D0I:10. 14111/j. cnki.zgfx. 2004. 03. 015罪刑法定视域中的刑法适用解释梁根林内容提要罪刑法定原则的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特殊性，是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。刑法解释应当坚持以形式解释与主观出、辅之以实质解释与客观解释的目标定位。来刑法的司法解释即刑法适用解释，应当是法官主导与、结合具体案件的司法裁判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应变发布规范性、抽象性释文的习惯做法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充，按照先文义解释、后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开。关键词刑法解释罪刑法定刑法文本适用解释刑事判例解释方法现代法学业已达成的一个共识是，无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。①作为立法活动产物的法律文本，不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与滞后性、开放性、模糊性、不确定性等诸多局限，因而不能自动地与呈现具象性、动态性、复杂性、牵连性的个案事实形成恰当的对应关系。法官在适用法律处理个案时，亦不可能如自动售货机般地投人法条和事实，径直输出法律判决。相反地，法律的意蕴只有通过法官对法律的理解、解释和适用才能表现出来。法律解释既然不可避免，问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。迄今为止，虽然我国刑法理论研究具有渊源深厚的规范注释传统，我国司法机关也积累了丰富的适用解释经验，但是我国刑法解释论对诸如刑法解释的对象及其特殊性、刑法解释的功能与目标定位、刑法解释的主体、形式、载体、方法、顺序等问题并未形成基本共识，刑法解释的基本规则亦没有全面生成，致使我国刑法学理研究和刑法适用过程中对刑法文本涵义的学理解释和适用解释在许多情况下根本无法达成共识。因此，超越对具体刑法文本涵义的解释而研究刑法解释的一般原理和一般规则，已经成为制约刑法正确适用特别是刑法运作机制顺畅的一个越来越突出的焦点问题。一、刑法解释的基点一一刑法文本及其特殊性刑法解释的对象是刑法文本。刑法文本是立法者为了实现一定的立法目的，通过正当法律程序，运用日常生活用语或者专业法律术语，按照一定的篇、章、节、条、款、项的体例编排，根据一定的语法关系与逻辑结构加以创制的。特定的日常生活用语或者专业法律术语构成刑法文本赖以存在的原子，而体例编排、语法关系和逻辑结构则是这些特定语词的存在方式。立法者的立法意图、刑法文本的意旨，不仅取决于这些特定的日常生活用语或专业法律用语语词本身的含义，而且也可能因刑法文本的体例编排、语法关系与逻辑结构而定。刑法文本涵义的这种体例、语法与逻辑制约性，一方面为刑法文本的体系解释法的运用提供了逻辑可能性，另一方面又对刑法文本的体例、语法与逻辑本身提出了独立的解释要求。亦即虽然刑法解释主要是就刑法文本中产生疑义、歧义、出现的漏洞、不足、需要明确其含义或者①参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1-2页。120?1994-2016China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域中的刑法适用解释 梁根林 内容提要 罪刑法 定原则 的价值 旨趣及其 制约下的刑法文本的特殊性 , 是 刑法解释论 生成与解 释规 则 设 计 的出发点 。 刑法 解释应 当坚持 以形式解释 与主观解释为基础 、 辅之 以实质解释与客观解释 的目标定位 。 刑法 的司法解释 即刑法 适用解释 , 应 当是法 官主导 、 控辩两 造参 与 、 结合具体案件的司 法裁判与刑法适用 、 以 刑事判例为载体 的个案适用性解释 。 最高法 院应当改变发布规 范性 、 抽象性释文 的习惯做法 , 探 索通过直接 制作和 间接确认刑事判例的双 重路径进行适用 解释 。 刑法适用解释应 当以文义解释为原则 、 以论理 解释为补 充 , 按 照先文义解释 、 后 体系解释 、 历史解释 、 目的解释并最终诉诸于合宪解释 的方法 与顺序展开 。 关键词 刑法 解释 罪刑法定 刑法 文本 适用解释 刑事判例 解释 方法 现代法学业已达 成的一 个共识是 , 无论立 法者多么充满理性和睿智 , 他们都不可能全知全觉地 洞察 立法所要解决的一切问题 ,也不可 能基于语言文字的确定性和 形式逻辑的完备性而使法律文本的 表述 完美无缺 、 逻辑 自足 。 ① 作为立法活动产物 的法律文本 , 不 可避 免地 具有 规范性 、 抽象性 、 静态性 、 孤立 性等诸多特点与滞后性 、 开放性 、 模糊性 、 不确定性等诸多局 限 , 因而不 能 自动地与呈现具象性 、 动态 性 、 复杂性 、 牵连性 的个案事实形成恰当的对应关系 。 法官在适用 法律处理个案时 , 亦不可 能如 自动售货机 般地投人法条和事实 , 径直输出法律判决 。 相反地 , 法律的意蕴只有通过法 官对法 律的理解 、 解释和适 用才能表现 出来 。 法律解释既然不可避免 , 问题的关键就只在于如何认识解 释 以及 怎样解释 。 迄今为 止 , 虽 然我国刑法理论研究具有渊源 深厚 的规范注 释传统 , 我 国司法机关也 积累 了丰 富的适 用解 释经 验 , 但是我 国刑法解释论对诸如刑法解释的对象及其特殊 性 、 刑法解释 的功 能与 目标定位 、 刑法 解 释的 主体 、 形 式 、 载体 、 方法 、 顺序等问题并未形成基本共识 , 刑法解释 的基本规则亦没 有全面生 成 , 致使我国 刑法学理研究和刑法适用过程 中对刑法文本涵义 的学理解释 和适用解释在许多情况下根本无法达 成共 识 。 因此 , 超越对具体刑法文 本涵义 的解释而研究刑法解释的一般原理和一般规则 , 已 经成为制约刑法 正确适用 特别是刑法运 作机制顺畅 的一 个越来越突 出的焦点问题 。 一 、 刑法解释 的基点— 刑法 文 本及其特殊性 刑法解释 的对象是刑法文本 。 刑法文本是立法者为了实现一定的立法 目的 , 通过正 当法律程序 , 运 用 日常生活用语或者专业法律术语 , 按照一定的篇 、 章 、 节 、 条 、 款 、 项 的体例编排 , 根据一定 的语法关系 与逻辑结构加 以创制的 。 特定的 日常生 活用语或者专业法律术语构成刑法文本赖以存在的原子 , 而体 例编排 、 语法关系和逻辑结构则是这些 特定语词的存在方式 。 立法者 的立法 意图 、 刑法文本 的意旨 , 不 仅取决于这些特定的 日常生 活用语或专业法律用语语词本身的含义 , 而且也可能因刑法文本的体例编 排 、 语法 关系 与逻辑结构而定 。 刑法文 本涵义 的这种体例 、 语法与逻辑制约性 , 一方面 为刑法文本的体 系解释法 的运用提供了逻辑可能性 , 另一方面又对刑法文本的体例 、 语法与逻辑本身提出了独立 的解释 要 求 。 亦即虽然刑法解释主要是就刑法文本中产生疑义 、 歧义 、 出现 的漏洞 、 不足 、 需要 明确其含义或者 ① 参见张志铭 : 《法律解释操作分析》 , 中国政法大学 出版社 l奥旧 年版 , 第 l 一 2 页 。 12 0 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 2004. 03. 015
罪刑法定视域中的刑法适用解释填补法律漏洞的特定语词本身进行阐释性或创制性解释，但也不排除在特定情况下将解释的焦点从特定语词本身转移至刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构，通过对刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构的分析，发现真正的立法意旨。例如，我国《刑法》第158至160条，均以实施相应构成要件行为并且“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”为虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪或者欺诈发行股票、债券罪的构成要件。在理解法定的"数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”构成定量标准时，不仅要求我们正确理解"数额巨大”、“后果严重”、“或者有其他严重情节”这些语词本身的确切含义，而且要求恰当地把握"数额巨大”、“后果严重”与“或者有其他严重情节”三者之间的逻辑关系，即三者在语法与逻辑上到底是并列关系还是择一关系。其中，发生歧义或成为问题、需要解释的主要是“数额巨大”与“后果严重”在语法和逻辑上是并列关系还是择一关系。由于刑法文本只是在两者之间用“、”加以分割，没有用“和”或"或"加以明示，而“、”在中文语法上既可以表示两个近似或相同的事项的并列关系，也可以表示两个近似或相同的事项的择一关系，因此，这三种犯罪的构成要件定量标准是同时包括“数额巨大”和“后果严重”，还是只要求符合“数额巨大”或“后果严重”其一即为已足，就不无疑义和歧义，由此可能直接制约对刑法文本的解释与适用。如果把"数额巨大"与"后果严重"理解为并列关系，在逻辑上就表现为增加了刑法文本的内涵，内涵的增加相应地会导致刑法文本外延的缩小，从而在适用上表现为收缩刑法文本适用范围；如果将两者理解为择一关系，在逻辑上就表现为减少了刑法文本的内涵，内涵的减少相应地会导致刑法文本外延的扩展，从而在适用上表现为扩大刑法文本的适用范围作为一种法律解释，刑法文本的解释无疑具有法律解释的一般共性，应当遵守法律解释论的一般要求和一般规则。但是，刑法解释论更应当强调由刑法文本的特殊性所决定的解释目标、解释方法、解释顺序以及解释规则的特殊性。笔者认为，如果以民法文本为参照系，刑法文本的这种特殊性突出地表现在：1、刑法文本与民法文本具有完全不同的调整对象和调整范围。民法调整的是平等主体之间在日常社会生活中发生的以民事权利与民事义务为基本内容的财产关系和人身非财产关系，这种社会关系属于正常的社会关系。民法调整的社会关系的正常性，使民法面临无限广阔的调整范围，要作到法定主义实在不可能。因此，民法必须讲究灵活，必须能够追随不断发展的社会生活并与其保持协调。刑法调整的则是国家和个人之间的因为犯罪而引起的以国家行使刑罚权、犯罪人承担刑事责任为基本内容的一种权力支配与服从关系，这是立法者精心筛选和过滤的非常的和有限的社会关系。这种社会关系的非常性和有限性使得罪行法定客观上成为可能，而由这种社会关系的权力支配与服从的本质亦使得罪行法定成为必要。因此，刑法文本应当更为强调安全，使得人们对刑法禁止的行为的法律后果可以预测，不必担心来自国家的突如其来的打击，从而保证人们的自由、财产和生命。刑法调整对象的有限性、非常性和不平等性，决定了片断性、不完整性和相对性不可避免地会成为刑法文本的固有属性，刑法规范不可能具有广泛的法益保护体系，而只能局限于特定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。刑法文本的这种自我限制，不仅不是宾丁所称的立法者的"作品的重点缺陷”，而恰恰是自由法治国家优越性的标志。①刑法文本的片段性、不完整性和相对性，应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念。2、刑法文本在法律体系中相对于民法文本居于“第二次法”的法律地位。民法以确认权利义务的方式调整民事行为，并通过对侵权与违约行为追究民事责任的方式，实现对民事关系的规范性确认。在法律规范体系中，民事法规范属于“第一次法”。而刑法文本相对于民法文本则属于“第二次法”。刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段'（Ultimaratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的①【德】汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第68页。121?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用解 释 填补法律漏洞 的特定语词本身进行 阐释性或创制性解 释 , 但也不 排除在特定情况下 将解释的焦 点从特 定语词本身转移至刑法 文本的编排体例 、 语法关系 与逻辑结构 , 通过 对刑法文本 的编排体例 、 语法关 系 与逻辑结构的分析 , 发现真正 的立法意 旨 。 例如 , 我国《刑法》第 巧 8 至 160 条 , 均 以 实施相 应构成要件 行为并且 “ 数额巨大 、 后果严重 或者有 其他严重情节 ” 为 虚报注册资本罪 、 虚假 出资 、 抽逃 出资罪 或者欺 诈发行股票 、 债券罪 的构成要件 。 在理解法定的 “ 数额巨大 、 后果严重或者有其他严重情节 ” 构成定 量标 准时 , 不 仅要求我们正确理解 “ 数额巨 大 ” 、 “ 后 果严重 ” 、 “ 或者有其他严重情节 ” 这 些语词本身的 确切含 义 , 而且要求恰当地把握 “ 数额巨 大 ” 、 “ 后 果严重 ” 与 “ 或者 有其他严重 情节 ” 三 者之 间的逻 辑关 系 , 即三 者在语法 与逻辑上到底是并列关系还是择一关系 。 其中 , 发 生歧义 或成为问题 、 需 要解释的主 要是 “ 数 额巨大 ” 与 “ 后果严重 ” 在语法和逻 辑上是并列关系还是择一关系 。 由于刑法文本只是在两者之间用 “ 、 ” 加以分割 , 没有用 “ 和 ” 或 “ 或 ” 加 以明示 , 而 “ 、 ” 在 中文 语法上 既可 以表示 两个近似或相同的事项 的并列 关系 , 也可 以 表示两个近 似或相 同的事项 的择一关系 , 因此 , 这 三 种犯 罪 的构成要 件定量标准是 同时包 括 “ 数额 巨大 ” 和 “ 后 果严重 ” ,还是只要求符合 “ 数额 巨大 ” 或 “ 后果 严重 ” 其一 即为已足 , 就不无疑 义和歧 义 , 由此可 能直接制约对刑法文 本的解释与适用 。 如果把 “ 数额巨 大 ” 与 “ 后果严重 ” 理解为并列关系 , 在 逻辑上 就表现为增加了刑法文本 的内涵 , 内涵 的增 加相 应地会导致刑法文 本外延 的缩小 , 从而在适用 上 表现为 收缩刑法文本适用 范围 ; 如果将两 者理解为择一 关系 , 在逻辑上 就表 现为减少 了刑法文本 的内 涵 , 内涵 的减少相应地会导致刑法文本外延的扩展 , 从而在适用 上表现为扩 大刑法 文本的适用 范围 。 作为一种法 律解释 , 刑法 文本的解释无疑具有法 律解释的一 般共性 , 应 当遵守法律解释论的一般要 求和一般规则 。 但是 , 刑法解释论更应当强调 由刑法文本 的特殊性所决定的解释 目标 、 解释方法 、 解释 顺序以及解释规则的特殊性 。 笔者认为 , 如果 以民法文本为参照 系 , 刑法 文本的这种 特殊性突 出地 表现 在 : 1 、 刑 法文 本与 民 法文 本具有完全不 同 的调 整 对 象和调 整 范 围 。 民法调整 的是平等主体之间在 日常 社会生 活 中发 生的 以 民事权利与民事义务为基本内容的财产关系和人身非财产关系 , 这种 社会关系属 于正 常的社会关系 。 民法调 整 的社会关系 的正 常性 , 使民法 面临无限广 阔的调整范 围 , 要作到 法定主义 实在不可 能 。 因此 , 民法必须讲究灵活 , 必须能 够追 随不断发展的社会生 活并与其保持协调 。 刑法调整 的则是 国家和个人之间的 因为犯罪 而引起的 以国家行使刑罚 权 、 犯罪 人承担刑事责任为基本 内容的一 种权力 支配 与服从关系 , 这是立法者精心筛选和 过滤 的非常的和 有限的社会关系 。 这 种社会关系 的非 常性和有限性使得罪 行法定客观上成为可能 , 而 由这种社会关系的权力 支配 与服从 的本质亦使得罪 行 法定成为必要 。 因此 , 刑法 文本应当更为强调 安全 , 使得人们对刑法 禁止 的行为的法律后果可 以预测 , 不必担心来 自国家的 突如其来的打击 , 从而保证人们 的 自由 、 财产和生命 。 刑法调 整对象的有 限性 、 非 常性 和不平等性 , 决定了片断性 、 不完整性和相 对性不可 避免地会成为刑法文本 的固有属性 , 刑法规范 不可 能具有广 泛 的法益保护体系 , 而 只能局 限于 特定 的依据 “ 应 受处罚性 ” 范畴而选定的重 点 。 刑法 文 本 的这种 自我 限制 , 不仅不是宾丁所称的立法者的 “ 作品 的重 点缺陷 ” , 而恰恰是 自由法治国家优越性 的 标志 。 ① 刑法文本的片段性 、 不完整 性和相对性 , 应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念 。 2 、 刑 法文本在 法律体 系中相对于 民法文本居于 “ 第二 次 法 ” 的法律地位 。 民法 以确认权利义务的方 式调整 民事行为 , 并通过对侵权与违约行为追究 民事责任的方式 , 实现对民事关系的规范 性确认 。 在法 律规范体系中 , 民事法规范属 于 “ 第一次法 ” 。 而 刑法文本相 对于 民法文本则属 于 “ 第二次法 ” 。 刑法 是 在 民事法 、 行政法等第一 次法规范对正常社会关系进行第一 次法调整 的基础 上 , 通过追究刑事责任 、 裁 量 和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调 整 。 “ 刑罚之界 限应该是 内 缩的 , 而不是外张的 , 而 刑罚该是国 家为达其保 护法益 与维护法 秩 序的任务时 的 ` 最后 手段 ’ ( lU it ma art in ) 。 能够不使用 刑罚 , 而 以 其他手段亦能达 到维护 社会共 同生活 秩序及保护社会和个人法益 之 目的 ① 〔德〕汉斯 · 海 因里希 · 耶塞克等 : 《德 国刑法教科 书》 , 徐久生译 , 中国法制出版社 20 1 年版 , 第 68 页 。 12 1
中国法学2004年第3期时，则务必放弃刑罚的手段。①易言之，刑法的“第二次法”属性决定了刑法干预必然应当讲究补充性、经济性和最后手段性。3、刑法文本具有完全不同于民法文本的法律属性。德国学者马克斯·韦伯指出：“公法可以界定为这样一种行为原则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为可以通过准则调节的行为。”换言之，在现代法治社会，如果说私法是以规范和调整私权利的行使为基本内容的确权（利）法，那么公法则是以规范和限制国家公权力的行使为基本内容的限权（力）法。私法调整和确认的公民私权利属于公民自治的领域，只要不违反公序良俗以及其他受法律保护的法益，私权利的行使就不应当受到法律的随意限制。对于国家来说，凡是法律没有授权的，就是国家不应作为的；法律没有禁止的，则是公民可以作为的；法律（对公权力）的授权与（对私权利)的禁止又应当基于维护社会秩序、促进社会发展、保障公民权利的确实需要而具有正当和合法的基础。而刑法则是公法体系中最具有强制性的一个法律部门，刑罚权也是和平时期最具有暴力性的国家公权力。刑法的适用不仅关系到法益的保护、秩序的维持，而且必须投人巨大的刑罚资源，运用不当，则必然加剧社会对抗，伤及国家和社会。德国学者耶林曾经断言：“刑罚犹如双刃剑，用之得当，则国家和人民皆获其益；用之不当，则均受其害。”因而刑法的创制与适用、刑罚权的启动，必须做到"动之于必动，止之于当止”。这是我们在解释和适用刑法时必须酌考虑的最重要的刑法文本特性。4、刑法文本遵的是与民法文本完全不同旨趣的基本原则。民法文本调整民事关系的根本准则是诚实信用原则。诚实信用原则是民法的模糊性的根本规则，是进行民法推理与民法适用的权威性出发点。在功能上，诚实信用原则一方面“以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值”，另一方面又“通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”。③因此，诚实信用原则不仅使民法支本成为一种开放性的规则体系，而且具有授予法官自由裁量权、承认司法活动的能动性和创造性、特别是使法官造法合法化的扩张机能。根据诚实信用原则，一切民法条文都是基本原则的具体化，在没有明文规定的情况下，按基本原则处理就成为当然的选择。法官在适用解释民法时，即使法无明文规定亦可以根据基本原则中引伸出实质判断，根据公平正义、诚实信用的一般要求进行裁判。而现代刑法文本的帝主条款则是罪刑法定原则。罪刑法定的直接要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”它首先通过对法官定罪量刑的法律依据的严格限制，防止国家动辑启动刑罚权，任意出入人罪，或者法外用刑。罪刑法定是一种为了保障公民的法自由与法安全而设立的安全机制，它不仅具有排斥法官造法的限制机能，同时也使得受其制约的现代刑法文本成为一个体现刑罚权制约与自我制约双重机制的封闭的规则体系。法官在适用解释刑法时，不得在法无明文规定时进行超法律的实质判断而得出不利于被告人的结论。可以认为，罪刑法定原则的限制机能在根本上决定了刑法解释论的生成与刑法解释的规则设计，也决定了刑法解释论与刑法解释规则区别于其他法律文本解释的特殊性。二、刑法解释的目标一一形式解释论还是实质解释论法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律①林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第128页。②【日大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页，③【德】马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第1页。④徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第354页。122?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
_ 史国丛笑 _ ( 2 料 . 午第早期 时 , 则务必 放弃刑罚 的手段 。 ” ① 易言之 , 刑法 的 “ 第二次法 ” 属性决定 了刑法干 预必然 应 当讲究补充性 、 经 济性和最后手段性 。 ② 3 、 刑法 文本具有完全 不 同于 民 法文本 的法 律属 性 。 德国学者马克斯 · 韦伯指出 : “ 公法 可 以界 定为 这样一 种行为原则的总和 : 按照法律制度必 须赋予行为的意 向 , 行为涉及 国家的强 制机构 , 亦即 它服务 于 国家机构本身的存在 、 扩展以 及直接贯彻那些依照章程或者默契 所适 用 的 目的 。 而私法 则可 以界定 为这样一 种行为准则的总和 : 按照法律制度所赋予行为的意 向 , 行为与国家的强 制机构无 涉 , 而是仅仅 可 以被国家强制机构视为可 以通过准则调节 的行为 。 ” ③ 换言之 , 在现代法 治社会 , 如果 说私法 是 以 规 范和调整 私权利的行使为基本内容的确权 (利 )法 , 那么公法则是以规范和限制 国家公权力 的行使为基 本内容的限权 (力 )法 。 私法调整 和确认的公民私权利属 于公民 自治的领域 , 只要 不违 反公序 良俗以 及 其他受法 律保护 的法益 , 私权利的行使就不应当受到法律的随 意限制 。 对 于 国家来说 , 凡是法律没有授 权的 , 就是 国家不应 作为 的 ; 法律没有禁止的 , 则是公民可 以作为的 ;法律 (对公权力 ) 的授权与 (对私权 利 )的禁止 又应 当基于维护社会秩序 、 促进社会发 展 、 保障公民权利的确实需要 而具有正 当和合法 的基 础 。 而刑法则是公法 体系中最具有强制性的一个法 律部 门 , 刑罚权也是和平时 期最 具有暴力性的 国家 公权力 。 刑法 的适用 不仅关系到法益 的保护 、 秩序的维持 , 而且必须投人巨 大的刑罚 资源 , 运 用不当 , 则 必然加剧社会对抗 , 伤及国家和社会 。 德国学者耶 林曾经断言 : “ 刑罚 犹如 双刃 剑 , 用 之得当 , 则国家和 人民皆获其益 ; 用之不 当 , 则 均受其害 。 ” 因而刑法的创制与适用 、 刑罚 权的启动 , 必须做到 “ 动 之于必动 , 止之 于当止 ” 。 这是我们在解释和适用刑法时必须斟酌考虑 的最重要 的刑法文本特性 。 4 、 刑 法文本 遵循 的 是与 民法文本完全 不 同 旨趣的基本原 则 。 民法文本调整 民事关系的根本准则是 诚实信用 原则 。 诚实信用原则是 民法的模糊性的根本规则 , 是进行民法推 理与民法适用 的权威性 出发 点 。 在功能上 ,诚实信用原则一方面 “ 以其 自身的模糊形式负载法律的灵活 、 简短 、 安全价值 ” , 另一方面 又 “ 通过它对其他法律的结构成分运行的干预 实现法律的正 义价值 , 并实现其整合功 能 ” 。 ④ 因此 , 诚实 信用原则不仅使民法文 本成为一种开放性的规则体系 , 而且具有授予法官 自由裁量权 、 承认 司法 活动的 能动性和 创造性 、 特别是使法官造法合法化的扩 张机能 。 根据诚实信用 原则 , 一 切 民法条文都是基本原 则的具体化 , 在没 有明文 规定的情况下 ,按基本原则处理就成为 当然 的选择 。 法官在适用解释 民法 时 , 即使法无明文规定亦可 以根据基本原则 中引伸出实质判断 , 根据公平正义 、 诚实信用 的一般要求进行裁 判 。 而现代刑法 文本的帝王条款则是罪 刑法定原 则 。 罪刑法定 的直接要 求是 “ 法无明文规定不为罪 , 法 无明文规定不处 罚 。 ” 它首先通过对法官定罪量刑的法律依据的严格限制 , 防止 国家动辄启动刑罚权 , 任 意出入人罪 , 或者法外用刑 。 罪刑法定是一种为了保障公民的法 自由与法安全而设立 的安全机制 , 它不 仅具有排斥法官造法的限制机能 , 同时也使得受其制约 的现代刑法文本成为一 个体现刑罚权制约 与自 我制约双重 机制的封闭的规则体系 。 法官在适用解释 刑法 时 , 不得在法 无明文 规定 时进行超法律 的实 质判断而得 出不利于被告人 的结论 。 可 以认为 , 罪 刑法 定原则 的限制机能在根本上 决定了刑法解释论 的生成与刑法解释的规则设计 , 也决定了刑法解释论与刑法解释 规则区别于其他法 律文本解释 的特殊 性 。 二 、 刑 法解释的 目标— 形式解释论还是实质解释论 法 律解释论关于法律解释的 目标向来就有主观解释论与客观解释论 、 形式的解释论与实质的解释 论的学说之争 。 主观解释论强调探询立 法者的立法原意 , 这是一种强调 尊重 和 忠实于立 法者通过法律 ① 林 山 田 : 《刑罚学》 , 台湾商务印书馆 1983 年版 , 第 128 页 。 ② 〔日」大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法律 出版社 2X( X) 年版 , 第 86 页 。 ③ 〔德」马克斯 · 韦伯 : 《经济与社会》(下卷 ) , 林荣远译 , 商务印书馆 19 8 年版 , 第 1 页 。 ④ 徐国栋 : 《民法基本原则解释》 , 中国政法大学出版社 19 7 年版 , 第 354 页 。 12 2
罪刑法定视域中的刑法适用解释文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。①与此相适应，刑法解释论亦一直存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论之争。大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。当然，也有试图调和主观解释论与客观解释论的折中解释论，主张将法律中所明确表述的历史上的立法者的意志作为标准的意思内容而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神不将过去的价值判断视为过时。按照这种折中解释论，首先应当历史地解释法律，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义。②在笔者看来，主观的解释论或形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，试图通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构与包摄，保障刑法文本的可预测性，实现公民的法自由与法安全，并且有助于明确界定国家刑罚权的范围，使法官适用刑法裁判案件的过程具有实现民主宪政的意义。但是，形式解释论或主观解释论难免圃于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。实质解释论或客观解释论则试图通过刑法解释使刑法与时俱进，随着时代的发展而发展，克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端，但同时也包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主义追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值，后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。笔者主张，刑法解释目标应当根据罪刑法定的价值旨趣及其制药下的刑法文本的特性而确定，同时也应当主意到所要解释的刑法文本所处的法治语境。罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特性的判断，是确定刑法解释目标的关键。罪刑法定在其确立初期，首先是通过对成文法主义的倡导、溯及既往效力的排斥、类推解释的禁止、法定刑的明确化等最低限度的形式合理性的追求，实现其限制国家刑罚权、保障公民人权的价值旨趣的。随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定逐渐由绝对罪刑法定发展成为相对罪刑法定：在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；在刑罚的种类上，从绝对禁止不确定刑和不定期刑，演变为允许采用相对的不确定刑与不定期刑。第二次世界大战后，罪刑法定主义浴火重生，进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及内容实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。但当代罪刑法定并没有因此而否定对最低限度的形式合理性的坚守，而是在坚守最低限度的形式合理性的基础上，进一步强调张志铭教授从立法者、法律文本与解释者的视角出发，将法律解释目标学说区分为原意说、文本说与解释主体说。原意说、文本说实?际上分别相当于主观说与客观说，解释主体说则主张超越立法者与法律文本，根据解释者的价值判断确定法律文本的意思。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第36－68页。朱苏力教授认为，所谓"解释"，根本就不是一个解释问题，而是一个判断问题。司法的根本目的不在于明确文字的含义是什么.而在于判定什么样的决定是比较好，可以为社会所接受。因而，法律解释的间题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。参见《解释的难题一——对几种法律文本解释方法的追间》，载《中国社会科学》1997年第4期。②【德〗汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第194-195页。123?1994-2016 China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用 解释 文 本表达 的立法原意 的解释论 , 因而亦称形式的解释论 。 而 客观解释论则着重 发现法律文 本现在 应有 的客观意思 。 简言之 , 这是一种强 调法律文本的独立 性 、 试图挣脱立 法者 的立 法原意 , 而根据变化 了的 情势 与适用 的 目的 , 挖掘法 律 文本 现在 的合理意 思 的解 释论 , 因而 又 称为 实质 的解释论 。 ① 与此相适 应 , 刑法解 释论亦一直存在着关于解 释 目标 的形 式解释论与实质解释 论 、 主 观解释论与客观解释论之 争 。 大体而言 , 在形式的罪刑法定观念支配下 的 19 世纪 的刑法解释论 , 一般倾 向于 采纳 形式 的解释论 与主观解 释论 , 20 世纪 以来 , 在实质的罪 刑法定观念主导 下 的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客 观解释论 。 当然 , 也有试图调 和主 观解释论与客观解释论的折 中解 释论 , 主张将法律中所明确表述 的历 史上 的立 法者 的意志 作为标准 的意思 内容而 加以 尊重 和忠实 , 只要公正性上的迫 切理由 、 社会关系 的发 展 或时代精神不将过去 的价值判 断视为过时 。 按照这种折中解释论 , 首先应当历史地解释法律 , 确定立 法 者的意思 , 只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合 , 才考虑在法律条 文 可能的语义范围 内检讨可 能的理由和基准 , 确认合乎现在法律适用 目的的意义 。 ② 在笔 者看来 , 主观的解释论或形式的解释论 的意 旨在于 严格尊重 和 忠实于 立法 者通过 刑法 文 本表 现 的立 法意 思 , 试图通过对刑法文本的严格解释 , 实现对立法意 图的 重构与包摄 , 保障刑法文 本的 可预 测性 , 实现公民 的法 自由与法安 全 , 并且有助于 明确界 定国家刑罚 权的范围 , 使法 官适用 刑法裁判案件 的过程具有实 现 民主宪政的意 义 。 但是 , 形式解释论或主 观解 释论难免囿于对立 法者立 法原意 和形 式 合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用 的实质 合理性 , 进一 步凸现 刑法 的滞后 性和不 完备性 。 实质 解释论或客观解释论则试图通过刑法解释使刑法与时俱进 , 随着时代 的发展而发 展 , 克服刑法 的不周延 性 、 滞后性和僵化性的弊端 , 但同时也包含着使刑法文本丧失 明确性与确定性 的弊端 , 导致破坏刑法的 可 预测性 、 破坏公 民的法 自由与法 安全的后果 。 主 观解释论与客观解释论的对立 , 反 映 了论者对罪刑法 定及其决定的刑法价值的不 同追求 , 前者是基于形式的罪刑法定 主义追 求法的安全性 、 确定性和 可预测 性 , 以 形式合理性为刑事法治的基本价值 , 后者则是基于 实质的 罪刑法定主 义而 追求法 的灵 活性 、 动态 性和 周延性 , 以实 质合理性为刑事法治的基本价值 。 笔者主张 , 刑法解释 目标应 当根 据罪刑法定的价值 旨趣及 其制约下 的刑法文 本的特性而确定 , 同时也应 当注 意 到所要解释的刑法文本所处 的 法治语境 。 罪 刑法定的价值 旨趣及其制约下 的刑法文本的特性的判 断 , 是确定 刑法解释 目标 的关键 。 罪 刑法定在 其确立初 期 , 首先是通 过对成文法主义的倡导 、 溯及既往效力的排斥 、 类推解释的禁止 、 法 定刑的明确化 等最 低限度的形式合理性的追求 , 实现其限制国家刑罚权 、 保障公民人权的价值旨趣 的 。 随着司法经验 的积 累与立 法认识能力 的提高 , 针对传统罪刑法定主义 的严格规则主义的 局限 , 在 有利于 被告人 、 犯 罪 人的前提下 , 罪刑法定逐渐由绝对罪 刑法 定发展成为相对罪 刑法定 : 在定罪 的根据上 , 从绝 对禁止类推 和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释 ; 在刑法 的渊源上 ,从绝对禁止适用 习惯法演变为允许习惯法成为刑法 的间接渊源 , 但必须以确有必要或不得已 而用 之为前提 ;在刑法的溯 及力上 , 从绝对禁止刑法溯及既往演变 为在有利于 被告人 、 犯罪 人时允许溯及既往 ; 在刑罚的种类上 , 从 绝对禁止不确定刑和不定期刑 , 演变为允许采用相对的不 确定刑与不定期刑 。 第二次世界大战后 , 罪刑 法定主义浴火重 生 , 进一步派生 出了刑罚 法规不明确即无效以及 内容实体正 当等新的要求 , 实现了从追 求形 式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越 。 但当代罪刑法定并没有 因此而 否定对最低限度的形式合理性的坚守 , 而是在坚守最低限度的形式合理性的基础 上 , 进一步强调 ① 张志铭教授从立法者 、 法律文本与解释者 的视角出发 , 将法律解释 目标学说区分 为原意说 、 文本说 与解释主体说 。 原 意说 、 文本说实 际上分别相当于主观说与客观说 , 解释主体说则主张超越立法者与法律文本 , 根据解释者的价值判断确定法律文本 的意思 。 参见张 志铭 : 《法律解 释操作分析》 , 中国政法大学 出版社 l性洲珍 年版 , 第 36 一 68 页 。 朱 苏力教授认 为 , 所谓 “ 解释 ” , 根 本就不是一个解 释问 题 , 而是一个判断问题 。 司法的根本 目的不在于明确文字 的含义 是什么 , 而在 于判定什 么样 的决定 是 比较好 , 可以 为社会所 接受 。 因而 , 法律解释的问题不在 于发现对文本的正确理解 , 而在于 为某 种具体 的司法 做法提 出有根 据的且有说服 力的法律理 由 。 参见 《解 释的难题— 对几种法律文本解释方法的追 问》 , 载《中国社会科学》 1卯7 年第 4 期 。 ② 〔德 」汉斯 · 海因里希 · 耶塞 克等 : 《德 国刑法教科 书》 , 徐久生译 , 中国法制 出版社 2 0 1 年版 , 第 194 一 195 页 。 12 3
中国法学2004年第3期刑事责任的追究必须具有实质合理性，实现形式合理性与实质合理性的统一。同时，当代罪刑法定也没有改变其以保障公民人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求的初衷。法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的内容与追求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障机能的张扬，使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约，使法益保护与人权保障的双重机能在博奔互动的过程中达致平衡，从而实现社会正义。当代罪刑法定的上述功能诉求与价值旨趣，运用于刑法的解释与适用，就会衍生出法外人罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，犯罪的成立必须以行为触犯刑罚法规的明文规定、该当构成要件，即具有形式的违法性为前提。对法无明文规定的行为，即使实质上具有可罚性和违法性，也不得出于对实质合理性的追求而予以人罪处理。就此而言，罪刑法定具有法外入罪禁止机能。另一方面，根据“法无明文规定不为罪”的格言，并不能当然地推导出法有明文规定则必定有罪”的结论。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的违法性和可罚性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑罚法规，又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时满足形式合理性和实质合理性的双重诉求的，才能予以入罪处理。就此而言，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪正当化解释机能。①因此，法国学者斯特法尼在强调刑法解释必须坚持严格解释规则的时候明确指出：“如果说法官有义务严格解释“不利于被告的规定”，也就是说，有义务严格解释那些确定什么是犯罪与相应刑罚的规定，但是，并没有任何障碍阻止法官对那些“有利于被告的规定”作出宽松与扩张的解释。”②根据当代罪刑法定对刑法适用的形式合理性与实质合理性的双重诉求，法官在适用解释刑法文本时，一方面应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法当时的标准原意，使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。就此而论，形式的解释论与主观的解释论应当是当代刑法解释论的基本立场。另一方面，在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下，也不排斥在必要与个别情况下，基于实质合理性的考虑，而对刑法文本及其语词含义进行实质解释或客观解释。这种必要与个别的情况主要是指：（1)在根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下，可以超越平义解释及其界定的刑法文本语词的通常字面含义范围（往往也是立法者在立法当时的标准原意），而根据刑法文本及其语词现在应有的客观意思进行扩张其通常适用范围的解释，但是不能超越文本及其语词可能具有的最大含义范围。这种扩张解释的结论，可能产生有利于被告人的结果，也可能产生不利于被告人的后果，甚至可能产生类似大谷实教授所称的“法律适用解释上的犯罪化的效果”。②（2)在行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下，应当例外地超越立法者的立法原意，而根据实质合理性的要求，结合刑法目的论解释或者合宪性解释，挖掘刑法文本现在客观上应有的合理的意思，甚至允许进行必要的类推解释，对形式上符合犯罪构成而缺乏实质的可罚性和违法性的行为，进行超法规的阻却违法性或阻却罪责的正当化解释。如果固守立法者立法当时的标准原意，机械地解释和适用刑法文本，就可能得出缺乏实质合理性，而与现①参见梁根林：《事实上的非犯罪化与期待可能性—对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学>2003年第3期。【法】卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。②②大谷实教授认为，犯罪化包括“立法上的犯罪化"和"法律适用解释上的犯罪化”。所谓“立法上的犯罪化”，是指通过立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪；而"法律适用解释上的犯罪化"则是指“在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实，它包括变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在有重新对其适用刑罚进行犯罪化的情况。"参见【日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87-88页。124?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国法学 2《兀吟 年第 期 3 刑事责任的追究必须具有实质合理性 , 实现形式合理性与实质合理性 的统一 。 同时 , 当代罪刑法定也没 有改变其以保障公 民人权 、 限制国家刑罚权为偏一 的价值诉求的初衷 。 法益 保护 、 秩 序维持作为刑法这 一法 律文本与生俱来 、 不言而喻的原 始机能 , 不应该亦不可能 成为罪刑法定 的内容与追 求 。 相反 地 , 罪 刑法 定恰恰是通过对 国家刑罚权的限制以及 公民人权的保障机能 的张扬 , 使刑法典对法益保护 、 秩序维 持的机能 的追 求受到 人权保障的机能的有效 制约 , 使法益 保护 与人权保障的双重 机 能在博弈互动的过 程 中达致平衡 , 从而实现社会正义 。 当代罪 刑法定的上述功 能诉求与价值 旨趣 , 运用 于刑法 的解释 与适用 , 就会衍生 出法外人罪禁止与 法 内出罪正 当化解释两大基本机能 。 根据罪 刑法定原则 , “ 法无 明文规定不为罪 ” , 犯罪 的成立必须以行 为触犯 刑罚法 规的明文规定 、 该当构成要件 , 即具有形式的违 法性为前提 。 对法无明文规定的行为 , 即 使实质上具有可罚性和违法性 , 也不 得出于 对实质合理性的追 求而予 以人罪 处理 。 就此而言 , 罪刑法定 具有 法外人罪禁止机能 。 另一 方面 , 根据 “ 法无明文 规定不为罪 ” 的格 言 , 并不能当然地推导 出 “ 法有 明 文规定则必定有罪 ” 的结论 。 如果行为虽然在 形式上 触犯 刑法文本 的明文规定 , 但是依据社会相 当性 、 期待可能性的评价而认为其缺乏实质 的违法 性和 可罚 性 的 , 则不 得 以 “ 法 有明 文规 定 ” 为 由对之入 罪 。 只有当行为既在形式上触犯刑罚法规 , 又在实质上具有违法性和可罚性 , 追究其刑事责任同时满足形式 合理性和实质合理性的双重诉求 的 , 才能予 以人罪处理 。 就此而言 , 当代罪刑法定又具有 “ 法有 明文 规 定未 必为罪 ” 的法内出罪正 当化解释机能 。 ① 因此 , 法 国学者斯特法尼在 强调 刑法解释 必须坚持严格解 释规则的时候明确指 出 : “ 如果说法官有义务严格解 释 ` 不利于被告的规定 ’ , 也就是说 , 有义务严格解释 那些确定什么是犯罪 与相应刑罚 的规定 , 但是 , 并没 有任何障碍阻止法 官对那些 ` 有利于被告 的规定 ’ 作 出宽松与扩张 的解释 。 ” ② 根据当代罪刑法 定对刑法适用 的形式合理性与实质合理性 的双重诉求 , 法官在适 用解释刑法文 本 时 , 一 方面应 当尊重 和忠实于立法者通过刑法文本表达 的立法 当时的标准原 意 , 使刑法适用解释的结果 满足形 式合理性 的最 低限度的要求 。 就此而 论 , 形式的解释论与主 观的解释论应 当是 当代刑法解释论 的基本立场 。 另一方面 , 在确保罪刑法定所保障的法律后果 的可预测性 、 公民的法 自由与法安全的前提 下 , 也不排斥在必要 与个别情况下 , 基于实质合理性的考虑 , 而 对刑法文 本及 其语词含 义进 行 实质解释 或客观解释 。 这种必要与个别的情况主要是 指 : ( l) 在 根据立法 当时 的标准原意进行平 义解 释所得 出的 解释结论显 然荒谬的情况下 , 可 以超越平义解释及其界定的刑法文本语词 的通 常字面 含义范围 (往往也 是立 法者在立法当时 的标准原意 ) , 而根据刑法文本及其语词 现在应有的客观意思进 行扩张其通常适用 范围的解释 , 但是不 能超越文本及其语词可 能具有的最大含义范围 。 这种扩张解释 的结论 , 可 能产生有 利于被告人的结果 ,也可能产生不利于被告人的后 果 , 甚至可 能产生类似大谷实教授所称的 “ 法律适用 解 释上 的犯罪化的效果 ” 。 ③ ( 2) 在行为形 式上触 犯刑法 的 明文 规定 , 而 缺 乏实质的可 罚性和 违法性 的 情 况下 , 应 当例外地超越立 法者的立法原意 , 而根据实质合理性的要求 , 结合刑 法 目的论解 释或 者合宪 性解 释 , 挖掘刑法文本现在客观上应有 的合理的意 思 , 甚 至允许进 行必要 的类推解 释 , 对形式上符合犯 罪构成而缺乏实质的可罚性和违 法性的行为 , 进行超法规的阻却违法性或阻却罪 责的正 当化解释 。 如 果固守立法者立法当时的标准原意 , 机械地解释和适用 刑法文本 , 就 可能得 出缺乏 实质合理性 , 而与现 ① 参见梁根林 : 《事实上的非犯罪化与期待可 能性— 对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》 , 载《中外法学》2X() 3 年第 3 期 。 ② 〔法〕卡斯东 · 斯特法尼 等 : 《法国刑法总论精义》 , 罗结珍译 , 中国政法大学出版社 19 8 年版 , 第 143 页 。 ③ 大谷实教授认为 , 犯罪化包括 “ 立法上 的犯罪化 ” 和 “ 法律适用解释上的犯罪化 ” 。 所谓 “ 立法上的犯罪化 ” , 是指通过立法程序将实质 的犯罪规定为法律上的犯罪 ; 而 “ 法律适用解释上的犯罪化 ” 则是指 “ 在解释 、 适用刑罚法规之际 , 将本刑罚法规适用于迄今为止没有 被作为犯罪予 以取缔的事实 , 它包括变更解释的情况 (解释上的犯罪化 )和取缔方针变更 的情况 (适用上 的犯罪化 ) 。 前者是指通过 扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化 ; 与此相对 , 后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实 , 由于长年不对其适用刑罚 , 实际上 等于废止 了对其适用刑罚 , 但现在有重新对其适用刑罚进行犯罪化 的情 况 。 ” 参见 〔日〕大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法 律出版社 2 (X旧 年版 , 第 87 一 8 页 。 12 4