑规则限制法官自由 裁量权，以避免法官恣意量刑或司法腐败。当前，我国正处于一个法官素质有待大幅提高的时代。 不独此也，即使在法官素质很高的国家，重视量刑规范的建构，也是量刑制度改革的重要方向。 美国就是较早实行量刑规范化的国家，《美国量刑指南》（以下简称《指南》）是当前不少国家与地区学 习的榜样，而这一量刑规则乃是美国决策者矫正量刑乱象的产物。1973 年联邦地方法院法官马文· 福南克（Marvin E. Frankel）发表了一本名为《量刑：没有规则之法律》（Criminal Sentences: Law Without Order）的书，引起美国司法界及法律学界极大的重视与讨论。当时福南克法官在纽约市的联邦地 方法院任职已 15 年，经验丰富，见解犀利，被爱德华·肯尼迪参议员尊称为“量刑改革之父”。福南克 法官认为：“在量刑之领域，我们给予法官几乎完全不受约束而全面性之权力，这对宣称法治社会的 我们而言，是令人震惊而且无法忍受的事。”輰訛輦马文·福南克的这一观点引起法律界的巨大关注，1974 輯訛輦 参见丁国锋：《江苏姜堰法院量刑“五步曲”规范法官自由裁量权》，《法制日报》2009 年 4 月 13 日。 輦輰訛 Marvin E. Frankel，Criminal Sentences: Law Without Order，1972，p5. 146