刑法学研讨会发言摘要编者按：今年5月初，本刊组织了一次刑法学研讨会。在京的部分刑法学界人士参加了会议。本刊组织这次研讨会，宗旨并不在对新刑法的注释及宣传普及，而是让刑法学界的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景下，叙谈刑法学基础理论研究今后的方向及热点。学者们在会上的热烈发言，使我们深信，本刊注重理论研究的特点将会继续得到刑法学界的支持。在此刊发与会的部分学者的发言内容即为表达本刊将一如既往地关注基础理论研究的心愿，也为得到刑法学界的理解与支持，以便在新刑法的注释热浪之中或之后，能将其冷静的目光投到基础理论的研究方向上来法学家的使命一一刑法更送与理论更新陈兴良，经过长达15年的刑法修改，一部修订后的新刑法终于问世了。这部刑法的实施，必然对我国社会产生深远的影响那么它对我国的刑法理论又会带来什么效应呢？以我之见，在刑法更选的情况下，我国刑法理论的发展存在两种可能性：低水平的重复或者高水平的递进，可以说是优喜共存关键在于刑法理论工作者的理性自觉我国新时期刑法理论的复苏与发展是以1979年刑法的颁布为楔机与标志的刑法学是一门以刑法为研究对象的学科，它的命运是和刑法的命运息息相关的。随着刑事立法的逐渐发展完善，刑法理论研究也日趋繁荣回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入最初是以刑法为注释对象的研究；后来是以刑法为评判对象的研究；以至超越刑法的研究；从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学我国刑法理论在自我超越中婚变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科这种成绩的取得，是我国刑法理论工作者共同*法学博士、中国人民大学法律系教授?154-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
刑 法 学 研 讨 会 发 言 摘 要 编者按: 今年 5月初 ,本刊组织了一次刑法学研讨会。在京的部分刑法学界人士参加了会 议。 本刊组织这次研讨会 ,宗旨并不在对新刑法的注释及宣传普及 ,而是让刑法学界 的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景下 ,叙谈刑法学基础理论研究今 后的方向及热点。 学者们在会上的热烈发言 ,使我们深信 ,本刊注重理论研究的特点 将会继续得到刑法学界的支持。在此刊发与会的部分学者的发言内容 ,即为表达本刊 将一如既往地关注基础理论研究的心愿 ,也为得到刑法学界的理解与支持 ,以便在新 刑法的注释热浪之中或之后 ,能将其冷静的目光投到基础理论的研究方向上来。 法 学 家 的 使 命 —— 刑法更迭与理论更新 陈 兴 良 经过长达 15年的刑法修改 ,一部修订后的新刑法终于问世了。这部刑法的实施 ,必然对我 国社会产生深远的影响。 那么 ,它对我国的刑法理论又会带来什么效应呢? 以我之见 ,在刑法 更迭的情况下 ,我国刑法理论的发展存在两种可能性: 低水平的重复或者高水平的递进 ,可以 说是忧喜共存 ,关键在于刑法理论工作者的理性自觉。 我国新时期刑法理论的复苏与发展是以 1979年刑法的颁布为楔机与标志的。刑法学是一 门以刑法为研究对象的学科 ,它的命运是和刑法的命运息息相关的。随着刑事立法的逐渐发展 完善 ,刑法理论研究也日趋繁荣。回顾 18年来我国刑法理论发展的历史轨迹 ,我们可以清晰地 看到从学习刑法、宣传刑法开始 ,通过对刑事立法与刑事司法的研究 ,刑法理论逐渐走向深入。 最初是以刑法为注释对象的研究;后来是以刑法为评判对象的研究;以至超越刑法的研究;从 注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学。我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进 ,成为法学领 域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。 这种成绩的取得 ,是我国刑法理论工作者共同 · 144· 法学博士、中国人民大学法律系教授
刑法学研讨会发言摘要努力的结果，也是由于注释性研究发展到极致，大家不满足于此，因而寻找突破，进而从注释刑法学发展到理论刑法学。应该说，当前我国刑法理论发展势头是好的，只要加以适当引导必将更上一个台阶在这种情况下，修订的刑法出台，成为对刑法理论的一次冲击。这里使用冲击一词，绝无贬意，而是指对刑法理论产生剧烈的外力作用，对刑法理论的发展具有一种推动作用。关键是我们如何借助于这一冲击力，防止低水平重复，引发高水平递进。我所担优的是，由于修订的刑法颁布实施，大家必然把理论注意力集中到修订的刑法上来，由此又掀起一个注释研究的高潮。从而遮蔽了刑法研究的理论视野，中断了刑法哲学研究的发展进程，又开始重复从1979年刑法以来的新一轮刑法理论发展过程，因而出现低水平间的态势。毫无疑问，伴随着一部新法的颁布，注释研究是十分必要的，而且法律修改也会带来一系列理论研究的新课题，尤其是随着这部刑法开始实施，在实施过程中还会提出一些问题，有待于我们从理论上加以回答。但是，我们还是必须承认，刑法理论的使命不仅手此或者说，这种注释研究只是刑法理论中与应用性相联系具有实用价值的那一部分，是一种较低层次上的刑法理论。除此以外，我们还要关注刑法的基本理论，更要关注刑法的更高层次上的哲理研究，这是刑法理论成熟与发达的标志：它对于注释研究具有制约性。在《刑法疏议》一书的代跋中，我曾经说过这样的话：法律的修改：对于法学家来说既是幸事又是不幸幸者，如果法律永不修改，法学家（应该是指注释法学家）可能会清闲无所事事。不幸者，一部法律的修改，将使法学家积数年之研究心血而写成的法学著作倾刻之间化为废纸。幸是不幸，不幸又何尝不是幸呢？因此，幸与不幸，一事也【1我是怀着一种悲炝的心情写下这段话的，感到我们的法学家的命运完全取决于法律，成为法律的奴仆，法云亦云，缺乏自立的根基与独立的品格。在这样的一种状态下生存的法学家，不仅是学者的不幸，理论的不幸，又何尝不是法的不幸？因为法不是神授的，它是社会生活经验的总结，是社会客观规律的概括正如马克思指出：立法者不是在创造法律不是在发明法律而仅仅是在表述法律他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。（2）因此，法学家应该直面社会生活先摘示法的内在规律为立法创造条件提供理论根据在这个意义上说没有一支成熟的、具有自立自主精神的法学家队伍，一个国家的法律不可能发达所以，法的注释研究虽然是需要的，但作为一个具有独立的学术品格的法学家，不应当尾随立法尾随司法，而应当超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西，正是这些东西决定着立法决定着司法，是法的本源与根基认识到这一点，我们就具有了立足之本，就获得了一种独立的价值判断能力和一种自主的社会批判力量，从而能够对我国的法治建设起到更大的作用我记得哲学家费希特在《论学者的使命》一书中讲过这样的话：“我的使命就是论证真理：我的生命和我的命运都微不足道但我的生命的影响却无限伟大我是真理的献身者：我为它服务；我必须为它承做一切，敢说敢作，忍受痛苦。”（3我们同样可以提出法学家的使命这样一个命题，射身自问：法学家的使命到底是什么？法是一个生生不息的过程，但其中有一些内容是较为恒久与稳定的，这就是我们称之为制度的那部分行为规则，它是法的基础，并在一定程度上决定着制约着一个社会的结构与形态这种法的制度构成法学研究的对象，法学就是要通过【1】参见著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第736页【2】参见：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。【3】参见德希特：《论学者的使命》，商务印书馆1980年版，第41页?1994-2014 China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.145itp:/www
努力的结果 ,也是由于注释性研究发展到极致 ,大家不满足于此 ,因而寻找突破 ,进而从注释刑 法学发展到理论刑法学。应该说 ,当前我国刑法理论发展势头是好的 ,只要加以适当引导 ,必将 更上一个台阶。 在这种情况下 ,修订的刑法出台 ,成为对刑法理论的一次冲击。这里使用冲击一词 ,绝无贬 意 ,而是指对刑法理论产生剧烈的外力作用 ,对刑法理论的发展具有一种推动作用。 关键是我 们如何借助于这一冲击力 ,防止低水平重复 ,引发高水平递进。我所担忧的是 ,由于修订的刑法 颁布实施 ,大家必然把理论注意力集中到修订的刑法上来 ,由此又掀起一个注释研究的高潮 , 从而遮蔽了刑法研究的理论视野 ,中断了刑法哲学研究的发展进程 ,又开始重复从 1979年刑 法以来的新一轮刑法理论发展过程 ,因而出现低水平徘徊的态势。 毫无疑问 ,伴随着一部新法 的颁布 ,注释研究是十分必要的 ,而且法律修改也会带来一系列理论研究的新课题。 尤其是随 着这部刑法开始实施 ,在实施过程中还会提出一些问题 ,有待于我们从理论上加以回答。但是 , 我们还是必须承认 ,刑法理论的使命不仅于此。 或者说 ,这种注释研究只是刑法理论中与应用 性相联系具有实用价值的那一部分 ,是一种较低层次上的刑法理论。 除此以外 ,我们还要关注 刑法的基本理论 ,更要关注刑法的更高层次上的哲理研究 ,这是刑法理论成熟与发达的标志 , 它对于注释研究具有制约性。在《刑法疏议》一书的代跋中 ,我曾经说过这样的话: 法律的修改 , 对于法学家来说既是幸事又是不幸。 幸者 ,如果法律永不修改 ,法学家 (应该是指注释法学家 ) 可能会清闲、无所事事。不幸者 ,一部法律的修改 ,将使法学家积数年之研究心血而写成的法学 著作倾刻之间化为废纸。幸是不幸 ,不幸又何尝不是幸呢? 因此 ,幸与不幸 ,一事也。 〔 1〕我是怀 着一种悲怆的心情写下这段话的 ,感到我们的法学家的命运完全取决于法律 ,成为法律的奴 仆 ,法云亦云 ,缺乏自立的根基与独立的品格。在这样的一种状态下生存的法学家 ,不仅是学者 的不幸 ,理论的不幸 ,又何尝不是法的不幸? 因为法不是神授的 ,它是社会生活经验的总结 ,是 社会客观规律的概括。正如马克思指出: 立法者不是在创造法律、不是在发明法律 ,而仅仅是在 表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。 〔 2〕因此 ,法学家应该直面 社会生活 ,先揭示法的内在规律 ,为立法创造条件 ,提供理论根据。 在这个意义上说 ,没有一支 成熟的、具有自立自主精神的法学家队伍 ,一个国家的法律不可能发达。所以 ,法的注释研究虽 然是需要的 ,但作为一个具有独立的学术品格的法学家 ,不应当尾随立法、尾随司法 ,而应当超 越法律 ,揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西 ,正是这些东西决定着立法、决定着司法 ,是 法的本源与根基。 认识到这一点 ,我们就具有了立足之本 ,就获得了一种独立的价值判断能力 和一种自主的社会批判力量 ,从而能够对我国的法治建设起到更大的作用。 我记得哲学家费希特在《论学者的使命》一书中讲过这样的话: “我的使命就是论证真理; 我的生命和我的命运都微不足道;但我的生命的影响却无限伟大。 我是真理的献身者;我为它 服务;我必须为它承做一切 ,敢说敢作 ,忍受痛苦。” 〔 3〕我们同样可以提出法学家的使命这样一 个命题 ,躬身自问: 法学家的使命到底是什么?法是一个生生不息的过程 ,但其中有一些内容是 较为恒久与稳定的 ,这就是我们称之为制度的那部分行为规则 ,它是法的基础 ,并在一定程度 上决定着制约着一个社会的结构与形态。这种法的制度构成法学研究的对象 ,法学就是要通过 · 145· 刑法学研讨会发言摘要 〔 1 〕 〔 2 〕 〔 3 〕 参见 [德 ]费希特: 《论学者的使命》,商务印书馆 1980年版 ,第 41页。 参见: 《马克思恩格斯全集》第 1卷 ,第 183页。 参见拙著: 《刑法疏义》 ,中国人民公安大学出版社 1997年版 ,第 736页
法学研究1997年第5期对这种制度的探讨揭示出隐藏在其后的法理法理，是法的原理，更应当视为法的真理。人们往往将真、善、美并说，哲学求真、伦理学求善文学求美在这个意义上，法学更靠近哲学，以求真为本。但哲学之真与法学之真又存在一定的区别这也就是哲理与法理的区别哲理是万物之理，是更高层次上的理法理是万法之理，支配着法的运动与发展相对于哲理而言，它是具体之事理，当然也就具有一般之哲理的本性。对于哲理的科学性，也就是真理性与客观性，已经差不多达成共识对于法理的科学性，则还存在较多的怀疑这主要是因为法是人制定的，是人为之事物，是主观的产物，是否有客观性为基础的科学性?我们的回答是肯定的，因为法虽然是人制定的，但法一旦制定出来就具有了相对的独立性，它遵循一定的规律而生存与嬉变法学之所以能够成为一门科学，就在于以揭示法理为使命，这种法理已经不是现象的东西、主观的东西，而是本质的东西客观的东西。因此，法学之追求的法理，是对法的真理性追求。法学不满足于合法性，还要对这种合法性进行合理的拷问与审视，将合法性奠基于合理性之上，用合理性来界定与匡正合法性。由此.合法性就具有了超越世俗的表象的法的意蕴，上升到对法的良恶的考察。世上之法，有良法，亦有恶法：有合法之法亦有非法之法对于法的良恶，应当有一个区分的标准，这个标准就是法的合理性，也就是法理的标准。从这个意义上来说，法理虽然来自于法，但却又高于法，是万法之法发现揭示乃至于掌握这种方法之法，也就是法理，使法学家不是以一种谦卑的战战的姿态面对世俗的实在法，而是掌握了一种批判的武器，要使实在法去符合客观的法，在使实在法合理化上贡献一份力量，这难道不正是法学家的使命吗？面临刑法更送，我国刑法理论的发展又面临一个发展的契机，我们所期望的，是通过推进刑法学科的基础理论研究，使刑法理论在高水平上更新，而不是在低水平上重复例如，修订后的刑法规定了罪刑法定、罪刑平等罪刑均衡三大原则，使我国刑法在民主化与科学化的发展进程上迈出了重要的一步。在这种情况下，我们应当从法理的角度揭示这些刑法基本原则所蕴含着的博大精深的社会政治内容。在这方面，我们的任务是艰巨的，任重而道远。刑法的更迭，表示我国刑法立法走在了整个法制发展的前面。作为刑法理论工作者，我们有责任也有信心进一步紧荣刑法理论研究，推动刑法理论的更新，使刑法理论也走在法学的前面为建设社会主义法治国作出我们应有的责献刑法学研究的几个热点问题张文全国人大八届五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法），从内容到体例，都较之现行刑法有很大变化，为我国刑法学研究提出了许多课题例如：刑法基本原则的实际贯彻问题，单位犯罪问题正当防卫的限度问题、死刑问题、劳动教养问题刑法分则体系问题以及黑社会性质犯罪洗钱犯罪、针对计算机犯罪等问题。我主要对三个问题发表一些浅*北京大学法律系教授?139-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www
对这种制度的探讨揭示出隐藏在其后的法理。 法理 ,是法的原理 ,更应当视为法的真理。 人们 往往将真、善、美并说 ,哲学求真、伦理学求善、文学求美。在这个意义上 ,法学更靠近哲学 ,以求 真为本。但哲学之真与法学之真又存在一定的区别 ,这也就是哲理与法理的区别。哲理是万物 之理 ,是更高层次上的理。法理是万法之理 ,支配着法的运动与发展。相对于哲理而言 ,它是具 体之事理 ,当然也就具有一般之哲理的本性。对于哲理的科学性 ,也就是真理性与客观性 ,已经 差不多达成共识。 对于法理的科学性 ,则还存在较多的怀疑。 这主要是因为法是人制定的 ,是 人为之事物 ,是主观的产物 ,是否有客观性为基础的科学性?我们的回答是肯定的 ,因为法虽然 是人制定的 ,但法一旦制定出来就具有了相对的独立性 ,它遵循一定的规律而生存与嬗变。 法 学之所以能够成为一门科学 ,就在于以揭示法理为使命 ,这种法理已经不是现象的东西、主观 的东西 ,而是本质的东西、客观的东西。 因此 ,法学之追求的法理 ,是对法的真理性追求。 法学 不满足于合法性 ,还要对这种合法性进行合理的拷问与审视 ,将合法性奠基于合理性之上 ,用 合理性来界定与匡正合法性。由此 ,合法性就具有了超越世俗的、表象的法的意蕴 ,上升到对法 的良恶的考察。世上之法 ,有良法 ,亦有恶法;有合法之法 ,亦有非法之法。对于法的良恶 ,应当 有一个区分的标准 ,这个标准就是法的合理性 ,也就是法理的标准。从这个意义上来说 ,法理虽 然来自于法 ,但却又高于法 ,是万法之法。发现、揭示乃至于掌握这种万法之法 ,也就是法理 ,使 法学家不是以一种谦卑的、战战兢兢的姿态面对世俗的实在法 ,而是掌握了一种批判的武器 , 要使实在法去符合客观的法 ,在使实在法合理化上贡献一份力量 ,这难道不正是法学家的使命 吗? 面临刑法更迭 ,我国刑法理论的发展又面临一个发展的契机 ,我们所期望的 ,是通过推进 刑法学科的基础理论研究 ,使刑法理论在高水平上更新 ,而不是在低水平上重复。例如 ,修订后 的刑法规定了罪刑法定、罪刑平等、罪刑均衡三大原则 ,使我国刑法在民主化与科学化的发展 进程上迈出了重要的一步。在这种情况下 ,我们应当从法理的角度揭示这些刑法基本原则所蕴 含着的博大精深的社会政治内容。在这方面 ,我们的任务是艰巨的 ,任重而道远。刑法的更迭 , 表示我国刑法立法走在了整个法制发展的前面。作为刑法理论工作者 ,我们有责任也有信心进 一步繁荣刑法理论研究 ,推动刑法理论的更新 ,使刑法理论也走在法学的前面 ,为建设社会主 义法治国作出我们应有的贡献。 刑法学研究的几个热点问题 张 文 全国人大八届五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》 (以下简称新刑法 ) ,从内容到 体例 ,都较之现行刑法有很大变化 ,为我国刑法学研究提出了许多课题。例如: 刑法基本原则的 实际贯彻问题 ,单位犯罪问题、正当防卫的限度问题、死刑问题、劳动教养问题、刑法分则体系 问题以及黑社会性质犯罪、洗钱犯罪、针对计算机犯罪等问题。 我主要对三个问题发表一些浅 · 146· 法学研究 1997年第 5期 北京大学法律系教授
刑法学研讨会发言摘要陋之见第一关于罪刑法定原则的真正贯彻问题新刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，这是我国法制建设的一大进步，对于保障人权，安定社会，具有重要意义现在的主要问题，是怎样在今后的刑事立法尤其是在刑事司法中真正贯彻这一重要原则罪刑法定原则的基本精神，是保护公民的权利，限制国家刑罚权的滥用，限制法官的自由裁量权，要求其严格依法定罪处刑为了真正贯彻罪刑法定原则，我认为，起码应当做到：其一，制定刑法规范应当慎重刑法是其他法律的保障法，是法律体系中的最后一道屏障，因此，凡是能够用其他法律解决的问题，就不能轻易地用刑法去解决，因为刑法主要用刑罚方法去实现刑事责任，其制裁措施严厉，可剥夺公民的人身自由、财产、甚至生命权利。因此，国家制定刑法规范必须慎之又慎尤其在广大人民群众当家做主的社会主义国家，在当前青少年犯罪居多的情况下，更应当慎刑其二，法官应当严格依法定罪判刑要做到这一点，除了大力提高法官的政治素质、业务水平外还应从理论上制度上解决问题。尽管新刑法已增至452条，增加了许多新罪名，但毕竞还是有限，且相对固定，而罪案无穷，且易变。因此，怎样解决既严格依法定罪判刑，又及时处理新出现的犯罪行为，成为法官今后面临的不可回避的问题，解决这个问题的途径有三：一是由立法机关制定新的刑法规范：二是由司法机关通过司法解释解决：三是实行刑事判例制度三种途径中的第一种，虽然可取对贯彻罪刑法定原则较为有利，但是不利于法律的稳定，不利于及时惩处犯罪：第二种有利有弊。虽然通过扩大解释可解决一部分实际问题，但是扩大解释与类推解释有什么不同，是个扯不清楚的问题，如果处理不当，会违背罪刑法定原则；相比较而言，第三种较为妥当现在世界上实行罪刑法定的国家或地区，多数实行判例制度，即最高司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释，制作判例，作为以后处理类似案件的根据这种制度，既可以及时解决问题，又不违背罪刑法定原则，值得我国借鉴。第二，关于劳动教养的刑法化问题劳动教养制度在我国已实行40年，对维护社会治安减少犯罪，起了很大作用但是随着我国法制建设的日趋加强，罪刑法定原则的规定，随着公民法律意识的日益提高，对劳动教养的合理性和合法性的疑问也日趋增多。首先，根据1982年1月国务院转公安部的《劳动教养试行办法》的规定劳动教养的适用对象主要是罪刑轻微不够刑事处分的人：劳教的期限为1年至3年，必要时可延长1年：在劳教期间，对被教养人实行强制性教育改造除非教养期执行半年以上，且表现好或者有特殊情况的以外，不可回家，等等。可见，劳教比刑罚中的管制或者拘役更严厉。这就难怪人们对其合理性提出怀疑其次，从程序上看，劳教的决定权和执行权，主要由公安机关行使，缺乏必要的监督。再次，劳教是一种强制性教育改造的行政处罚措施但是，在1996年3月全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中，未规定劳动教养，并且在该法第9条中规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”而劳教是限制人身的行政处罚，但是其法律渊源均出自行政法规，而不是法律。因此，有人说，劳动教养的合法性出现了危机解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化，即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道可?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.147itp:/www
陋之见。 第一 ,关于罪刑法定原则的真正贯彻问题。 新刑法第 3条明确规定了罪刑法定原则 ,这是我国法制建设的一大进步 ,对于保障人权 , 安定社会 ,具有重要意义。现在的主要问题 ,是怎样在今后的刑事立法、尤其是在刑事司法中真 正贯彻这一重要原则。 罪刑法定原则的基本精神 ,是保护公民的权利 ,限制国家刑罚权的滥用 ,限制法官的自由 裁量权 ,要求其严格依法定罪处刑。 为了真正贯彻罪刑法定原则 ,我认为 ,起码应当做到: 其一 ,制定刑法规范应当慎重。刑法是其他法律的保障法 ,是法律体系中的最后一道屏障 , 因此 ,凡是能够用其他法律解决的问题 ,就不能轻易地用刑法去解决。 因为刑法主要用刑罚方 法去实现刑事责任 ,其制裁措施严厉 ,可剥夺公民的人身自由、财产、甚至生命权利。因此 ,国家 制定刑法规范 ,必须慎之又慎。 尤其在广大人民群众当家做主的社会主义国家 ,在当前青少年 犯罪居多的情况下 ,更应当慎刑。 其二 ,法官应当严格依法定罪判刑。要做到这一点 ,除了大力提高法官的政治素质、业务水 平外 ,还应从理论上、制度上解决问题。 尽管新刑法已增至 452条 ,增加了许多新罪名 ,但毕竟 还是有限 ,且相对固定 ,而罪案无穷 ,且易变。因此 ,怎样解决既严格依法定罪判刑 ,又及时处理 新出现的犯罪行为 ,成为法官今后面临的不可回避的问题。 解决这个问题的途径有三: 一是由 立法机关制定新的刑法规范;二是由司法机关通过司法解释解决;三是实行刑事判例制度。 三 种途径中的第一种 ,虽然可取 ,对贯彻罪刑法定原则较为有利 ,但是不利于法律的稳定 ,不利于 及时惩处犯罪 ;第二种有利有弊。 虽然通过扩大解释可解决一部分实际问题 ,但是扩大解释与 类推解释有什么不同 ,是个扯不清楚的问题 ,如果处理不当 ,会违背罪刑法定原则 ;相比较而 言 ,第三种较为妥当。现在世界上实行罪刑法定的国家或地区 ,多数实行判例制度 ,即最高司法 机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为 ,通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释 ,制作 判例 ,作为以后处理类似案件的根据。 这种制度 ,既可以及时解决问题 ,又不违背罪刑法定原 则 ,值得我国借鉴。 第二 ,关于劳动教养的刑法化问题。 劳动教养制度在我国已实行 40年 ,对维护社会治安、减少犯罪 ,起了很大作用。但是 ,随着 我国法制建设的日趋加强 ,罪刑法定原则的规定 ,随着公民法律意识的日益提高 ,对劳动教养 的合理性和合法性的疑问也日趋增多。首先 ,根据 1982年 1月国务院转公安部的《劳动教养试 行办法》的规定 ,劳动教养的适用对象主要是罪刑轻微、不够刑事处分的人;劳教的期限为 1年 至 3年 ,必要时可延长 1年;在劳教期间 ,对被教养人实行强制性教育改造 ,除非教养期执行半 年以上 ,且表现好或者有特殊情况的以外 ,不可回家 ,等等。 可见 ,劳教比刑罚中的管制或者拘 役更严厉。这就难怪人们对其合理性提出怀疑。其次 ,从程序上看 ,劳教的决定权和执行权 ,主 要由公安机关行使 ,缺乏必要的监督。 再次 ,劳教是一种强制性教育改造的行政处罚措施。 但 是 ,在 1996年 3月全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中 ,未规定劳 动教养 ,并且在该法第 9条中规定: “限制人身自由的行政处罚 ,只能由法律设定。”而劳教是限 制人身的行政处罚 ,但是其法律渊源均出自行政法规 ,而不是法律。 因此 ,有人说 ,劳动教养的 合法性出现了危机。 解决劳动教养问题的出路 ,在于使其刑法化 ,即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。 可 · 147· 刑法学研讨会发言摘要
法学研究1997年第5期以初步设想为：在我国，承担刑事责任方式分为三类。第一类是刑罚：第二类是监护处分（在国外叫保安处分）所请监护处分，有监管（监督、管理）保护（教育、改造）之意。它包据劳动教养强制医疗、收容教养等措施。劳动教养主要适用于两类人：一类是罪行轻微不需判处刑罚的：二类是已服完一定刑期、有悔改表现，但又不能立即减刑释放或假释的，对他们改变处罚措施，实行劳动教养，以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会。劳教的期限为6个月至2年：在劳教期间，组织劳动，并同工同酬，每月可以回家休息3天，凡严重违反劳教管理规定或屡教不改的，可酌情判处刑罚或收监执行未满的刑期：劳教一律由法院判决或裁定，由公安机关或监狱直接向法院提起第三类是对法院免予刑事处罚的人，予以训诚责令具结悔过、赔礼道、赔偿损失等处罚。这样，就使劳动教养纳入了刑法轨道，并且刑罚成了多样性的、由重到轻的刑事责任体系第三关于加强刑事政策研究的问题刑事政策是刑法的灵魂，它是刑事立法和刑事司法的出发点，并表现于其活动的过程和归宿。在我国，刑事政策尤其具有特殊作用在建国后的前30年里，由于我国未颁布刑法典，主要依靠党和国家提出的惩办与宽大相结合的基本刑事政策以及一系列具体政策，如少杀政策给出路政策等处理刑事案件在1979年颁布的刑法第1条中，开宗明义地将惩办与宽大相结合的政策，作为立法依据之一。八十年代初，面对刑事犯罪尤其青少年犯罪突出的情况，我国提出了社会治安综合治理的方针。之后，文提出严惩业重的经济犯和依法从重从快指击重危害治安的犯罪等刑事政策开将其作为综合治理的首要环节但是，尽管“严打”已持续进行了15年之久，也取得了相当大成绩，而严重的经济犯罪和严重危害社会治安的暴力犯罪仍然居高不下。面对这种持续“两高”（犯罪率相当高和刑罚投入量相当高）局面，人们对我国的刑事政策产生不同认识：有人对惩办与宽大相结合的基本刑事政策提出疑问，认为持续“严打”都不能解决问题，怎么还能讲“宽大”也有人认为，只讲“严打”，不讲“宽大”，同我国基本刑事政策相停应当将二者有机地结合在一起并在立法和司法中充分体现出来。总之，刑事政策问题已日益为人们所关注刑事政策是国家的重要政策之一，古已有之。但自十九世纪以来，更受到各国普遍重视，刑法学者将具作为一科学来研究已取得很多成果一股认为现代刑事政策应将对犯罪人的惩罚与教育、改造结合起来，放弃报应主义，以改善犯罪人人格，最终回归社会为目的：应体现刑法谦抑原则排除刑罚万能重刑能制止犯罪的观念，在立法上，应尽量压缩重刑条款减少死刑（有的还主张废除死刑）：在司法上，坚持“疑罪从轻”原则，即可起诉可不起诉、可定罪可不定罪可轻判可重判的，一般采取宽容政策：在行刑中，亦应如此现代刑事政策是建立在对犯罪原因的科学研究基础之上。因为犯罪是个人的、家庭的、社会的众多原因综合作用的结果，并不仅仅是由于个人原因所致，因此社会对犯罪人理应有宽容精神由上述可见，现代刑事政策的基本内容同罪刑法定原则的基本精神是一致的。既然我国已将罪刑法定作为刑法的基本原则，那未我国的刑事政策就应当同其一致起来。否则，罪刑法定原则也难以真正得到彻底贯彻?1548-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
以初步设想为: 在我国 ,承担刑事责任方式分为三类。 第一类是刑罚;第二类是监护处分 (在国 外叫保安处分 )。所谓监护处分 ,有监管 (监督、管理 )、保护 (教育、改造 )之意。它包括劳动教养、 强制医疗、收容教养等措施。 劳动教养主要适用于两类人: 一类是罪行轻微、不需判处刑罚的; 二类是已服完一定刑期、有悔改表现 ,但又不能立即减刑释放或假释的 ,对他们改变处罚措施 , 实行劳动教养 ,以使其逐渐适应社会生活 ,早日回归社会。劳教的期限为 6个月至 2年;在劳教 期间 ,组织劳动 ,并同工同酬 ,每月可以回家休息 3天 ,凡严重违反劳教管理规定或屡教不改 的 ,可酌情判处刑罚或收监执行未满的刑期;劳教一律由法院判决或裁定 ,由公安机关或监狱 直接向法院提起。 第三类是对法院免予刑事处罚的人 ,予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔 偿损失等处罚。这样 ,就使劳动教养纳入了刑法轨道 ,并且刑罚成了多样性的、由重到轻的刑事 责任体系。 第三 ,关于加强刑事政策研究的问题。 刑事政策是刑法的灵魂 ,它是刑事立法和刑事司法的出发点 ,并表现于其活动的过程和归 宿。 在我国 ,刑事政策尤其具有特殊作用。 在建国后的前 30年里 ,由于我国未颁布刑法典 ,主要依靠党和国家提出的惩办与宽大相 结合的基本刑事政策以及一系列具体政策 ,如少杀政策、给出路政策等处理刑事案件。在 1979 年颁布的刑法第 1条中 ,开宗明义地将惩办与宽大相结合的政策 ,作为立法依据之一。 八十年 代初 ,面对刑事犯罪尤其青少年犯罪突出的情况 ,我国提出了社会治安综合治理的方针。之后 , 又提出严惩严重的经济犯罪和依法从重从快严厉打击严重危害治安的犯罪等刑事政策 ,并将 其作为综合治理的首要环节。 但是 ,尽管“严打”已持续进行了 15年之久 ,也取得了相当大成 绩 ,而严重的经济犯罪和严重危害社会治安的暴力犯罪仍然居高不下。 面对这种持续“两高” (犯罪率相当高和刑罚投入量相当高 )局面 ,人们对我国的刑事政策产生不同认识: 有人对惩办 与宽大相结合的基本刑事政策提出疑问 ,认为持续“严打”都不能解决问题 ,怎么还能讲“宽 大”。 也有人认为 ,只讲“严打” ,不讲“宽大” ,同我国基本刑事政策相悖。 应当将二者有机地结 合在一起 ,并在立法和司法中充分体现出来。 总之 ,刑事政策问题已日益为人们所关注。 刑事政策是国家的重要政策之一 ,古已有之。但自十九世纪以来 ,更受到各国普遍重视 ,刑 法学者将其作为一门科学来研究 ,已取得很多成果。 一般认为 ,现代刑事政策应将对犯罪人的 惩罚与教育、改造结合起来 ,放弃报应主义 ,以改善犯罪人人格 ,最终回归社会为目的;应体现 刑法谦抑原则 ,排除刑罚万能 ,重刑能制止犯罪的观念。 在立法上 ,应尽量压缩重刑条款 ,减少 死刑 (有的还主张废除死刑 );在司法上 ,坚持“疑罪从轻”原则 ,即可起诉可不起诉、可定罪可不 定罪、可轻判可重判的 ,一般采取宽容政策;在行刑中 ,亦应如此。 现代刑事政策是建立在对犯 罪原因的科学研究基础之上。因为犯罪是个人的、家庭的、社会的众多原因综合作用的结果 ,并 不仅仅是由于个人原因所致 ,因此社会对犯罪人理应有宽容精神。 由上述可见 ,现代刑事政策的基本内容同罪刑法定原则的基本精神是一致的。既然我国已 将罪刑法定作为刑法的基本原则 ,那末我国的刑事政策就应当同其一致起来。 否则 ,罪刑法定 原则也难以真正得到彻底贯彻。 · 148· 法学研究 1997年第 5期