《刑法学》课程教学资源（文献资料）第二章 刑法的基本原则_论我国刑法中的法益保护原则_中华人民共和国刑法_第3条新解_苏永生

DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2014.01.011法学争鸣论我国刑法中的法益保护原则一1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解苏永生河北保定071000)（河北大学政法学院教授、博士生导师摘要：虽然我国刑法学界对1997年《中华人民共和国刑法》第3条从不同角度进行了解读，但是大都没有揭示出其真实含义。其实，该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪刑法定原则的话，那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的一项基本原则，也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看，罪刑法定原则应当对法益保护原则形成制约，并且应当通过建立“文义解释一→其他解释一→文义解释”的循环式刑法解释方法体系来具体化。关键词：刑法罪刑法定原则法益保护原则大陆法系国家的型法学界一般都认为法益保护原则是型法的一项基本原则，而我国刑法学界对于法益保护原则是否刑法的一项基本原则基本上处于失语状态。我国刑法学界一般认为，1997年《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》）第3条、第4条和第5条分别规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪刑相适应原则。那么，1997年《刑法》是否规定了法益保护原则？在我国应否提倡法益保护原则？法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系如何？对这些问题作深入的思考，应该说既有利于深化我国刑法基本原则的理论，又有利于对我国刑法相关条文的正确理解和适用。笔者通过对1997年《刑法》第3条的规定进行重新解读，认为法益保护原则是我国刑法的基本原则，并且对法益保护原则与罪刑法定原则的关系作了初步分析。一、对1997年《刑法》第3条的学理解释及其评析虽然人们普遍认为1997年《刑法》第3条的规定在我国刑法发展史上具有“里程碑”式的意义，但是人们对该条所作的学理解释可谓五花八门。那么，这些解释是否符合立法原意或法条用语的客观含义？显然，弄清这些问题对正确理解和适用1997年《刑法》第3条具有重要意义。（一）对1997年《刑法》第3条的学理解释1997年《刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。对于该条规定，我国刑法学者作出了5种不同的解释。持第一种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定。这也是我国刑法学界的通说。持该种观点的学者指出，1997年《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，并且在以下几个方面全面、系统地体现了该原则：（1）实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化：（2）取消了类推制度：（3）重申了: 93 :?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

法学争鸣 论我国刑法中的法益保护原则 ———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解 苏 永 生 ( 河北大学政法学院教授、博士生导师 河北 保定 071000) 摘要: 虽然我国刑法学界对 1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条从不同角度进行了解读，但是大都 没有揭示出其真实含义。其实，该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪 刑法定原则的话，那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的 一项基本原则，也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看，罪刑法定原则应当对法益保护原 则形成制约，并且应当通过建立“文义解释→其他解释→文义解释”的循环式刑法解释方法体系来具体 化。 关键词: 刑法 法益保护原则 罪刑法定原则 大陆法系国家的刑法学界一般都认为法益保护原则是刑法的一项基本原则，而我国刑法学界对于法 益保护原则是否刑法的一项基本原则基本上处于失语状态。我国刑法学界一般认为，1997 年《中华人民 共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第 3 条、第 4 条和第 5 条分别规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则和 罪刑相适应原则。那么，1997 年《刑法》是否规定了法益保护原则? 在我国应否提倡法益保护原则? 法益 保护原则与罪刑法定原则之间的关系如何? 对这些问题作深入的思考，应该说既有利于深化我国刑法基 本原则的理论，又有利于对我国刑法相关条文的正确理解和适用。笔者通过对 1997 年《刑法》第 3 条的 规定进行重新解读，认为法益保护原则是我国刑法的基本原则，并且对法益保护原则与罪刑法定原则的关 系作了初步分析。 一、对 1997 年《刑法》第 3 条的学理解释及其评析 虽然人们普遍认为 1997 年《刑法》第 3 条的规定在我国刑法发展史上具有“里程碑”式的意义，但是 人们对该条所作的学理解释可谓五花八门。那么，这些解释是否符合立法原意或法条用语的客观含义? 显然，弄清这些问题对正确理解和适用 1997 年《刑法》第 3 条具有重要意义。 ( 一) 对 1997 年《刑法》第 3 条的学理解释 1997 年《刑法》第 3 条规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑”。对于该条规定，我国刑法学者作出了 5 种不同的解释。 持第一种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定。这也是我国刑法学界的 通说。持该种观点的学者指出，1997 年《刑法》第 3 条明文规定了罪刑法定原则，并且在以下几个方面全 面、系统地体现了该原则: ( 1) 实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化; ( 2) 取消了类推制度; ( 3) 重申了 ·93· DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2014.01.011

法商研究2014年第1期（总第159期）1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻的原则：（4）刑法分则在罪名规定方面已相当完备：（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面增强了法条的可操作性。确立罪刑法定原则的重大意义在于，它既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权。还有学者指出，无论1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，还是后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，都是对罪刑法定原则的规定，并且这一规定具有历史的进步意义。2可见，持该种观点的学者的理论逻辑是：由于1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定，因此无论是该条前半段的规定还是该条后半段的规定均属于罪刑法定原则的内容。持第二种观点的学者认为，罪刑法定原则包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，1997年《刑法》第3条前半段规定的是积极的罪刑法定，而后半段规定的是消极的罪刑法定。例如，持该观点的学者指出，与西方国家法律中的罪刑法定原则不同，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则，是二者的有机统一。这种统一体现了保护社会秩序和保障人权的统一。其中，积极的罪刑法定克服了西方国家法律中罪刑法定原则的片面性，使得罪刑法定原则的含义更加全面、准确。还有学者指出，从1997年《刑法》第3条的字面含义看，我国刑法中的罪刑法定原则包含积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面的内容。其中，积极的罪刑法定要求积极运用刑法来惩罚犯罪和保护社会，强调对刑罚权的扩张：消极的罪刑法定与罪刑法定原则的经典表述一致，其基本精神和主要意义是从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权，从而确保刑法是善良人的大宪章。罪刑法定原则的两个方面是对立统一的，虽然存在着密切联系，但是也并非不可分割。当罪刑法定原则的积极方面与消极方面发生冲突时，应当优先考虑罪刑法定原则的消极方面。可见，持该种观点的学者也认为1997年《刑法》第3条前半段和后半段规定的都是罪刑法定原则，所不同的是，持该种观点的学者依据1997年《刑法》第3条前半段与后半段的不同表述把罪刑法定原则解释为包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面，并且指出了二者之间的关系。持第三种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条前半段和后半段都是对罪刑法定原则的规定，并且罪刑法定原则无积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之分。例如，有学者指出，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的反向解释分别是“只有法律才能规定犯罪”和“只有法律才能规定刑罚”。立法者制定该立法的目的在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。如果把“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”反向解释为“必须用法律对犯罪作出规定”和“必须用法律对犯罪作出处罚”，那么就是对罪刑法定原则的误解。这种理解强调的是对刑罚权的扩张，而不是限制，实际上背离了罪刑法定原则的精神内核。也有学者指出，1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定，该原则包括两个方面：其一，对某种行为定罪处刑的前提是法律将该行为明文规定为犯罪，并且必须依照法律的明文规定定罪处刑。其二，如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪，那么对该行为就不能定罪处刑。还有人认为，1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，强调的是“依照法律”，而不是“定罪处刑”。更有学者指出，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的含义是：只有法律明文将某种行为规定为犯罪行为的，才能依法对该行为定罪处刑。因此，我国刑法规定的罪刑法定原则虽然在表述上与其他国家不同，但是在基本精神上是一致的，即强调通过限制刑罚权（特别是司法机关的定罪量刑权）来保障公民个人的权利。可见，持该种观点的学者认为1997年《刑法》第3条前半段的核心内容在于“依照法律”定罪处刑，而不在于“应当”定罪处刑，不具有扩张刑罚权的意思，因而与后半段一致，都是从消极意义上限制刑罚权。持第四种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条实质上没有规定罪刑法定原则。例如，有学者指出，当我国刑事立法者选择将积极的罪刑法定规定在1997年《刑法》第3条前半段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了，此时有无该3条后半段实际上已不重要，即使有消极的罪刑法定，也更像是为了掩盖其“中国化”，明显带有欲盖弥彰之意味。罪刑法定原则的“中国特色”以刑法的社会保护机能为首要价值取向，致使罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能退居次要地位，仅仅成为社会保护机能的附随。也有·94·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

1979 年《刑法》第 9 条关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻的原则; ( 4) 刑法分则在罪名规定方面已相 当完备; ( 5) 在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面增强了法条的可操作性。① 确立罪刑法定 原则的重大意义在于，它既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权。还有学者指出，无论 1997 年《刑 法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，还是后半段“法律没有明文 规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，都是对罪刑法定原则的规定，并且这一规定具有历史的进步 意义。②可见，持该种观点的学者的理论逻辑是: 由于 1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定，因 此无论是该条前半段的规定还是该条后半段的规定均属于罪刑法定原则的内容。 持第二种观点的学者认为，罪刑法定原则包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的是积极的罪刑法定，而后半段规定的是消极的罪刑法定。例如，持该观点的学者指出， 与西方国家法律中的罪刑法定原则不同，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极 的罪刑法定原则，是二者的有机统一。这种统一体现了保护社会秩序和保障人权的统一。其中，积极的罪 刑法定克服了西方国家法律中罪刑法定原则的片面性，使得罪刑法定原则的含义更加全面、准确。③ 还有 学者指出，从 1997 年《刑法》第 3 条的字面含义看，我国刑法中的罪刑法定原则包含积极的罪刑法定和消 极的罪刑法定两个方面的内容。其中，积极的罪刑法定要求积极运用刑法来惩罚犯罪和保护社会，强调对 刑罚权的扩张; 消极的罪刑法定与罪刑法定原则的经典表述一致，其基本精神和主要意义是从消极方面限 制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权，从而确保刑法是善良人的大宪章。罪刑法定原则的两个 方面是对立统一的，虽然存在着密切联系，但是也并非不可分割。当罪刑法定原则的积极方面与消极方面 发生冲突时，应当优先考虑罪刑法定原则的消极方面。④可见，持该种观点的学者也认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段和后半段规定的都是罪刑法定原则，所不同的是，持该种观点的学者依据 1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段的不同表述把罪刑法定原则解释为包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面， 并且指出了二者之间的关系。 持第三种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条前半段和后半段都是对罪刑法定原则的规定，并且 罪刑法定原则无积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之分。例如，有学者指出，“法无明文规定不为罪”和 “法无明文规定不处罚”的反向解释分别是“只有法律才能规定犯罪”和“只有法律才能规定刑罚”。立法 者制定该立法的目的在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。如果把“法无明文规定不 为罪”和“法无明文规定不处罚”反向解释为“必须用法律对犯罪作出规定”和“必须用法律对犯罪作出处 罚”，那么就是对罪刑法定原则的误解。这种理解强调的是对刑罚权的扩张，而不是限制，实际上背离了 罪刑法定原则的精神内核。⑤也有学者指出，1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定，该原则包括 两个方面: 其一，对某种行为定罪处刑的前提是法律将该行为明文规定为犯罪，并且必须依照法律的明文 规定定罪处刑。其二，如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪，那么对该行为就不能定罪处刑。⑥ 还有 人认为，1997 年《刑法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，强调的 是“依照法律”，而不是“定罪处刑”。⑦更有学者指出，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑” 的含义是: 只有法律明文将某种行为规定为犯罪行为的，才能依法对该行为定罪处刑。因此，我国刑法规 定的罪刑法定原则虽然在表述上与其他国家不同，但是在基本精神上是一致的，即强调通过限制刑罚权 ( 特别是司法机关的定罪量刑权) 来保障公民个人的权利。⑧ 可见，持该种观点的学者认为 1997 年《刑法》 第 3 条前半段的核心内容在于“依照法律”定罪处刑，而不在于“应当”定罪处刑，不具有扩张刑罚权的意 思，因而与后半段一致，都是从消极意义上限制刑罚权。 持第四种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条实质上没有规定罪刑法定原则。例如，有学者指出， 当我国刑事立法者选择将积极的罪刑法定规定在 1997 年《刑法》第 3 条前半段时，罪刑法定原则就已经 被异化和扭曲了，此时有无该 3 条后半段实际上已不重要，即使有消极的罪刑法定，也更像是为了掩盖其 “中国化”，明显带有欲盖弥彰之意味。罪刑法定原则的“中国特色”以刑法的社会保护机能为首要价值取 向，致使罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能退居次要地位，仅仅成为社会保护机能的附随。⑨ 也有 ·94· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)

论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解学者指出，罪刑法定原则的拉丁文表述一nulluamcrimen，nullapoenasinelega一本身就是从消极的方面来界定其内容的，即没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。从世界各国的刑法实践看，还从未见到强调罪刑法定原则消极意义的适例。我国立法者采取从积极与消极两个方面来界定罪刑法定原则内容的方式，从表面上看似乎只是立法表述或习惯上的微小差异，从实质上看则是对罪刑法定原则之功能作了不当定位，体现了政治工具主义的刑法观，衍生出来的是意识形态化的知识论。因此，虽然1997年《刑法》第3条后半段规定了罪刑法定原则，但是由于受工具主义刑法观念和意识形态化的知识论支配，致使该条实质上没有规定罪刑法定原则。可见，持该种观点的学者的逻辑是：从文字上看，1997年《刑法》第3条前半段与罪刑法定原则的价值取向不符，并且在社会实践中也存在一系列与该条前半段相适应的扩张刑罚权的观念和做法，致使该条后半段无法适用，进而从实质上否定了该条后半段规定的罪刑法定原则。持第五种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条后半段规定了罪刑法定原则，但是该条前半段并没有规定罪刑法定原则，不存在所谓积极的罪刑法定原则，而是基于我国刑法分则的特点为了防止司法人员随意出罪而作出的限制性规定。换言之，1997年《刑法》第3条前半段的规定旨在突出刑法的法益保护机能，该条后半段旨在强调刑法的人权保障机能。可见，持该种观点的学者把1997年《刑法》第3条前半段和后半段分别解释为刑法的法益保护机能和罪刑法定原则（刑法的人权保障机能），且前半段的规定并没有否定后半段的规定。（二）对各种观点的评析综上所述，对于1997年《刑法》第3条的规定，我国刑法学者作了多种不同的解读。那么，这些解读是否符合立法原意或者刑法用语的客观含义？是否准确地反映了我国刑事立法和司法的发展轨迹？笔者下面将略作评析。持第一种观点的学者显然没有看到1997年《刑法》第3条规定的特殊性。例如，持该观点的学者认为“罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，”。其中，第一句话显然不是对1997年《刑法》第3条前半段的解释，只是揭示了罪刑法定原则之成文法主义和明确性原则：而第二句话才是对罪刑法定原则真实含义的表述。可见，持该种观点的学者只是从消极方面解释了罪刑法定原则，没有对1997年《刑法》第3条前半段予以解释，对该条与罪刑法定原则的关系作了模糊处理，这显然不利于对1997年《刑法》第3条的正确理解和适用。与第一种观点相比，持第二种观点的学者看到了1997年《刑法》第3条规定的特殊性，在对该条的解释上显得较为深刻。但是，持该种观点的学者把该条前半段理解为对罪刑法定原则的表达，并且主张罪刑法定原则包括积极地扩张刑罚权的一面，显然不符合罪刑法定原则的意蕴。事实上，罪刑法定原则从产生之日起，其使命就是通过限制刑罚权来保障国民自由的。“罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当中，以国主以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判（罪刑专断原则），在近代市民阶级兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则。”那么，经过数百年的历史发展之后，罪刑法定原则的意蕴是否发生了变化呢？笔者认为，确实发生了变化，但只是量的变化，而不是质的变化。具体而言，如果说以往的罪刑法定原则只是从形式上限制国家的刑罚权，那么如今的罪刑法定原则就是从形式和实质两个方面对国家刑罚权进行限制。日本有学者指出，汽今为止，罪刑法定原则仍然能够作为刑事立法和刑法解释学重要指导原则的主要原因在于：在民主主义和自由主义之形式原理之上，还有“实质的保障人权原理”这一更高层次的普遍原理做支撑。对此，我国学者的解释可谓更加透彻“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。因此，认为罪刑法定原则包括积极扩张刑罚权的一面，进而认为1997年《刑法》第3条前半段规定了罪刑法定原则的观点是不要当的。持第三种观点的学者看到了1997年《刑法》第3条前半段的特殊性，但是其对该条前半段作了罪刑·95·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

学者指出，罪刑法定原则的拉丁文表述—nulluam crimen，nulla poena sine lega—本身就是从消极的方面来 界定其内容的，即没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。从世界各国的刑法实践看，还从未见到强 调罪刑法定原则消极意义的适例。我国立法者采取从积极与消极两个方面来界定罪刑法定原则内容的方 式，从表面上看似乎只是立法表述或习惯上的微小差异，从实质上看则是对罪刑法定原则之功能作了不当 定位，体现了政治工具主义的刑法观，衍生出来的是意识形态化的知识论。因此，虽然 1997 年《刑法》第 3 条后半段规定了罪刑法定原则，但是由于受工具主义刑法观念和意识形态化的知识论支配，致使该条实质 上没有规定罪刑法定原则。⑩可见，持该种观点的学者的逻辑是: 从文字上看，1997 年《刑法》第 3 条前半 段与罪刑法定原则的价值取向不符，并且在社会实践中也存在一系列与该条前半段相适应的扩张刑罚权 的观念和做法，致使该条后半段无法适用，进而从实质上否定了该条后半段规定的罪刑法定原则。 持第五种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条后半段规定了罪刑法定原则，但是该条前半段并没 有规定罪刑法定原则，不存在所谓积极的罪刑法定原则，而是基于我国刑法分则的特点为了防止司法人员 随意出罪而作出的限制性规定。换言之，1997 年《刑法》第 3 条前半段的规定旨在突出刑法的法益保护机 能，该条后半段旨在强调刑法的人权保障机能。瑏瑡可见，持该种观点的学者把 1997 年《刑法》第 3 条前半段 和后半段分别解释为刑法的法益保护机能和罪刑法定原则( 刑法的人权保障机能) ，且前半段的规定并没 有否定后半段的规定。 ( 二) 对各种观点的评析 综上所述，对于 1997 年《刑法》第 3 条的规定，我国刑法学者作了多种不同的解读。那么，这些解读 是否符合立法原意或者刑法用语的客观含义? 是否准确地反映了我国刑事立法和司法的发展轨迹? 笔者 下面将略作评析。 持第一种观点的学者显然没有看到 1997 年《刑法》第 3 条规定的特殊性。例如，持该观点的学者认 为: “罪刑法定原则的含义是: 什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种 如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定; 对于刑法分则没有明文规定为犯 罪的行为，不得定罪处罚。概括起来，就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’”。瑏瑢其中，第一句 话显然不是对 1997 年《刑法》第 3 条前半段的解释，只是揭示了罪刑法定原则之成文法主义和明确性原 则; 而第二句话才是对罪刑法定原则真实含义的表述。可见，持该种观点的学者只是从消极方面解释了罪 刑法定原则，没有对 1997 年《刑法》第 3 条前半段予以解释，对该条与罪刑法定原则的关系作了模糊处 理，这显然不利于对 1997 年《刑法》第 3 条的正确理解和适用。 与第一种观点相比，持第二种观点的学者看到了 1997 年《刑法》第 3 条规定的特殊性，在对该条的解 释上显得较为深刻。但是，持该种观点的学者把该条前半段理解为对罪刑法定原则的表达，并且主张罪刑 法定原则包括积极地扩张刑罚权的一面，显然不符合罪刑法定原则的意蕴。事实上，罪刑法定原则从产生 之日起，其使命就是通过限制刑罚权来保障国民自由的。“罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当 中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判( 罪刑专断原则) ，在近代市 民阶级兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则。”瑏瑣 那么，经过数百年的历史发展之 后，罪刑法定原则的意蕴是否发生了变化呢? 笔者认为，确实发生了变化，但只是量的变化，而不是质的变 化。具体而言，如果说以往的罪刑法定原则只是从形式上限制国家的刑罚权，那么如今的罪刑法定原则就 是从形式和实质两个方面对国家刑罚权进行限制。日本有学者指出，迄今为止，罪刑法定原则仍然能够作 为刑事立法和刑法解释学重要指导原则的主要原因在于: 在民主主义和自由主义之形式原理之上，还有 “实质的保障人权原理”这一更高层次的普遍原理做支撑。瑏瑤对此，我国学者的解释可谓更加透彻: “刑事法 律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国 家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。瑏瑥 因此，认为罪刑法定原则包括积极扩张刑罚权的 一面，进而认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定了罪刑法定原则的观点是不妥当的。 持第三种观点的学者看到了 1997 年《刑法》第 3 条前半段的特殊性，但是其对该条前半段作了罪刑 ·95· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解

法商研究2014年第1期（总第159期）法定原则化的解读。从字面上看，1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定至少包括两层含义：其一，法律明文规定为犯罪行为的，要“定罪处刑”；其二，法律明文规定为犯罪行为的，要“依照法律”定罪处刑。第一层含义强调的是结果，即如果有人实施了法律明文规定为犯罪的行为，那么就得定罪处刑；第二层含义强调的是过程，即如果某人实施了法律明文规定为犯罪的行为，那么就得依照法律定罪处刑。在这个问题上，笔者认为立法机关的解释是妥当的，即“只有法律将某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑”。简而言之，1997年《刑法》第3条前半段既强调“定罪处刑”，又强调“依照法律”，绝非仅仅强调“依照法律”。显然，上述论者提出的1997年《刑法》第3条“强调的是“依法，，而不是所谓的积极意义上的应当”的观点是武断的。不仅如此，根据罪刑法定原则的经典表述，法律明文规定为犯罪行为的，并不一定被定罪处罚。但是，这种含义无论如何也不是1997年《刑法》第3条前半段规定的可能文义范围所能够包含的。因此，把1997年《刑法》第3条前半段的规定解释为对罪刑法定原则的表述显然是一种罪刑法定原则化的解释，遮蔽了该条前半段规定的真实含义。持第四种观点的学者遵循的是1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则、但是该条前半段的文字表述背离了罪刑法定原则限制刑罚权的价值取向，因而从整体上否认该条是对罪刑法定原则规定的逻辑。然而，这一论述逻辑是存在问题的。如果说1997年刑法》第3条是一个属概念的话，那么其前半段和后半段则属于这一属概念之下的两个种概念一样。正如人是属概念，男人和女人属于人这一属概念之下的两个种概念。显然，在这一逻辑体系中，种概念是不能够代替属概念的，也不能否定另一个种概念。正如男人或女人不能够代替人一样，1997年《刑法》第3条前半段或后半段不能够代替1997年《刑法》第3条；如男人和女人不能相互否定一样，1997年《刑法》第3条前半段与后半段也不能相互否定。因此，认为1997年《刑法》第3条前半段不符合罪刑法定原则的价值取向进而否定后半段是对罪刑法定原则的规定，正如因为女人不符合男人的特征而否定男人一样荒谬。与上述四种观点相比，持第五种观点的学者道出了1997年《刑法》第3条的实质，可谓对该条作出了比较客观的解读，但是这一解读也存在一些问题。首先，持该观点的学者认为1997年《刑法》第3条后半段在突出刑法的人权保障机能，是对罪刑法定原则的规定，那么为什么不把旨在突出刑法的法益保护机能的前半段解释为是对法益保护原则的规定呢？可见，持该观点的学者在1997年《刑法》第3条前半段的解读上并不全面。其次，持该观点的学者指出，由于一个法条规定两个或者两个以上不同内容的情况大量存在，因此不必指责1997年《刑法》第3条前半段与后半段规定了不同的内容。刑法的机能包括法益保护机能和人权保障机能，虽然法益保护机能应当受到限制，但是人权保障机能也不能绝对优先于法益保护机能。由于刑法的法益保护机能与人权保障机能始终存在冲突，因此1997年《刑法》第3条要求司法机关在二者之间进行调和，并且在充分权衡利弊的基础上使法益保护机能和人权保障机能均得到充分发挥。此外，立法者制定1997年《刑法》第3条的目的在于限制司法权，只不过前半段与后半段限制的内容不同，即前半段旨在限制随意出罪，后半段在限制随意入罪。既然刑法的法益保护与人权保障两大机能之间始终存在冲突，并且强调人权保障机能的1997年《刑法》第3条后半段是用来限制自由裁量权的，那么该条前半段为什么也是用来限制司法权的呢？这显然存在矛盾。事实上，该条前半段旨在促使刑罚权的发动，强调的是有罪必罚，而后半段旨在制约司法权，强调的是不得对任何人法外用刑。二、1997年《刑法》第3条前半段规定的实质由上述分析可见，我国刑法学者要么没有对1997年《刑法》第3条前半段作出解释，要么没有作出合理的解释。那么，到底应当如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定呢？笔者认为，该条前半段其实规定的是法益保护原则。（一）法益保护原则的理论基础虽然大陆法系国家的宪法或刑法大都只明确规定罪刑法定原则，但是其理论界一般都承认法益保护: 96·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

法定原则化的解读。从字面上看，1997 年《刑法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑”的规定至少包括两层含义: 其一，法律明文规定为犯罪行为的，要“定罪处刑”; 其二，法律明文规 定为犯罪行为的，要“依照法律”定罪处刑。第一层含义强调的是结果，即如果有人实施了法律明文规定 为犯罪的行为，那么就得定罪处刑; 第二层含义强调的是过程，即如果某人实施了法律明文规定为犯罪的 行为，那么就得依照法律定罪处刑。在这个问题上，笔者认为立法机关的解释是妥当的，即“只有法律将 某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑”。瑏瑦 简而言 之，1997 年《刑法》第 3 条前半段既强调“定罪处刑”，又强调“依照法律”，绝非仅仅强调“依照法律”。瑏瑧 显 然，上述论者提出的 1997 年《刑法》第 3 条“强调的是‘依法’，而不是所谓的积极意义上的应当”的观点是 武断的。不仅如此，根据罪刑法定原则的经典表述，法律明文规定为犯罪行为的，并不一定被定罪处罚。 但是，这种含义无论如何也不是 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的可能文义范围所能够包含的。因此， 把 1997 年《刑法》第 3 条前半段的规定解释为对罪刑法定原则的表述显然是一种罪刑法定原则化的解 释，遮蔽了该条前半段规定的真实含义。 持第四种观点的学者遵循的是 1997 年《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则、但是该条前半段的文字 表述背离了罪刑法定原则限制刑罚权的价值取向，因而从整体上否认该条是对罪刑法定原则规定的逻辑。 然而，这一论述逻辑是存在问题的。如果说 1997 年《刑法》第 3 条是一个属概念的话，那么其前半段和后 半段则属于这一属概念之下的两个种概念一样。正如人是属概念，男人和女人属于人这一属概念之下的 两个种概念。显然，在这一逻辑体系中，种概念是不能够代替属概念的，也不能否定另一个种概念。正如 男人或女人不能够代替人一样，1997 年《刑法》第 3 条前半段或后半段不能够代替 1997 年《刑法》第 3 条; 如男人和女人不能相互否定一样，1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段也不能相互否定。因此，认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段不符合罪刑法定原则的价值取向进而否定后半段是对罪刑法定原则的规定， 正如因为女人不符合男人的特征而否定男人一样荒谬。 与上述四种观点相比，持第五种观点的学者道出了 1997 年《刑法》第 3 条的实质，可谓对该条作出了 比较客观的解读，但是这一解读也存在一些问题。首先，持该观点的学者认为 1997 年《刑法》第 3 条后半 段旨在突出刑法的人权保障机能，是对罪刑法定原则的规定，那么为什么不把旨在突出刑法的法益保护机 能的前半段解释为是对法益保护原则的规定呢? 可见，持该观点的学者在 1997 年《刑法》第 3 条前半段 的解读上并不全面。其次，持该观点的学者指出，由于一个法条规定两个或者两个以上不同内容的情况大 量存在，因此不必指责 1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段规定了不同的内容。刑法的机能包括法益 保护机能和人权保障机能，虽然法益保护机能应当受到限制，但是人权保障机能也不能绝对优先于法益保 护机能。由于刑法的法益保护机能与人权保障机能始终存在冲突，因此 1997 年《刑法》第 3 条要求司法 机关在二者之间进行调和，并且在充分权衡利弊的基础上使法益保护机能和人权保障机能均得到充分发 挥。此外，立法者制定 1997 年《刑法》第 3 条的目的在于限制司法权，只不过前半段与后半段限制的内容 不同，即前半段旨在限制随意出罪，后半段旨在限制随意入罪。瑏瑨 既然刑法的法益保护与人权保障两大机 能之间始终存在冲突，并且强调人权保障机能的 1997 年《刑法》第 3 条后半段是用来限制自由裁量权的， 那么该条前半段为什么也是用来限制司法权的呢? 这显然存在矛盾。事实上，该条前半段旨在促使刑罚 权的发动，强调的是有罪必罚，而后半段旨在制约司法权，强调的是不得对任何人法外用刑。 二、1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的实质 由上述分析可见，我国刑法学者要么没有对 1997 年《刑法》第 3 条前半段作出解释，要么没有作出合 理的解释。那么，到底应当如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定呢? 笔者 认为，该条前半段其实规定的是法益保护原则。 ( 一) 法益保护原则的理论基础 虽然大陆法系国家的宪法或刑法大都只明确规定罪刑法定原则，但是其理论界一般都承认法益保护 ·96· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)

论我国刑法中的法益保护原则一—1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解和责任主义也属于刑法的基本原则。并且，有学者认为，罪刑法定、法益保护和责任主义三大原则分别对应于大陆法系国家犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性和有责性。例如，日本学者平野龙一将罪刑法定、法益保护、责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑法规定的构成要件（构成要件符合性）、行为侵害了法益（违法性）、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任（有责性）。之所以如此，是因为刑法的适用存在三大风险：其一，一旦人们在感情上对行为人的处罚要求强烈时，就会出现不顾刑法有无明文规定就予以处罚的现象；其二，因为行为人的主观恶性较大，所以不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其三，因为侵犯了法益，所以不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。笔者认为，这种认识是偏颇的。因为法益保护原则要求通过对国家刑罚权的积极行使来保护刑法中的法益，在犯罪成立的判断上属于积极的入罪化判断，而在大陆法系国家犯罪成立体系中，只有构成要件符合性判断是积极的入罪化判断，而违法性判断和有责性判断均属于消极的除罪化判断。因此，将法益保护原则只对应于犯罪成立体系的违法性阶层显然不妥。我国有学者指出，大陆法系国家的刑法学者将其概括为三个原则具有法律上的根据“罪刑法定是刑法明文规定的原则；法益保护是分则条文共同体现的原则；责任主义是刑法总则有关故意、过失、责任能力等规定标明的原则”。可见，在大陆法系国家的刑法理论中，法益保护原则在刑法的基本原则中扮演着非常重要的角色。之所以如此，在笔者看来，是因为法益保护原则在刑法规范的性质、刑法的社会机能、刑事立法以及刑法解释上均具有合理的依据。首先，法益保护原则具有刑法规范性质上的基本依据。我国刑法学界一般认为，型法规范既是裁判规范，又是行为规范。例如，有学者指出，刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范；同时，刑法规范也是行为规范，主要通过假定条件与法律后果之间的密切关系以·的，处….”的描述方式假定条件与法律后果之间的密切关系）体现出来。还有学者指出“刑法规范的意义主要在于两个方面：一方面，刑法规范是针对一般人的行为规范，具有一般性，它禁止或者命令（以及授权、允许）公民实施特定的行为：另一方面，刑法规范是针对司法官员的裁判规范，它指示司法人员如何认定、判断公民的行为是否构成犯罪以及如何道究犯罪行为人的刑事责任”。可见，虽然对刑法规范首先应当是裁判规范还是行为规范还存在争议，但是可以肯定的是刑法规范同时具有裁判规范和行为规范的性质。刑法规范的上述两种性质与刑法的基本原则之间具有密切的关系。如果说与裁判规范相对应的是罪刑法定原则的话，那么与行为规范相匹配的则是法益保护原则。作为裁判规范的刑法规范，其目的在于对司法工作人员的裁判行为进行限制。换言之，司法工作人员在定罪量刑时必须做到两点：其一，不能把法律没有明文规定为犯罪的行为认定为犯罪并处以刑罚：其二，不得把法律明文规定为轻罪的情形认定为重罪并予以处罚。可见，作为裁判规范的刑法规范之目的在于通过限制司法人员的司法行为来保障人权，而这恰恰是罪刑法定原则的意蕴。因此，与刑法规范之裁判规范性质相适应的是罪刑法定原则。而作为行为规范的刑法规范之目的在于对一般人的行为进行制约。详言之，立法者通过对罪状和法定刑作明文规定，警示一般人不要实施刑法明确禁止的行为，否则将会受到刑罚的处罚。可见，作为行为规范的刑法规范之目的在于通过限制一般人的行为来保护刑法中的个人法益、社会法益和国家法益不受犯罪行为的侵犯，这恰恰是法益保护原则的意蕴。因此，如果承认刑法规范具有行为规范的性质（实际上，这是一种事实，不存在承认与否的问题），那么就应当把法益保护原则作为刑法的基本原则看待。其次，法益保护原则具有刑法社会机能上的基本依据。现代各国的刑法学界一般都认为，刑法具有两大社会机能：人权保障机能和社会保护机能。人权保障机能，指刑法具有保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只受法律限度内的惩罚的积极作用。我国有学者指出，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，并且没有立法制约的犯罪打击可能更加及时、有效。从这种意义上讲，刑法本身是多余的和伪善的，除了有美化国家权力的作用之外，主要是用来束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度的。可见，从刑法的人权保障机能看，刑法是为国家而不是为公民制定的。并且，从近代以来的刑法发展史看，人们显然是把刑法的人权保障机能分配给了罪刑法定原则。罪刑法定原则既表征着刑法的人权保障机·97：?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

和责任主义也属于刑法的基本原则。并且，有学者认为，罪刑法定、法益保护和责任主义三大原则分别对 应于大陆法系国家犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性和有责性。例如，日本学者平野龙一将罪刑法 定、法益保护、责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑法规定的构成 要件( 构成要件符合性) 、行为侵害了法益( 违法性) 、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任( 有责 性) 。之所以如此，是因为刑法的适用存在三大风险: 其一，一旦人们在感情上对行为人的处罚要求强烈 时，就会出现不顾刑法有无明文规定就予以处罚的现象; 其二，因为行为人的主观恶性较大，所以不管行为 客观上是否侵犯了法益便予以处罚; 其三，因为侵犯了法益，所以不问行为人是否具有非难可能性便予以 处罚。瑏瑩笔者认为，这种认识是偏颇的。因为法益保护原则要求通过对国家刑罚权的积极行使来保护刑法 中的法益，在犯罪成立的判断上属于积极的入罪化判断，而在大陆法系国家犯罪成立体系中，只有构成要 件符合性判断是积极的入罪化判断，而违法性判断和有责性判断均属于消极的除罪化判断。因此，将法益 保护原则只对应于犯罪成立体系的违法性阶层显然不妥。我国有学者指出，大陆法系国家的刑法学者将 其概括为三个原则具有法律上的根据: “罪刑法定是刑法明文规定的原则; 法益保护是分则条文共同体现 的原则; 责任主义是刑法总则有关故意、过失、责任能力等规定标明的原则”。瑐瑠 可见，在大陆法系国家的刑 法理论中，法益保护原则在刑法的基本原则中扮演着非常重要的角色。之所以如此，在笔者看来，是因为 法益保护原则在刑法规范的性质、刑法的社会机能、刑事立法以及刑法解释上均具有合理的依据。 首先，法益保护原则具有刑法规范性质上的基本依据。我国刑法学界一般认为，刑法规范既是裁判规 范，又是行为规范。例如，有学者指出，刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁 定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范; 同时，刑法规范也是行为规范，主要通过假 定条件与法律后果之间的密切关系以“.的，处.”的描述方式( 假定条件与法律后果之间的密切关 系) 体现出来。瑐瑡还有学者指出: “刑法规范的意义主要在于两个方面: 一方面，刑法规范是针对一般人的行 为规范，具有一般性，它禁止或者命令( 以及授权、允许) 公民实施特定的行为; 另一方面，刑法规范是针对 司法官员的裁判规范，它指示司法人员如何认定、判断公民的行为是否构成犯罪以及如何追究犯罪行为人 的刑事责任”。瑐瑢可见，虽然对刑法规范首先应当是裁判规范还是行为规范还存在争议，但是可以肯定的是 刑法规范同时具有裁判规范和行为规范的性质。 刑法规范的上述两种性质与刑法的基本原则之间具有密切的关系。如果说与裁判规范相对应的是罪 刑法定原则的话，那么与行为规范相匹配的则是法益保护原则。作为裁判规范的刑法规范，其目的在于对 司法工作人员的裁判行为进行限制。换言之，司法工作人员在定罪量刑时必须做到两点: 其一，不能把法 律没有明文规定为犯罪的行为认定为犯罪并处以刑罚; 其二，不得把法律明文规定为轻罪的情形认定为重 罪并予以处罚。可见，作为裁判规范的刑法规范之目的在于通过限制司法人员的司法行为来保障人权，而 这恰恰是罪刑法定原则的意蕴。因此，与刑法规范之裁判规范性质相适应的是罪刑法定原则。而作为行 为规范的刑法规范之目的在于对一般人的行为进行制约。详言之，立法者通过对罪状和法定刑作明文规 定，警示一般人不要实施刑法明确禁止的行为，否则将会受到刑罚的处罚。可见，作为行为规范的刑法规 范之目的在于通过限制一般人的行为来保护刑法中的个人法益、社会法益和国家法益不受犯罪行为的侵 犯，这恰恰是法益保护原则的意蕴。因此，如果承认刑法规范具有行为规范的性质( 实际上，这是一种事 实，不存在承认与否的问题) ，那么就应当把法益保护原则作为刑法的基本原则看待。 其次，法益保护原则具有刑法社会机能上的基本依据。现代各国的刑法学界一般都认为，刑法具有两 大社会机能: 人权保障机能和社会保护机能。人权保障机能，指刑法具有保障无罪的人不受刑事追究，保 障有罪的人只受法律限度内的惩罚的积极作用。我国有学者指出，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效 镇压和打击，并且没有立法制约的犯罪打击可能更加及时、有效。从这种意义上讲，刑法本身是多余的和 伪善的，除了有美化国家权力的作用之外，主要是用来束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度的。瑐瑣 可见，从刑法的人权保障机能看，刑法是为国家而不是为公民制定的。并且，从近代以来的刑法发展史看， 人们显然是把刑法的人权保障机能分配给了罪刑法定原则。罪刑法定原则既表征着刑法的人权保障机 ·97· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解