行政刑法辩析我认为，我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说，刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法，是指系统规定犯罪与刑事责任的法律，我国的《中华人民共和国刑法》即是，通常称之为刑法典，广义的刑法，是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除了包括刑法典以外，还包括单行刑法（如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等）以及民事、行政法律中的刑事责任条款（如《专利法》第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等）①。如前所述，我国的行政法律规范，是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴，因此，行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序；行政犯罪的认定与处罚机关是人民法-院（人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪），而不是行政机关。从实质上说，行政刑法在体系上的地位问题，决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此.应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法1律体系作统一的理解。”②但行政刑法与行政法又有密切联系，这主要表现在：行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同；行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为；行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾；不仅如此，行政法律中的刑事责任条款，从条文体系上说，又是行政法的一部分。但从研究状况来看，行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款，因为学者们认为这些条款属于刑法的内容，这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，因此，行政法律中规定对违反行政法规范的行为给予行政处罚的条款，因其不涉及犯罪与刑事责任，也就不是行政刑法的内容。外国刑法理论认为，广义的行政刑法包括有关行政罚的法律规范，而行政罚中不仅包括刑罚方法，还包括单纯的行政制裁方法。我国也4有人认为，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权内作出的行政处罚与行政处分，因而行政刑法属于行政法的范畴③。这种观点使行政刑法等同于行政法，为笔者①参见高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第38页；林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第14一15页。②福田平：《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1978年版，第42—43页。③卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。·99.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑法辨析 我认 为 , 我 国的行政刑 法应属 于刑 法的范畴 。 从形式 上说 , 刑 法有 广义 与狭 义之分 。 狭 义 的刑法 , 是 指系统规定犯罪 与刑事责任 的法 律 , 我国 的《中华人 民共和 国刑 法 》即 是 , 通 常称之为刑法典 ; 广义的刑法 , 是指规定犯罪 与刑事责任的法律规范的总和 , 除了 包括刑法 典 以 外 , 还包 括单行刑法 ( 如全 国人大常委 会制定 了一 些决 定 、 补 充规定 等) 以 及 民事 、 行政法律 中的刑事责任条款 (如 《专利 法》第 63 条关于 假冒专 利的犯罪 行为的 规定等等 ) ① 。 如 前所述 , 我 国的行政法律规 范 , 是分散 在刑 法典 、 单 行刑法 与行政法 律 的刑事责任条款 中 , 而 刑法典 、 单行 刑法 与行政法律中的刑 事责任条款都属于 广义 的刑 法 的范 畴 , 因此 , 行政刑法 自然也是 广义 的刑法 的一部分了 。 从程 序上说 , 对于 行政犯罪 所适用 的是刑事诉讼程序 , 而不是行政诉讼程 序 ; 行政犯罪 的认定与处 罚机关是人 民法 院 ( 人 民检察院在免诉起诉的情况 下可以定罪 ) , 而不是行政 机关 。 从实 质上说 , 行政刑 法 在体系上的地 位问题 , 决定于支配 它 的是 行政法 原理还 是刑 法原理 。 正 如 日本学者福 田平所说 : “ 行政刑 法与固有刑法的指导原理 相同 。 由于 固有刑法 的诸原 则大多在行政 刑法 中是妥当 的 , 故行政刑法并非 只是与固有刑法的形 式相同 , 而是形成统一 的刑法 的 一个部 门 。 当然 , 不可否 认 , 在行政刑法中 , 固有刑 法的一般原则被修正 以适应行政刑法 的特殊性 , 但这种特殊性并不否 定作为其基本性格 的刑法 性格 。 因此 , 应认 为行政刑法 是作为刑法 的特殊部门属 于刑法 。 而 且 , 基 于这样 的理解 , 能够对有关 国家刑 罚权的法 律体系作统 一 的理解 。 ” ② 但行政刑法与行政法 又有密切联系 , 这主要表现在 : 行政刑 法与行政法 所调 整和保 护的社会关系相同 ; 行 政刑法所规定的行政犯罪 , 都是 情 节严重 的违反 行政法 的行为 ; 行政刑法是 行政法得 以实施的保障和 后 盾 ; 不仅如此 , 行政法 律中的刑事责任条款 , 从 条文体系上说 , 又 是行政法的一部分 。 但从研 究状况 来看 , 行政法 学并 没有研究行政 法 律中的刑事责任条款 , 因为学者们认为这些条款属于 刑法 的 内容 , 这就 进一步 肯定 了行 政刑法 的刑法性质 。 由于行政刑法 是刑 法的一部分 , 而刑法是规定犯罪 及 其刑事责任的法 律规 范 , 因 此 , 行政法 律 中规定对违反行政法规 范的行为给予行政处罚 的条款 , 因其不涉及 犯罪 与 刑事责任 , 也就 不是行政刑法的内容 。 外 国刑法理 论认为 , 广义 的行 政刑 法包括有关行 政罚的法律规范 , 而行政罚 中不仅包括刑罚 方法 , 还包括单纯的行政 制裁 方法 。 我 国也 有人认为 , 行政刑法所规 定的制裁是行政机关在 其法定职权 内作出的行政处 罚与行政 处分 , 因而 行政刑法属子行政法 的范畴③ 。 这种观 点使行政刑 法等 同于行政 法 , 为笔者 ① 参见高铭暄主编《中国刑法学 》 , 中国人 民大学出版社 1 9 8 9 年版 ,第 38 页 ; 林准 主编《中国刑 法教 程》 ,人 民法院 出版社 1 9 8 9 年版 ,第 14 一 15 页 。 ② 福田平 : 《行政刑法〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 7 8 年版 , 第 42 一 43 页 。 ③ 卢建平 : 《论行政刑法的性 质》 , 载杨敦先 、 曹子 丹主编《改革开放与刑法发展 》 , 中国检察出版 社 1 9 9 3 年 版 , 第 1 1 3 页 。 · 9 9
中国社会科学1995年第3期所不取。行政刑法与普通刑法（刑法典）的关系，在我国显得极为复杂。首先，行政刑法包括了普通刑法中的有关行政犯罪的罪刑规范，反过来说，普通刑法中包含有行政刑法。这样，从形式上看，某些罪刑规范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。这是由行政刑法是广义刑法的一部分所决定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有关行政犯罪的罪刑规范之外，还包括单行刑法有关行政犯罪的罪刑规范与行政法律中的刑事责任条款。所以，行政刑法虽是广义刑法的一部分，但不能说行政刑法是普通刑法的一部分。在这一方面，我国的行政刑法与外国行政刑法有所不同。国外刑法理论一般认为，普通刑法中不包含行政刑法；行政刑法是普通刑法以外的法律规范。这种观点与外国的立法体例是相适应的。如前所述，我国普通刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分内容。其次，普通刑法以外的行政刑法（单行刑法中规定行政犯罪的条款及行政法律中的刑事责任条款），对普通刑法具有依赖性。即普通刑法以外的行政刑法的适用，除有特别规定的以外，同时要以普通刑法的规定为依据。先从刑法典总则的规定来看。刑法典总则规定了有关犯罪与刑事责任的一般原则、原理，它对分则性条文起指导作用。由于普通刑法以外的刑事法律的规定，绝大多数属于分则性条文，没有、也无必要设立相当于刑法典总则的规定，所以，刑法典总则一般应适用于其他刑事法律的规定。我国刑法总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，法令，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，适用单行刑法及行政法律中的刑事责任条款时，必须以刑法总则的规定为指导，否则将无法适用。当然，如果单行刑法与行政法律中的刑事责任条款有特别规定，则有特别规定之处不适用刑法总则的规定。例如，刑法总则表明犯罪主体只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑规范规定，法人可以成为某种犯罪的主体，这就属于有特别规定，不适用总则的规定。从刑法分则来看。外国刑法一般在行政法律中直接规定罪名与法定刑。在这种情况下，适用行政法律中的罪刑规范时，就只需要以普通刑法的总则为指导，而不与普通刑法的分则部分发生关系。但是，我国的行政法律中的刑事责任条款，都没有直接规定罪名与法定刑，而是规定依照或比照刑法典分则的条文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事责任条款，就对普通刑法的分则产生依赖关系，离开了刑法分则条文，就不能适用行政法律中的刑事责任条款。我国行政法律中的刑事责任条款采取这种方式是否合适，是后面要讨论的问题，但刑事立法现状，决定了我们必须肯定行政法律中的刑事责任条款对刑法典分则的依赖关系。行政刑法与经济刑法的关系，也是一个很复杂的问题。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大战后的联邦德国，制定了引人注目的《经济刑法》与《秩序违反法》，这两个法律被公认为是行政刑法.100:·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑法辨析 我认 为 , 我 国的行政刑 法应属 于刑 法的范畴 。 从形式 上说 , 刑 法有 广义 与狭 义之分 。 狭 义 的刑法 , 是 指系统规定犯罪 与刑事责任 的法 律 , 我国 的《中华人 民共和 国刑 法 》即 是 , 通 常称之为刑法典 ; 广义的刑法 , 是指规定犯罪 与刑事责任的法律规范的总和 , 除了 包括刑法 典 以 外 , 还包 括单行刑法 ( 如全 国人大常委 会制定 了一 些决 定 、 补 充规定 等) 以 及 民事 、 行政法律 中的刑事责任条款 (如 《专利 法》第 63 条关于 假冒专 利的犯罪 行为的 规定等等 ) ① 。 如 前所述 , 我 国的行政法律规 范 , 是分散 在刑 法典 、 单 行刑法 与行政法 律 的刑事责任条款 中 , 而 刑法典 、 单行 刑法 与行政法律中的刑 事责任条款都属于 广义 的刑 法 的范 畴 , 因此 , 行政刑法 自然也是 广义 的刑法 的一部分了 。 从程 序上说 , 对于 行政犯罪 所适用 的是刑事诉讼程序 , 而不是行政诉讼程 序 ; 行政犯罪 的认定与处 罚机关是人 民法 院 ( 人 民检察院在免诉起诉的情况 下可以定罪 ) , 而不是行政 机关 。 从实 质上说 , 行政刑 法 在体系上的地 位问题 , 决定于支配 它 的是 行政法 原理还 是刑 法原理 。 正 如 日本学者福 田平所说 : “ 行政刑 法与固有刑法的指导原理 相同 。 由于 固有刑法 的诸原 则大多在行政 刑法 中是妥当 的 , 故行政刑法并非 只是与固有刑法的形 式相同 , 而是形成统一 的刑法 的 一个部 门 。 当然 , 不可否 认 , 在行政刑法中 , 固有刑 法的一般原则被修正 以适应行政刑法 的特殊性 , 但这种特殊性并不否 定作为其基本性格 的刑法 性格 。 因此 , 应认 为行政刑法 是作为刑法 的特殊部门属 于刑法 。 而 且 , 基 于这样 的理解 , 能够对有关 国家刑 罚权的法 律体系作统 一 的理解 。 ” ② 但行政刑法与行政法 又有密切联系 , 这主要表现在 : 行政刑 法与行政法 所调 整和保 护的社会关系相同 ; 行 政刑法所规定的行政犯罪 , 都是 情 节严重 的违反 行政法 的行为 ; 行政刑法是 行政法得 以实施的保障和 后 盾 ; 不仅如此 , 行政法 律中的刑事责任条款 , 从 条文体系上说 , 又 是行政法的一部分 。 但从研 究状况 来看 , 行政法 学并 没有研究行政 法 律中的刑事责任条款 , 因为学者们认为这些条款属于 刑法 的 内容 , 这就 进一步 肯定 了行 政刑法 的刑法性质 。 由于行政刑法 是刑 法的一部分 , 而刑法是规定犯罪 及 其刑事责任的法 律规 范 , 因 此 , 行政法 律 中规定对违反行政法规 范的行为给予行政处罚 的条款 , 因其不涉及 犯罪 与 刑事责任 , 也就 不是行政刑法的内容 。 外 国刑法理 论认为 , 广义 的行 政刑 法包括有关行 政罚的法律规范 , 而行政罚 中不仅包括刑罚 方法 , 还包括单纯的行政 制裁 方法 。 我 国也 有人认为 , 行政刑法所规 定的制裁是行政机关在 其法定职权 内作出的行政处 罚与行政 处分 , 因而 行政刑法属子行政法 的范畴③ 。 这种观 点使行政刑 法等 同于行政 法 , 为笔者 ① 参见高铭暄主编《中国刑法学 》 , 中国人 民大学出版社 1 9 8 9 年版 ,第 38 页 ; 林准 主编《中国刑 法教 程》 ,人 民法院 出版社 1 9 8 9 年版 ,第 14 一 15 页 。 ② 福田平 : 《行政刑法〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 7 8 年版 , 第 42 一 43 页 。 ③ 卢建平 : 《论行政刑法的性 质》 , 载杨敦先 、 曹子 丹主编《改革开放与刑法发展 》 , 中国检察出版 社 1 9 9 3 年 版 , 第 1 1 3 页 。 · 9 9
行政刑法辩析的分支①。之所以形成这样的观点，是因为他们认为，经济犯罪（不包括传统的财产犯罪）都是与自然犯相对的法定犯，而法定犯与行政犯几乎是等同的概念，至少它们所包括的犯罪是大体相当的；既然经济犯罪都是行政犯，规定行政犯的法律是行政刑法，那么，规定经济犯罪的经济刑法就是行政刑法的一部分。我国也有人认为，“经济刑法所规定的经济犯罪，一般都是法定犯”②。如果认为法定犯或行政犯都是由行政刑法规定的，那么，说经济刑法是行政刑法的一部分，则应当是能被人们接受的观点。但是，究竟什么是经济刑法？什么是经济犯罪？这还是一个没有形成定论的问题。突出的争论表现在，传统的财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等，是否包括在经济犯罪之内，调整财产关系的刑法规范是否包括在经济刑法之中。广义经济刑法的观点认为，经济刑法是指与经济活动、经济利益有关的所有型刑法规范；调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范；调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法③。如果讨论行政刑法与广义经济刑法的关系，则行政刑法与经济刑法是一种交叉关系。第一，有一部分刑法规范既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。如关于走私罪、投机倒把罪等刑法规范，既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。第二，有一部分刑法规范是经济刑法规范，但不是行政刑法规范。如关于盗窃罪、诈骗罪的刑法规范，是广义经济刑法规范·但不是行政册法规范。因为制定这种刑法规范，并不是为了实现行政管理的目的，也就是说，这些犯罪并不是破坏了正常的行政管理活动。第三，有一部分刑法规范是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。如关于违反国境卫生检疫规定罪的刑法规范，是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。因为这种规范是为实现国境卫生检疫管理目的而制定的，与经济活动、经济利益没有直接联系。以上三点，表明行政刑法与广义经济形法的交叉关系。如果讨论行政刑法与狭义经济刑法的关系，则一般来说，经济刑法是行政刑法的一部分。即关于经济犯罪的刑法规范，一般都是行政刑法规范。因为狭义的经济犯罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪，简单地说，是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理具体包括生产、.分配、交换、消费等方面的管理，而这些管理离不开行政活动，二者并不是一种相互排斥的关系，而是可以统一起来的：经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规，在我国尤其如此：破坏经济管理活动的行为，也是破坏行政管理活动的行为。所以，狭义的经济①福田平：《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第24一26页。②陈兴良主编《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第14页。③参见林山田《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第87一88页。.101:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑 法辨析 的分支① 。 之所 以形 成这 样的观点 , 是 因 为他们认 为 , 经 济犯罪 ( 不 包括 传统的财产 犯 罪 ) 都是 与 自然犯 相对 的法 定犯 , 而法 定犯与行 政犯几 乎是 等同 的概念 , 至 少它 们所 包 括的犯 罪是大体相当 的 ; 既 然经济犯 罪都是 行 政犯 , 规 定行政犯 的法律是 行政刑法 , 那 么 , 规定经 济犯罪的经 济刑法 就是 行政刑 法 的一部分 。 我 国也有人认为 , “ 经济刑 法所 规定的经济犯罪 一般 都是 法定犯 ” ② 。 如 果认为法 定犯或行政犯都是 由行 政刑 法规定的 , 那么 , 说经 济刑法是 行政刑 法 的一 部分 , 则 应 当 是 能被 人们接受的观 点 。 但是 , 究竟什么 是 经济刑 法 ? 什 么是 经济犯 罪 ? 这还 是一个 没有形 成 定论 的问题 。 突 出的争论表 现在 , 传统 的财 产犯 罪 , 如 盔窃 罪 、 诈骗 罪等 , 是 否包 括在 经 济犯 罪 之 内 , 调整财产 关系的刑法 规范是 否包 括在经 济刑法 之 中 。 广 义经济刑 法 的观点认为 , 经济刑 法是指 与经济活动 、 经 济利益有关 的所有刑法 规范 ; 调整财 产关系的刑法规 范属 于经济 刑 法 。 狭 义经济刑 法 的观点认为 , 经济刑法 是指以整 体经济及整 体经济 中具 有重要 功能 的部 门或制度 为保护 客体的刑 法规 范 ; 调整财 产关系的刑 法规范 不属 于经济刑法③ 。 如果 讨论 行政 刑法 与广 义经 济刑 法 的关系 , 则行政 刑 法与经 济刑 法是 一 种交 叉关 系 。 第一 , 有 一部分刑法规 范 既是经济刑法规 范 , 又是行 政刑 法规范 。 如关于 走 私罪 、 投 机倒 把罪 等刑法 规范 , 既是经 济刑 法规 范 , 又是 行政刑法规 范 。 第二 , 有一部 分刑 法规范 是经 济刑 法规范 , 但不 是行政刑法 规范 。 如关 于盗窃 罪 、 诈骗 罪 的刑法 规范 , 是广 义经济 刑法 规范 , 但不是 行政刑法规 范 。 因为制定这 种刑法 规范 , 并不 是为 了实现 行政管理 的 目的 , 也就 是说 , 这 些犯 罪并不是 破坏 了正常的行政管 理 活动 。 第三 , 有一部 分刑法 规范 是行 政刑法 规范 , 但不是 经济刑法 规范 。 如关于违反 国境卫生检 疫规 定罪 的刑法 规范 , 是行政刑 法规范 , 但不是 经济刑法规 范 。 因为这 种规 范是 为实现 国境卫 生检 疫管理 目的 而制定的 , 与经济活动 、 经济利益没 有直接联 系 。 以上 三点 , 表 明行政刑 法与广义经 济刑 法 的交叉关系 。 如果讨 论行政刑法 与狭 义经济刑法的关 系 , 则一 般来说 , 经 济刑法 是行政刑法的一 部分 。 即关于经济犯罪 的刑法 规范 , 一般 都是行 政刑法规 范 。 因为狭 义的经 济犯 罪 , 是 指违反 国家经济管理法规 , 破 坏国家经济管理 活动 的行为 。 而行政 犯罪 , 简单地说 , 是指 违反 国家行政管理 法规 , 破坏 国家行政管理正 常活动 的行为 。 经 济管理 具体包括 生产 、 分配 、 交换 、 消费等方面 的管理 , 而这 些管理离不开行政活 动 , 二 者并不 是一 种相互 排斥 的关 系 , 而 是可以统一起 来的 ; 经 济管 理法 规在 某种意 义上 也 是行政管理 法规 , 在 我 国 尤其 如此 ; 破坏经 济管理 活动 的行 为 , 也是 破坏 行政管理 活动 的行为 。 所 以 , 狭义 的经济 ① 福 田平 : 《行政刑法 〔新版〕》 日文 版 , 有斐阁 1 9 8 7 年版 ,第 24 一 26 页 。 ② 陈兴 良主编《经济刑法学 ( 总论 ) 》 , 中国社 会科学 出版社 1 9 9 。 年版 , 第 14 页 。 ③ 参见林山 田《经济犯罪与经济刑法》 , 台湾三 民书局 1 9 8 1 年版 , 第 87 一8 页 。 1 0 1