D01 :10. 13415/j.crki. fxpl. 2002. 04. 00P法学评论（双月刊）2002年第4期（总第114期）罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征一犯罪概念新解黎宏内容提要：在我国刑法中，犯罪是指依照刑法应当受到刑罚处罚的行为，但是，在判断某种行为是否是依法应当受到刑罚处罚的行为的时候，应从该行为的情节是否显著轻微、危害不大等实质方面来进行判断。在罪刑法定原则之下，犯罪只有一个特征，就是行为符合刑罚规范的规定，即具有刑事违法性。主题词：犯罪社会危害性刑事违法性犯罪概念及其特征，一直是我国刑法学所关注的热点问题之一。这也难怪，因为，整个刑法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象，整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务，因此，犯罪概念的重要地位是不言而愉的。从我国近年来有关这一问题的研究情况来看，一直将犯罪的形式概念与实质概念对立起来，分开探讨，认为两者之间属于完全不同的两个概念；同时，出现了一种否定现行刑法中有关犯罪概念的规定之倾向，认为该规定“弄混了两个不同层次上的问题使得本已清楚的实质概念和形式概念反而都模糊起来”，主张“犯罪有实质与形式两层意义：在立法政策的意义上，犯罪是指应当受到刑罚惩罚的危害社会的行为；在司法准则的意义上。犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为。”①情况果真如此吗？以下，笔者试从现行刑法所规定的罪刑法定原则的立场出发，对我国刑法中的犯罪概念及其特征问题进行探讨。一、犯罪的概念通常认为，各国学说与立法对于犯罪概念的表述尽管多种多样，若作大致归类的话，可以分为形式概念、实质概念与混合概念三类。其中，犯罪的形式概念仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的本质特征；犯罪的实质概念即仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征；而混合的犯罪概念则是将犯罪的形式概念和实质概念合而为一，既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。对于我国现行刑法第13条所规定之犯罪概念，大部分学者认为，由于这个概念明确将危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设的行为规定为犯罪，体现了犯罪的鲜明阶级性；它以概括的方法，揭示了各类犯罪所侵犯的客体，明确了主要打击对象；它明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法，应受刑罚惩罚程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来，因此，我国刑法关于犯罪的概念，在其科学性上，不仅资本主义国家的刑法无法清华大学法学院副教授。①贾宇、林亚刚：《犯罪概念与特征新论》，法商研究》1996年第4期。094-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.http:/www
法学评论(双月刊) 2002 年第4 期(总第 114 期) 罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征 ———犯罪概念新解 黎 宏 内容提要 :在我国刑法中 ,犯罪是指依照刑法应当受到刑罚处罚的行为,但是,在判断某种行为 是否是依法应当受到刑罚处罚的行为的时候 ,应从该行为的情节是否显著轻微 、危害不大等实 质方面来进行判断。在罪刑法定原则之下 ,犯罪只有一个特征, 就是行为符合刑罚规范的规 定,即具有刑事违法性。 主题词:犯罪 社会危害性 刑事违法性 犯罪概念及其特征, 一直是我国刑法学所关注的热点问题之一。这也难怪, 因为, 整个刑 法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象,整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责 任为主要任务, 因此 ,犯罪概念的重要地位是不言而喻的。从我国近年来有关这一问题的研究 情况来看, 一直将犯罪的形式概念与实质概念对立起来 ,分开探讨, 认为两者之间属于完全不 同的两个概念;同时, 出现了一种否定现行刑法中有关犯罪概念的规定之倾向, 认为该规定 “弄混了两个不同层次上的问题,使得本已清楚的实质概念和形式概念反而都模糊起来” ,主张 “犯罪有实质与形式两层意义 :在立法政策的意义上 ,犯罪是指应当受到刑罚惩罚的危害社会 的行为 ;在司法准则的意义上, 犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为 。” ① 情况果真如此 吗? 以下 ,笔者试从现行刑法所规定的罪刑法定原则的立场出发 ,对我国刑法中的犯罪概念及 其特征问题进行探讨 。 一、犯罪的概念 通常认为, 各国学说与立法对于犯罪概念的表述尽管多种多样 ,若作大致归类的话, 可以 分为形式概念、实质概念与混合概念三类。其中, 犯罪的形式概念仅从犯罪的法律特征上给犯 罪下定义, 而不涉及犯罪的本质特征;犯罪的实质概念即仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定 义,而不涉及犯罪的法律特征 ;而混合的犯罪概念则是将犯罪的形式概念和实质概念合而为 一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征 。 对于我国现行刑法第 13 条所规定之犯罪概念, 大部分学者认为 ,由于这个概念明确将危 害国家主权和领土完整, 危害无产阶级专政制度, 破坏社会主义革命和社会主义建设的行为规 定为犯罪 ,体现了犯罪的鲜明阶级性;它以概括的方法 ,揭示了各类犯罪所侵犯的客体,明确了 主要打击对象;它明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法 , 应受刑罚惩罚程度才是犯 罪,从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征 ,与刑事违法性和应受处罚性这一法律 特征结合起来, 因此 ,我国刑法关于犯罪的概念,在其科学性上, 不仅资本主义国家的刑法无法 10 ① 贾宇、林亚刚:《犯罪概念与特征新论》 , 载《法商研究》1996 年第 4 期。 清华大学法学院副教授。 DOI :10.13415/j .cnki .fxpl .2002.04.002
黎宏：罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征比拟，就是社会主义国家刑法中，这个规定也是最完善的。但是，近年来，随着我国刑法学理论对这一问题的进一步研究，有些学者对我国刑法中的犯罪概念问题，提出了和上述通说立场完全相反的见解。③这种新的见解认为，研究犯罪概念，即犯罪是什么的问题，首先要明确，站在什么立场，要解决什么问题？站在立法者的立场，要在纷繁复杂的社会现象中，框定社会成员的某些行为是犯罪，就要先于刑事法规，确定将被框定为犯罪的该类行为所具有的共同本质和特性，而所请犯罪概念，就是对这类行为共同本质和特征的描述；而站在司法者和守法者的立场，要求有可操作的明确标准，来帮助其辨认某些行为是否已经构成犯罪故所谓犯罪概念，必然不能排法律的规定，而仅做所谓本质性的空泛定义。从这种见地出发，上述见解认为犯罪的形式概念清楚、明了、容易操作。它告诉司法者和守法者，作为判定是否犯罪的唯一标准的，只有刑法的规定：刑事司法的任务就在于根据刑法规定，来区别罪与非罪，追究依法构成犯罪的人的型刑事贡任：法者有权拒绝法外定罪和法外量刑。所以，只要坚持罪刑法定原则，犯罪的形式概念是绝对不可忽视的。但对刑事立法者来说，它就远远不能解决问题了。立法者需要创制法律，他要在原先并未被贴上犯罪标签的人类行为中，框定某一部分，作为应受刑罚处罚的犯罪行为，将其规定在刑法中。而这种框定是靠实质的犯罪概念来完成的。从此意义上讲，实质的犯罪概念的出现是人类认识的进步。但是，犯罪的实质概念，只是指明了犯罪的一般特征，而并不能给一般人提供一个犯罪的范围，而且，迄今为止的有关犯罪的实质性概念，都没有能将一般违法行为和犯罪行为的概念准确地区别开来。所以，犯罪的实质性概念，只有刑事政策学上的意义，对于刑事司法来说意义不是很大。那么，对混合的犯罪概念该怎么看待呢？上迷述见解认为，混合的犯罪概念把犯罪的形式概念和实质概念合二为一，既揭示了犯罪的本质概念，又揭示了犯罪的法律特征，回答了“什么是犯罪”的问题，又回答了“为什么它是犯罪”的问题，所以比单独的形式概念或实质概念都有优点。但混合概念在逻辑上存有缺陷，它混淆了两个不同层次上的问题，使得本已清楚的实质概念和形式概念反而都模糊起来。换言之，它对于立法者和司法者来说都已不是一个科学而明确的概念。因为，“犯罪是具有社会危害性、型刑事违法性和应受惩罚性的行为”，这是一个混合概念。那么，存在如下问题，它是要解决立法问题的概念还是要解决司法问题的概念呢？如果是要解决立法问题，立法者要到何处去寻找已经具有刑事违法性的行为，然后把它规定为犯罪？如果是要解决司法问题，是否意味着司法者面对某一完全符合犯罪构成的全部法定要件的行为时，还要另行考察该行为是否具有社会危害性？如果司法者认为该行为不具有社会危害性，是否可以据此认为该行为不构成犯罪？根据以上分析，上述见解提出：犯罪的实质概念和形式概念都具有十分重要的价值，它们应当分别在刑事立法和刑事司法领域中发挥指导性功能；将形式概念和实质概念统为一体的混合概念存在逻辑上的缺陷，欠缺明确性和可操作性；故主张在刑事立法和刑事司法中采纳并立的形式概念和实质概念。具体表述如下：在立法政策的意义上，犯罪是指应当受刑法惩罚的危害社会的行为；在司法准则的意义上，犯罪是指刑法规定为应受刑法惩罚的行为。②高铭喧主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版。第381一382页。③以下内容，参见费宇、林亚刚《犯罪概念与特征新论》，载《法商研究》1996年第4期21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htip://www
比拟 ,就是社会主义国家刑法中,这个规定也是最完善的。 ② 但是 ,近年来,随着我国刑法学理论对这一问题的进一步研究, 有些学者对我国刑法中的 犯罪概念问题, 提出了和上述通说立场完全相反的见解 。 ③ 这种新的见解认为, 研究犯罪概念 ,即犯罪是什么的问题 ,首先要明确 ,站在什么立场 ,要 解决什么问题? 站在立法者的立场 ,要在纷繁复杂的社会现象中 ,框定社会成员的某些行为是 犯罪, 就要先于刑事法规 ,确定将被框定为犯罪的该类行为所具有的共同本质和特性, 而所谓 犯罪概念, 就是对这类行为共同本质和特征的描述;而站在司法者和守法者的立场, 要求有可 操作的明确标准 ,来帮助其辨认某些行为是否已经构成犯罪, 故所谓犯罪概念 ,必然不能排斥 法律的规定,而仅做所谓本质性的空泛定义。 从这种见地出发 ,上述见解认为,犯罪的形式概念清楚 、明了 、容易操作 。它告诉司法者和 守法者 ,作为判定是否犯罪的唯一标准的 ,只有刑法的规定 ;刑事司法的任务就在于根据刑法 规定, 来区别罪与非罪,追究依法构成犯罪的人的刑事责任 ;守法者有权拒绝法外定罪和法外 量刑 。所以,只要坚持罪刑法定原则,犯罪的形式概念是绝对不可忽视的。但对刑事立法者来 说,它就远远不能解决问题了 。立法者需要创制法律, 他要在原先并未被贴上犯罪标签的人类 行为中 ,框定某一部分,作为应受刑罚处罚的犯罪行为 ,将其规定在刑法中。而这种框定是靠 实质的犯罪概念来完成的 。从此意义上讲, 实质的犯罪概念的出现, 是人类认识的进步 。但 是,犯罪的实质概念 ,只是指明了犯罪的一般特征 ,而并不能给一般人提供一个犯罪的范围,而 且,迄今为止的有关犯罪的实质性概念 ,都没有能将一般违法行为和犯罪行为的概念准确地区 别开来。所以, 犯罪的实质性概念 ,只有刑事政策学上的意义,对于刑事司法来说,意义不是很 大。 那么 ,对混合的犯罪概念该怎么看待呢? 上述见解认为 ,混合的犯罪概念把犯罪的形式概 念和实质概念合二为一, 既揭示了犯罪的本质概念 ,又揭示了犯罪的法律特征, 既回答了“什么 是犯罪”的问题 ,又回答了“为什么它是犯罪”的问题 ,所以比单独的形式概念或实质概念都有 优点 。但混合概念在逻辑上存有缺陷, 它混淆了两个不同层次上的问题,使得本已清楚的实质 概念和形式概念反而都模糊起来。换言之,它对于立法者和司法者来说,都已不是一个科学而 明确的概念。因为, “犯罪是具有社会危害性 、刑事违法性和应受惩罚性的行为” ,这是一个混 合概念。那么, 存在如下问题 ,它是要解决立法问题的概念还是要解决司法问题的概念呢 ? 如 果是要解决立法问题 ,立法者要到何处去寻找已经具有刑事违法性的行为 ,然后把它规定为犯 罪? 如果是要解决司法问题,是否意味着司法者面对某一完全符合犯罪构成的全部法定要件 的行为时 ,还要另行考察该行为是否具有社会危害性? 如果司法者认为该行为不具有社会危 害性 ,是否可以据此认为该行为不构成犯罪? 根据以上分析, 上述见解提出 :犯罪的实质概念和形式概念都具有十分重要的价值, 它们 应当分别在刑事立法和刑事司法领域中发挥指导性功能;将形式概念和实质概念统为一体的 混合概念存在逻辑上的缺陷, 欠缺明确性和可操作性;故主张在刑事立法和刑事司法中采纳并 立的形式概念和实质概念 。具体表述如下:在立法政策的意义上 ,犯罪是指应当受刑法惩罚的 危害社会的行为 ;在司法准则的意义上 ,犯罪是指刑法规定为应受刑法惩罚的行为。 11 黎 宏:罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征 ② ③ 以下内容, 参见贾宇、林亚刚:《犯罪概念与特征新论》 , 载《法商研究》1996 年第 4 期。 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 1 卷), 中国人民大学出版社 1993 年版, 第 381 -382 页
法学评论2002年第4期应当说，上述见解确有其独到之处，对于我们反思我国刑法中有关犯罪概念的规定以及我国刑法学中有关犯罪的概念和特征方面的各种争论，确有重要的启发意义。但不得不指出的是，上述观点是针对1979年刑法典中的有关规定提出来的，而1997年修订的刑法即现行刑法第13条基本上沿装了1979年刑法中的规定。只是在文字表述上作了某些修改而已。因此，在现行刑法维持原有规定的情况之下，我们对于刑法第13条的理解，似乎就面临着一个进退两难的境地：进一步的话，当然就是对立法者无视上述极有价值的批评意见的态度本身进行各种猜测和责难：退一步的话，就是采取最简单的方法，即对刑法第13条的规定完全予以否定，置之不理。但是，这两种做法都不是学术探讨应有的态度，而且对于司法实践来说也是没有任何实际意义的。因此，作为学术研究，在这一问题上，最重要的是，从解释学的角度出发，从看似矛盾的表述中找出其内在联系，并进行合乎我国刑法目的的解释，这便是我们自前所面临的任务。笔者认为，现行刑法第13条的规定并没有将两个不同层次的问题混为一谈，上述有关犯罪的本质的描述即犯罪的实质概念，实际上是为犯罪的形式概念的得出提供着判断依据或判断材料。换句话说。犯罪是“依照法律应当受到型罚处罚的行为”的形式概念，实际上是在进行了该行为是具有一定的社会危害性的实质判断之后，才作出的结论。其理由如下：首先，从我国刑法犯罪论的体系来看，犯罪的形式概念和实质概念是统一的，即犯罪的形式概念中之中必然包含有实质判断的内容。大家知道，我国所说的刑事违法性和国外所说的违法性完全不是一回事。在我国，行为符合犯罪构成要件是行为人负刑事责任的唯一基础换句话说，行为人的行为符合犯罪构成要件，就意味着该行为不仅在形式上，而且在实质上具有了一定程度的社会危害性，就构成犯罪。这和国外将犯罪的判断分为三个阶段即符合构成要件、违法和有责任的情况不一样。在国外，通说认为，符合构成要件仅指行为在形式上符合构成要件，即便正当防卫、紧急避险等行为也是符合构成要件的，只是在违法性的阶段上，属于具备排除违法性的事由，所以，不将它们看作为犯罪而已，也就是说，在国外，犯罪的形式判断和实质判断是完全分开的。但是，在我国，由于独特的犯罪构成体系，所以犯罪的实质判断和形式判断是合为一体的。一般认为，这是我国的犯罪构成论和大陆法系的构成要件论的最大区别之所在。因此：在我国：说某一行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件具有刑事违法性，就表明，该行为不仅在形式上合乎该犯罪的犯罪构成要件，而且在实质上也是具有社会危害性的行为，换句话说。说某一行为符合刑法分则中所规定的某种犯罪的犯罪构成，必然是经过了该行为是具有一定程度的社会危害性的实质判断。因此，那种将犯罪的形式概念和实质概念割裂开来，认为犯罪的形式概念中不考虑犯罪的实质性内容的见解在我国的犯罪构成理论之下，是否要当值得考虑其次，从国外有关犯罪构成的理论发展情况来看，将形式和内容割裂开来的分析方法也正在受到挑战。如在日本的刑法理论中，近年来出现了排除从中性的、无价值的立场出发来分析构成要件，而从合目的的、实质的角度出发来判断构成要件符合性的倾向。如，盗窃一盆花的行为或者盗窃他人一个苹果的行为，在过去的观点看来，是符合构成要件的行为，只是在违法性的分析阶段上，考虑到一朵花或一个苹果的价值太小，没有用刑罚来进行处罚的必要，所以，认定这种行为不构成犯罪。但是，从现在的观点来看，刑法上的违法行为，不是一般的违法行为而是在客观上对刑法所保护的法益具有侵害或威胁，并月达到应当用刑罚进行惩罚程度的1394-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www
应当说,上述见解确有其独到之处 ,对于我们反思我国刑法中有关犯罪概念的规定以及我 国刑法学中有关犯罪的概念和特征方面的各种争论 ,确有重要的启发意义。但不得不指出的 是,上述观点是针对 1979 年刑法典中的有关规定提出来的, 而 1997 年修订的刑法即现行刑法 第13 条基本上沿袭了 1979 年刑法中的规定 。只是在文字表述上作了某些修改而已。因此 , 在现行刑法维持原有规定的情况之下,我们对于刑法第 13 条的理解 ,似乎就面临着一个进退 两难的境地:进一步的话 ,当然就是对立法者无视上述极有价值的批评意见的态度本身进行各 种猜测和责难;退一步的话,就是采取最简单的方法, 即对刑法第 13 条的规定完全予以否定 , 置之不理 。但是 ,这两种做法都不是学术探讨应有的态度 ,而且对于司法实践来说, 也是没有 任何实际意义的 。因此, 作为学术研究 ,在这一问题上 ,最重要的是 ,从解释学的角度出发 ,从 看似矛盾的表述中找出其内在联系 ,并进行合乎我国刑法目的的解释 ,这便是我们目前所面临 的任务。 笔者认为, 现行刑法第 13 条的规定并没有将两个不同层次的问题混为一谈 ,上述有关犯 罪的本质的描述即犯罪的实质概念 ,实际上是为犯罪的形式概念的得出提供着判断依据或判 断材料。换句话说, 犯罪是“依照法律应当受到刑罚处罚的行为”的形式概念,实际上是在进行 了该行为是具有一定的社会危害性的实质判断之后,才作出的结论。其理由如下: 首先 ,从我国刑法犯罪论的体系来看,犯罪的形式概念和实质概念是统一的 ,即犯罪的形 式概念中之中必然包含有实质判断的内容。大家知道, 我国所说的刑事违法性和国外所说的 违法性完全不是一回事。在我国, 行为符合犯罪构成要件是行为人负刑事责任的唯一基础,换 句话说 ,行为人的行为符合犯罪构成要件 ,就意味着该行为不仅在形式上, 而且在实质上具有 了一定程度的社会危害性 ,就构成犯罪。这和国外将犯罪的判断分为三个阶段即符合构成要 件、违法和有责任的情况不一样。在国外,通说认为, 符合构成要件仅指行为在形式上符合构 成要件,即便正当防卫、紧急避险等行为也是符合构成要件的,只是在违法性的阶段上,属于具 备排除违法性的事由 ,所以,不将它们看作为犯罪而已 ,也就是说 ,在国外, 犯罪的形式判断和 实质判断是完全分开的。但是 ,在我国 ,由于独特的犯罪构成体系, 所以犯罪的实质判断和形 式判断是合为一体的 。一般认为,这是我国的犯罪构成论和大陆法系的构成要件论的最大区 别之所在 。因此 ,在我国 ,说某一行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件, 具有刑事 违法性 ,就表明 ,该行为不仅在形式上合乎该犯罪的犯罪构成要件, 而且在实质上也是具有社 会危害性的行为 ,换句话说,说某一行为符合刑法分则中所规定的某种犯罪的犯罪构成, 必然 是经过了该行为是具有一定程度的社会危害性的实质判断。因此, 那种将犯罪的形式概念和 实质概念割裂开来, 认为犯罪的形式概念中不考虑犯罪的实质性内容的见解,在我国的犯罪构 成理论之下,是否妥当,值得考虑。 其次 ,从国外有关犯罪构成的理论发展情况来看, 将形式和内容割裂开来的分析方法也正 在受到挑战。如在日本的刑法理论中, 近年来出现了排除从中性的、无价值的立场出发来分析 构成要件, 而从合目的的 、实质的角度出发来判断构成要件符合性的倾向 。如 ,盗窃一盆花的 行为或者盗窃他人一个苹果的行为 ,在过去的观点看来 ,是符合构成要件的行为 ,只是在违法 性的分析阶段上 ,考虑到一朵花或一个苹果的价值太小 ,没有用刑罚来进行处罚的必要, 所以 , 认定这种行为不构成犯罪 。但是, 从现在的观点来看 , 刑法上的违法行为, 不是一般的违法行 为,而是在客观上对刑法所保护的法益具有侵害或威胁 ,并且达到应当用刑罚进行惩罚程度的 12 法学评论 2002 年第 4 期
黎宏：罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征行为。也就是说，考量某一行为是否是刑法上所说的违法行为，本身就已经包含有价值判断。因此，在现在看来，一盆花或一个苹果，本身就不是盗窃罪的构成要件中所保护的对象，即在构成要件符合性的阶段就被排除在刑法所保护的法益之外，当然就没有必要对盗窃该种物品的行为进行违法性的判断了。之所以这么考虑，是因为它更符合犯罪是用刑罚这种最为严厉的制裁来惩罚的行为而不是一般的违法行为的观念：而且这样考虑也更符合人们的思维习惯：盗窃价值微小的财物的行为，一开始就不应该进入到刑法评价的视野之内。在这种思考方式的转变过程中，我们可以发现：过去在违法性的阶段来进行价值判断的内容，现在提到了构成要件的符合性的内容中来了：过去认为，构成要件的符合性的判断是中性、客观、无价值的，仅仅是从形式上进行判断，但是，按照现在的看法，某种行为是否符合构成要件的形式判断中，本身就包含有价值判断在内。在这种变化之中，我们可以强烈地感受到：有关犯罪的形式判断（形式概念）和实质判断（实质概念）不能分开：二者是不可分割地结合在一起的：形式概念表面上看起来是一个简单的结论或判断，但是，这个结论的得出，本身就经历了实质性的判断在内而这种实质性的判断的内容，就体现为犯罪的实质概念。最后，从司法机关认定犯罪的过程来看，也是采用了经过实质分析之后，得出是不是违反刑法分则中具体条文的规定的行为的形式上的结论的。在实践中，司法机关对一个案件的认定，首先是看有没有合法权益受到侵害：然后查是什么行为侵犯了合法权益，造成了何种具体结果；再查什么人实施了行为；再查行为人在实施行为的时候，是不是具有罪过。经过上述带有实质性意义的判断之后，才会得出行为人的行为是不是刑法规定的犯罪的形式上的结论根据以上分析笔者认为对我国现行刑法第3条的规定，可作以下理解：直先，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为是犯罪这是有关犯罪的形式定义，其次，在判断某种行为是否是依法应当受到刑罚处罚的行为的时候，应从该行为的情节是否显著轻微危害不大等实质方面来进行判断。换句话说，刑法第13条关于犯罪的总则性规定，一方面是有关犯罪的概念，另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定，它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文的规定的时候，不能仅从形式上观察，必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。二、犯罪的基本特征我国刑法理论界对刑法第13条内容的理解，尽管存在上述分歧，但是，在认为我国刑法中有关犯罪的概念是属于混合的犯罪概念这一点上，见解却是一致的。以这种“实质概念和形式概念的统一，的犯靠概念为前提学者们就犯罪特征问题展升了激烈的争论，众说纷红。有的学者主张“二特征说”，即认为犯罪具有依法应受刑罚惩罚程度的社会危害性和刑事违法性两个基本特征；有的学者主张三特征说”，即认为犯罪具有一定的社会危害性（或称严重的社会危害性、相当的社会危害性）、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个基本特征。此外，还有个别学者提出“四特征说”，即认为犯罪是对社会有危害性的行为，是触犯刑事法律的行为，是人出于故意或严重过失的行为，是应当承担法律责任中最重要的责任即刑事责任的行为。上述见解中，三特征说本来占有通说地位，但近年来，不少学者对应受刑罚惩罚性能否成为一个独立的特征提出了质疑，认为它只是对社会危害性的特征进行限定的一个方面而已，并没有必要将其单独加以列举。因此，近年来，有关犯罪概念的二特征说非常有力。?参见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第三版），东京大学出版会1998年版。第110页以下。参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第129一144页。21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www
行为。 ④ 也就是说 ,考量某一行为是否是刑法上所说的违法行为, 本身就已经包含有价值判 断。因此 ,在现在看来,一盆花或一个苹果,本身就不是盗窃罪的构成要件中所保护的对象,即 在构成要件符合性的阶段就被排除在刑法所保护的法益之外 ,当然就没有必要对盗窃该种物 品的行为进行违法性的判断了 。之所以这么考虑 ,是因为它更符合犯罪是用刑罚这种最为严 厉的制裁来惩罚的行为, 而不是一般的违法行为的观念 ;而且这样考虑也更符合人们的思维习 惯:盗窃价值微小的财物的行为,一开始就不应该进入到刑法评价的视野之内。在这种思考方 式的转变过程中 ,我们可以发现 :过去在违法性的阶段来进行价值判断的内容 ,现在提到了构 成要件的符合性的内容中来了 ;过去认为,构成要件的符合性的判断是中性、客观、无价值的 , 仅仅是从形式上进行判断 ,但是,按照现在的看法 ,某种行为是否符合构成要件的形式判断中 , 本身就包含有价值判断在内。在这种变化之中,我们可以强烈地感受到:有关犯罪的形式判断 (形式概念)和实质判断(实质概念)不能分开 ,二者是不可分割地结合在一起的 ;形式概念表面 上看起来是一个简单的结论或判断 ,但是,这个结论的得出 ,本身就经历了实质性的判断在内 , 而这种实质性的判断的内容, 就体现为犯罪的实质概念 。 最后 ,从司法机关认定犯罪的过程来看, 也是采用了经过实质分析之后, 得出是不是违反 刑法分则中具体条文的规定的行为的形式上的结论的 。在实践中, 司法机关对一个案件的认 定,首先是看有没有合法权益受到侵害;然后查是什么行为侵犯了合法权益, 造成了何种具体 结果;再查什么人实施了行为;再查行为人在实施行为的时候 ,是不是具有罪过 。经过上述带 有实质性意义的判断之后 ,才会得出行为人的行为是不是刑法规定的犯罪的形式上的结论。 根据以上分析, 笔者认为 ,对我国现行刑法第 13 条的规定 ,可作以下理解 :首先 ,依照刑法 应当受到刑罚处罚的行为是犯罪,这是有关犯罪的形式定义;其次, 在判断某种行为是否是依 法应当受到刑罚处罚的行为的时候 ,应从该行为的情节是否显著轻微危害不大等实质方面来 进行判断 。换句话说 ,刑法第 13 条关于犯罪的总则性规定 ,一方面是有关犯罪的概念 ,另一方 面也是有关犯罪认定的指导性规定 ,它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条 文的规定的时候 ,不能仅从形式上观察 ,必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。 二、犯罪的基本特征 我国刑法理论界对刑法第 13 条内容的理解 ,尽管存在上述分歧 ,但是 ,在认为我国刑法中 有关犯罪的概念是属于混合的犯罪概念这一点上 ,见解却是一致的。以这种“实质概念和形式 概念的统一”的犯罪概念为前提,学者们就犯罪特征问题展开了激烈的争论 ,众说纷纭 。有的 学者主张“二特征说” ,即认为犯罪具有依法应受刑罚惩罚程度的社会危害性和刑事违法性两 个基本特征;有的学者主张“三特征说” ,即认为犯罪具有一定的社会危害性(或称严重的社会 危害性 、相当的社会危害性)、刑事违法性 、应受刑罚惩罚性三个基本特征 。此外 ,还有个别学 者提出“四特征说” , 即认为犯罪是对社会有危害性的行为 ,是触犯刑事法律的行为, 是人出于 故意或严重过失的行为, 是应当承担法律责任中最重要的责任即刑事责任的行为。 ⑤ 上述见解中 ,三特征说本来占有通说地位 ,但近年来, 不少学者对应受刑罚惩罚性能否成 为一个独立的特征提出了质疑 ,认为它只是对社会危害性的特征进行限定的一个方面而已,并 没有必要将其单独加以列举。因此 ,近年来, 有关犯罪概念的二特征说非常有力 。 13 黎 宏:罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征 ④ ⑤ 参见李居全:《犯罪概念论》 , 中国社会科学出版社 2000 年版, 第129-144 页。 参见(日)前田雅英:《刑法总论讲义》(第三版), 东京大学出版会 1998 年版, 第 110 页以下
法学评论2002年第4期但是，无论是二特征说还是三特征说都是将社会危害性作为一个独立的要件加以看待。都认为刑法第13条有关犯罪的规定中存在着实质的犯罪概念和形式的犯罪概念之间的对立这样，就当然逃脱不了前述“混合的犯罪概念”“混淆了立法和司法两个不同层次的问题，使本品清楚的实质的概念和形式的概念都模糊起来”的批判根据我的看法，在罪刑法定原则之下，犯罪只有一个特征，就是刑事违法性，即行为违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成。但是，要判断某一行为是否具有刑事违法性，必须考虑该行为是否具有应受刑罚惩罚程度的社会危害性。（一）该行为必须具有应受刑罚惩罚程度的社会危害性，而不是一般程度的社会危害性这是行为具有刑事违法性即构成犯罪的前提。犯罪确实具有社会危害性，没有社会危害性，就不可能成为犯罪。但一般违法行为也有社会危害性，所以，社会危害性不能将犯罪与一般违法行为区别开来。我认为，犯罪与一般违法行为的区别，不在于有无社会危害性，而在于社会危害性的程度，即犯罪具有应受刑罚惩罚或应当承担刑事责任程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性程度则相对较轻。同时，行为的应受刑罚惩罚或应当承担刑事责任程度的社会危害性是犯罪的本质特征，也是以我国刑法的规定为根据的。我国刑法第13条规定“....以及其他严重危害社会的行为依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这里明确指出社会危害不大的行为不是犯罪，也就是说只有社会危害严重，依照法律应当承担刑事责任或应当受到刑罚惩罚的行为，才能认为是犯罪。（二）如何理解应受刑罚惩罚程度的社会危害性的内容？关于社会危害性的基本含义。众说纷绘，莫衷一是，但是，概括起来，代表性的对立意见。主要有以下两种社会关系侵犯说（事实说）。这种见解认为，所谓行为的社会危害性，指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁（或称可能造成的危害）。它包括两种情况：一是对我国的社会关系造成实际危害，如某一公民的生命权利被剥夺、公私所有的财产被毁坏等。三是对我国社会中的社会关系造成现实威胁，分则中规定的危险犯虽未发生实际危害结果，但有发生这种结果的现实危险，总则中规定的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止虽然也都没有发生实际危害结果，但有发生这种结果的现实危险，因而同样具有社会危害性。这种见解可以说是我国刑法学中的通说合法权益侵犯说（法益说）。法益就是受法律所保护的利益。这种见解认为，所谓社会危害性，就是行为对国家和人民利益的危害，既包括已经造成的实际危害，也包括可能造成的危害。社会危害性表现为行为对我国刑法所保护的社会主义社会关系所产生的一种有害影响。另外，还有人认为，③因为社会危害性是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以其作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构架中是十分危险的；社会危害性本身是十分空泛的，不能提供自身的认定标准，需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。，社会危害性不是一种释?高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版。第72页。J周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第50页。?陈兴良：《社会危害性理论》，载《法学研究》2000年第一期。494-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www
但是 ,无论是二特征说还是三特征说,都是将社会危害性作为一个独立的要件加以看待 , 都认为刑法第 13 条有关犯罪的规定中存在着实质的犯罪概念和形式的犯罪概念之间的对立 , 这样 ,就当然逃脱不了前述“混合的犯罪概念”“混淆了立法和司法两个不同层次的问题, 使本 已清楚的实质的概念和形式的概念都模糊起来”的批判 。 根据我的看法, 在罪刑法定原则之下,犯罪只有一个特征,就是刑事违法性 ,即行为违反刑 法规范,符合刑法规定的犯罪构成 。但是,要判断某一行为是否具有刑事违法性 ,必须考虑该 行为是否具有应受刑罚惩罚程度的社会危害性。 (一)该行为必须具有应受刑罚惩罚程度的社会危害性, 而不是一般程度的社会危害性 , 这是行为具有刑事违法性即构成犯罪的前提 。 犯罪确实具有社会危害性 ,没有社会危害性, 就不可能成为犯罪 。但一般违法行为也有社 会危害性, 所以 ,社会危害性不能将犯罪与一般违法行为区别开来。我认为, 犯罪与一般违法 行为的区别 ,不在于有无社会危害性 ,而在于社会危害性的程度, 即犯罪具有应受刑罚惩罚或 应当承担刑事责任程度的社会危害性, 而一般违法行为的社会危害性程度则相对较轻。同时 , 行为的应受刑罚惩罚或应当承担刑事责任程度的社会危害性是犯罪的本质特征 ,也是以我国 刑法的规定为根据的 。我国刑法第 13 条规定:“ .以及其他严重危害社会的行为 ,依照法律 应当受刑罚处罚的, 都是犯罪 ,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪” 。这里明确指出 社会危害不大的行为不是犯罪 ,也就是说只有社会危害严重 ,依照法律应当承担刑事责任或应 当受到刑罚惩罚的行为, 才能认为是犯罪。 (二)如何理解应受刑罚惩罚程度的社会危害性的内容 ? 关于社会危害性的基本含义, 众说纷纭, 莫衷一是 ,但是 ,概括起来,代表性的对立意见,主 要有以下两种: 社会关系侵犯说(事实说)。这种见解认为,所谓行为的社会危害性,指行为对我国社会主 义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁(或称可能造成的危害)。它包括两种情 况:一是对我国的社会关系造成实际危害 ,如某一公民的生命权利被剥夺、公私所有的财产被 毁坏等 。二是对我国社会中的社会关系造成现实威胁, 分则中规定的危险犯虽未发生实际危 害结果,但有发生这种结果的现实危险 ,总则中规定的犯罪预备 、犯罪未遂 、犯罪中止虽然也都 没有发生实际危害结果, 但有发生这种结果的现实危险 ,因而同样具有社会危害性 。 ⑥ 这种见 解可以说是我国刑法学中的通说。 合法权益侵犯说(法益说)。法益就是受法律所保护的利益 。这种见解认为 ,所谓社会危 害性, 就是行为对国家和人民利益的危害 ,既包括已经造成的实际危害 ,也包括可能造成的危 害。社会危害性表现为行为对我国刑法所保护的社会主义社会关系所产生的一种有害影 响。 ⑦ 另外, 还有人认为, ⑧ 因为社会危害性是一个未经法律评价的概念, 因而以社会危害性 作为注释刑法中犯罪概念的本质特征, 并以其作为区分罪与非罪的界限,就会导致超法规的评 价。这在罪刑法定原则的刑法构架中是十分危险的;社会危害性本身是十分空泛的 ,不能提供 自身的认定标准 ,需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准 。社会危害性不是一种注释 14 法学评论 2002 年第 4 期 ⑥ ⑦ ⑧ 陈兴良:《社会危害性理论》 , 载《法学研究》 2000 年第一期。 周振想:《刑法学教程》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第50 页。 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编), 中国法制出版社 1999 年版, 第 72 页