社会科学2008年第4期张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护国民对国家的忠诚与国家对国民的保护一属人主义的理解与适用张明楷摘要：以忠诚义务说为理论基础的无限制的属人主义，缺乏合理性与可行性，属人主义应与保护主义相结合，当中国公民在外国的行为，俊犯了中华人民共和国国家或者公民法益时，即使行为地的法律没有规定为犯靠，也应适用我国刑法，追究行为人的刑事责任；当中国公民在外国的行为，并未侵犯中华人民共和国国家与公民法益时，如果行为地的法律没有规定为犯罪，就应当类推适用刑法第8条的但书规定，不适用我国刑法，不追究行为人的刑事责任。关键词：国民忠诚；国家保护：属人主义：保护主义中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：0257-5833（2008）04-0067-12作者简介：张明楷，清华大学法学院教授（北京100084）一、问题的提出现行刑法第7条第1、2款分别规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”与旧刑法第5条不同，本条没有设置“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的但书规定。这便产生了如下问题：中华人民共和国公民在国外实施了中国刑法规定为犯罪、而国外刑法并未规定为犯罪的行为时，应当如何适用法律？例一：日本刑法第177条规定：“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子的，是强奸罪，处三年以上有期惩役；奸淫未满十三岁的女子的，亦同。”而我国刑法第236条第2款规定：“奸淫未满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”日本刑法与我国刑法对好淫幼女构成要件的规定，除了幼女年龄不同以外，其他方面均相同（如行为主体必须已满14周岁；客观方面有好淫行为即可，不以暴力、肋迫手段为前提；主观方面必须出于故意）。于是产生了以下问题：中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍X女自愿发生性交（没有实施暴力、胁迫等强制行为）的，中国司法机关能否适用刑法第7条，对甲以强奸罪追究刑事责任？例二：我国刑法第303条第2款规定：“开设赌场·…·..情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但在摩纳哥，赌博与开设赌场均为合法行为。中国公民乙在摩纳哥开设了规模庞大的赌场，而且经营时间长，营利数亿元后回国。中国司法机关能否适用刑法第7条，对乙以开设赌场罪论处？收稿日期：2008-01-20?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/67ww.cnki
收稿日期:2008-01-20 国 民 对 国 家 的 忠 诚 与 国 家 对 国 民 的 保 护 ———属人主义的理解与适用 张明楷 摘 要 :以忠诚义务说为理论基础的无限制的属人主义, 缺乏合理性与可行性 , 属 人主义应与保护主义相结合, 当中国公民在外国的行为, 侵犯了中华人民共和国国家或 者公民法益时, 即使行为地的法律没有规定为犯罪, 也应适用我国刑法, 追究行为人的 刑事责任;当中国公民在外国的行为, 并未侵犯中华人民共和国国家与公民法益时 , 如 果行为地的法律没有规定为犯罪, 就应当类推适用刑法第 8 条的但书规定 , 不适用我国 刑法 , 不追究行为人的刑事责任。 关键词 :国民忠诚;国家保护 ;属人主义;保护主义 中图分类号 :D924.1 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2008)04-0067-12 作者简介:张明楷, 清华大学法学院教授 (北京 100084) 一 、 问题的提出 现行刑法第 7 条第1 、 2 款分别规定 :“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法 规定之罪的, 适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的 , 可以不予追究。” “中 华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的 , 适用本法。” 与 旧刑法第 5 条不同, 本条没有设置 “按照犯罪地的法律不受处罚的除外” 的但书规定 。这便产生 了如下问题:中华人民共和国公民在国外实施了中国刑法规定为犯罪、 而国外刑法并未规定为犯 罪的行为时, 应当如何适用法律? 例一 :日本刑法第 177 条规定 :“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子的, 是强奸罪 , 处三年以上有期惩役 ;奸淫未满十三岁的女子的 , 亦同。” 而我国刑法第 236 条第 2 款规定 :“奸 淫未满十四周岁的幼女的 , 以强奸论, 从重处罚 。” 日本刑法与我国刑法对奸淫幼女构成要件的 规定 , 除了幼女年龄不同以外 , 其他方面均相同 (如行为主体必须已满 14 周岁 ;客观方面有奸 淫行为即可 , 不以暴力、 胁迫手段为前提;主观方面必须出于故意)。于是产生了以下问题 :中 国公民甲在日本与已满 13 周岁不满 14 周岁的日本籍 X 女自愿发生性交 (没有实施暴力 、 胁迫等 强制行为)的, 中国司法机关能否适用刑法第 7 条 , 对甲以强奸罪追究刑事责任? 例二 :我国刑法第 303 条第 2 款规定 :“开设赌场 .情节严重的, 处三年以上七年以下有 期徒刑 , 并处罚金。” 但在摩纳哥, 赌博与开设赌场均为合法行为。中国公民乙在摩纳哥开设了 规模庞大的赌场 , 而且经营时间长 , 营利数亿元后回国。中国司法机关能否适用刑法第 7 条 , 对 乙以开设赌场罪论处 ? 67 社会科学 2008 年第4 期 张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护
社会科学2008年第4期张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护随着社会的不断发展，国际交往的日益频繁，中国公民出境旅游、留学、就业的机会越来越多。另一方面，由于制度不同、国情不同、刑事政策不同，中国刑法与外国刑法的处罚范围存在很大差异。于是，中国公民在国外实施的行为，在国外不成立犯罪、依照中国刑法构成严重犯罪的现象，会越来越多。对于这种行为应当如何处理，驱待刑法理论界展开讨论，寻找妥当的解决方案。二、国民对国家的忠诚根据刑法第7条的字面含义，对于例一中甲的行为与例二中乙的行为，应适用中国刑法，分别以强奸罪和开设赌场罪论处。首先，甲的行为完全符合我国刑法第236条规定的奸淫幼女犯罪的构成要件，其法定最低刑为3年有期徒刑，不属于“最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不子追究”的情形，故完全具备适用刑法第7条的条件，应依照我国刑法第236条的规定，以强奸罪追究的刑事责任。其次，乙的行为完全符合开设赌场罪的构成要件，且可以评价为情节严重，其法定最低刑为3年有期徒刑，故完全具备适用刑法第7条的条件，应按照我国刑法第303条的规定，以开设赌场罪追究乙的刑事责任。众所周知，刑法第7条规定的是积极的属人主义原则，即本国公民在国外犯罪的（国民的国外犯），应适用本国刑法（本文以下所称属人主义，均指积极的属人主义）。刑法处罚国民的国列犯的根据是什么？对此，刑法理论上主要有代理处罚说与忠诚义务说。代理处罚说（国家间防止犯罪的连带性说）以国际协同思想为根据，认为本国公民在国外也应作为该国的“好国民”遵守该国法律；如果违反该国刑法，便应在该国受刑罚处罚。“如果没受处罚就回国时，该国便要求我国“引渡犯罪人。但是，如果实行引渡，在诉讼程序、刑罚执行以及其他方面，可能对行为人产生不利。因此，一方面采取“本国国民不引渡的原则，另一方面代替引渡请求国，暂且适用我国刑法予以处罚。”②代理处罚说引申的做法是有限制的属人主义，即以本国公民在外国的行为触犯了外国刑法为前提，否则没有替代处罚的必要。显然，根据代理处罚说，我国司法机关不应追究例一中甲与例二中乙的刑事责任。换言之，代理处罚说不能为我国司法机关追究甲与乙的刑事责任提供理论根据，也不能为刑法第7条的字面含义提供理论根据。能够为我国司法机关追究甲、之的刑事责任提供理论根据的是忠诚义务说。思诚义务说以国家固有的刑罚权为根据，认为本国公民即使身处国外，也负有遵守祖国法律的忠诚义务，应以本国刑法为其行为准则。所以，如果本国公民在国外违反了本国刑法，也应受本国刑法的处罚。要求本国公民在外国也忠诚祖国的刑法，是祖国对身处国外的本国公民也予以保护的反面(gegenstick），这是中世纪以来就存在的一种学说。显然，忠诚义务说完全以国家利益为根据。不可否认的是，“这种观点的背后也有预防的理由，即如果这样的违反者，回国后不予处刑而放任不管，就有可能再反复实施相同的犯罪。"①例如，法国刑法第113-6条规定：“法国人在法国领域外实行的任何重罪，适用法国刑法。法国人在法国领域外实行的轻罪，如此种行为受其实施地国家之法律惩处，适用法国刑法。”这一规定与我国刑法第7条的规定有相似之处。法国刑法理论提供的理由是：“从先验的角度看，法国法律不应当具有管辖在共和国领域外实行的犯罪的使命，因为法国的社会秩序并未受到此种犯罪的危害。如果犯罪行为人是法国人，情况则另当别论，因为行为人在其返回以后仍有可能表现出这种恶行。”③与忠诚义务说相一致的是国家利益符合说。此说认为，处罚本国公民在国外的犯罪，符合本①当然，如果以乙的行为发生在国外，因而不能评价为“情节严重”则是另一回事，不影响本文对类似问题的讨论。②①【日】平野龙一：《刑法总论1I》，有斐阁1975年版，第437页OeHes Internutiormles Stnaf recht. 2 Aufl, Carl Heymams Verlag KG 1983, S.456③【法卡斯东·斯特法尼克：《法国刑法总论精义》罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版。第178页。6894-2015 China Aeademic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
随着社会的不断发展 , 国际交往的日益频繁 , 中国公民出境旅游、 留学、 就业的机会越来越 多。另一方面, 由于制度不同 、 国情不同、 刑事政策不同 , 中国刑法与外国刑法的处罚范围存在 很大差异 。于是 , 中国公民在国外实施的行为, 在国外不成立犯罪 、 依照中国刑法构成严重犯罪 的现象, 会越来越多 。对于这种行为应当如何处理, 亟待刑法理论界展开讨论 , 寻找妥当的解决 方案 。 二 、 国民对国家的忠诚 根据刑法第 7 条的字面含义 , 对于例一中甲的行为与例二中乙的行为 , 应适用中国刑法 , 分 别以强奸罪和开设赌场罪论处 。首先, 甲的行为完全符合我国刑法第236 条规定的奸淫幼女犯罪 的构成要件, 其法定最低刑为 3 年有期徒刑, 不属于 “最高刑为三年以下有期徒刑的 , 可以不予 追究” 的情形, 故完全具备适用刑法第 7 条的条件 , 应依照我国刑法第 236 条的规定 , 以强奸罪 追究甲的刑事责任 。其次, 乙的行为完全符合开设赌场罪的构成要件, 且可以评价为情节严 重①, 其法定最低刑为 3 年有期徒刑, 故完全具备适用刑法第 7 条的条件 , 应按照我国刑法第 303 条的规定 , 以开设赌场罪追究乙的刑事责任 。 众所周知, 刑法第 7 条规定的是积极的属人主义原则, 即本国公民在国外犯罪的 (国民的国 外犯), 应适用本国刑法 (本文以下所称属人主义 , 均指积极的属人主义)。刑法处罚国民的国外 犯的根据是什么 ? 对此, 刑法理论上主要有代理处罚说与忠诚义务说。 代理处罚说 (国家间防止犯罪的连带性说)以国际协同思想为根据, 认为本国公民在国外 , 也应作为该国的 “好国民” 遵守该国法律;如果违反该国刑法, 便应在该国受刑罚处罚。 “如果 没受处罚就回国时, 该国便要求我国 `引渡犯罪人' 。但是 , 如果实行引渡 , 在诉讼程序 、 刑罚 执行以及其他方面, 可能对行为人产生不利。因此 , 一方面采取 `本国国民不引渡的原则' , 另 一方面代替引渡请求国, 暂且适用我国刑法予以处罚。” ② 代理处罚说引申的做法是有限制的属 人主义 , 即以本国公民在外国的行为触犯了外国刑法为前提 , 否则没有替代处罚的必要 。显然 , 根据代理处罚说 , 我国司法机关不应追究例一中甲与例二中乙的刑事责任 。换言之 , 代理处罚说 不能为我国司法机关追究甲与乙的刑事责任提供理论根据 , 也不能为刑法第 7 条的字面含义提供 理论根据 。 能够为我国司法机关追究甲、 乙的刑事责任提供理论根据的是忠诚义务说 。忠诚义务说以国 家固有的刑罚权为根据, 认为本国公民即使身处国外 , 也负有遵守祖国法律的忠诚义务 , 应以本 国刑法为其行为准则 。所以, 如果本国公民在国外违反了本国刑法 , 也应受本国刑法的处罚 。要 求本国公民在外国也忠诚祖国的刑法, 是祖国对身处国外的本国公民也予以保护的反面 (gegenstǜck), 这是中世纪以来就存在的一种学说③。显然, 忠诚义务说完全以国家利益为根据 。 不可否认的是, “这种观点的背后也有预防的理由, 即如果这样的违反者, 回国后不予处刑而放 任不管, 就有可能再反复实施相同的犯罪。” ④例如, 法国刑法第 113-6 条规定 :“法国人在法国领 域外实行的任何重罪 , 适用法国刑法。法国人在法国领域外实行的轻罪, 如此种行为受其实施地 国家之法律惩处 , 适用法国刑法。” 这一规定与我国刑法第 7 条的规定有相似之处 。法国刑法理 论提供的理由是 :“从先验的角度看 , 法国法律不应当具有管辖在共和国领域外实行的犯罪的使 命, 因为法国的社会秩序并未受到此种犯罪的危害 。如果犯罪行为人是法国人 , 情况则另当别 论, 因为行为人在其返回以后仍有可能表现出这种恶行。” ⑤ 与忠诚义务说相一致的是国家利益符合说。此说认为 , 处罚本国公民在国外的犯罪 , 符合本 68 ① ② ③ ⑤ [ 法] 卡斯东·斯特法尼克:《法国刑法总论精义》 , 罗结珍译, 中国政法大学出版社 1998年版, 第 178 页。 Oehler, Internationales Strafrecht, 2.Aufl., Carl Heymanns Verlag KG 1983 , S.456. ④ [ 日] 平野龙一:《刑法总论Ⅱ》 , 有斐阁1975 年版, 第437页。 当然, 如果以乙的行为发生在国外, 因而不能评价为 “情节严重” 则是另一回事, 不影响本文对类似问题的讨论。 社会科学 2008 年第4 期 张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护
社会科学2008年第4期张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护国利益。其一，“拥有善良臣民对于国家至关重要”（Interstcivitatishaberebomossubditos）。本国公民在国外犯罪，表明其并不善良，故有必要通过刑罚处罚使其成为善良臣民。其二，如果本国公民在国外犯罪后回国，而本国不予处罚，本国就成为在外国犯罪的本国公民的避难所。其三，本国公民在国外犯罪后适用本国刑法，有利手唤醒其规范意识，使其在本国不触犯型法，从而维护本国的法秩序。显然，这种国家利益符合说与上述忠诚义务说基本上只是表述不同，实质上均着眼于国家利益，而不注重对行为人自由的保障，故没有本质区别（以下将国家利益符合说并入忠诚义务说中展开讨论）。根据忠诚义务说，只要行为主体是本国公民，即使身处国外，只要其行为违反了本国刑法，不管是否侵犯本国刑法所保护的法益，无论国外刑法是否将该行为规定为犯罪，都应当适用本国刑法。换言之，对于国民的国外犯按照犯罪地的法律不受处罚的，也不除外，所以，忠诚义务说引申的做法是无限制的属人主义。根据忠诚义务说。例一中的甲与例二中的乙没有忠诚我国刑法，故应受我国刑法处罚。这一结论刚好与我国刑法第7条的字面含义相吻合。但是，忠诚义务说存在诸多缺陷，不能认为我国刑法第7条采取了忠诚义务说。第一，忠诚义务说强调国民对国家的忠诚。主张本国公民不管身居何国，都必须效忠母国，具有遵守本国刑法的义务。然而，这是权威主义国家观与权威刑法的观点。迄今为止的国家论，可细分为五种学说：其一，国家并不是个人的单纯的总和，而是具有超越个人的最高价值的共同体，因而可以要求个人为了国家而献身；其二，国家虽然不是个人单纯的总和，而是具有自身的价值，但国家必须既尊重个人又重视其共同性：其三，国家是为了全体成员生活利益而存在的工具，是全体成员共同事务的处理者：其四，国家是统治阶级进行阶级统治的工具；其五，国家是君主的家、君主的所有物。严格地说。只有第一、五种国家观无条件要求国民对国家负担忠诚义务。但在当今时代“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。"③换言之，“社会团体之所以长久存在，乃是为了它的成员的利益，而不是为了对他们的惩罚。国家本身就是这样的团体。”③人们通常将法益分为国家法益、社会法益与个人法益，但这是就眼前而言，事实上它们最终都是人的法益。换言之，国家法益、社会法益都是可以还原为个人法益的，不应存在不能还原为个人法益的所谓国家法益、社会法益我们经常可以看到，一个国家为了一个国民的生命、身体等法益而不借与另一国家发生各种冲突，这是“国家为国民而存在”的最好证明。我国宪法明文肯定“人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”（宪法序言第5自然段），这是对权威主义国家观的彻底否定。既然如此，我们就不能认为国家具有超越人民的价值，否则便与我国宪法精神相冲突。概言之，在依法治国的民主体制下，“刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的”③，而不能以侵犯国民自由为代价维护国家权威。权威刑法（AutoritiresStrafrecht）是与自由刑法（LiberalesStrafrecht）相对立的刑法。“权威刑法基于全体主义的立场，以刑法保护国家或者全体的权力，极度限制个人的自由，使刑罚严厉化，使国家权力成为可视物，特别强调死刑的重要性。”②权威刑法要求本国公民无条件地服从本国刑法。但是，当今的刑法都不是权威刑法，而是自由刑法。“尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化。而这种思想是民主国家形式的基础。根据社会契约的①【日】森下忠：《刑法适用法の理论》，成文堂2005年版。第119页②【日】仓秀夫：《法哲学讲义》，东京大学出版社200P年版。第209页以下。?I【日】前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年版。第476页。④【英】柏克：《法国革命史》，何兆武、许振洲、彭刚译，商务印书馆1998年版，第184页。?参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社200B年修订版。第240页以下?【德】克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗》，载陈兴良主编《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版。第151页①【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版第73页，?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/6ww.cnki
国利益。其一, “拥有善良臣民对于国家至关重要” (Interst civitatis habere bonos subditos.)。本国公 民在国外犯罪, 表明其并不善良, 故有必要通过刑罚处罚使其成为善良臣民。其二 , 如果本国公 民在国外犯罪后回国 , 而本国不予处罚 , 本国就成为在外国犯罪的本国公民的避难所。其三 , 本 国公民在国外犯罪后适用本国刑法 , 有利于唤醒其规范意识, 使其在本国不触犯刑法, 从而维护 本国的法秩序①。显然 , 这种国家利益符合说与上述忠诚义务说基本上只是表述不同, 实质上均 着眼于国家利益 , 而不注重对行为人自由的保障 , 故没有本质区别 (以下将国家利益符合说并入 忠诚义务说中展开讨论)。 根据忠诚义务说 , 只要行为主体是本国公民 , 即使身处国外 , 只要其行为违反了本国刑法 , 不管是否侵犯了本国刑法所保护的法益 , 无论国外刑法是否将该行为规定为犯罪, 都应当适用本 国刑法。换言之 , 对于国民的国外犯, 按照犯罪地的法律不受处罚的, 也不除外, 所以 , 忠诚义 务说引申的做法是无限制的属人主义。根据忠诚义务说, 例一中的甲与例二中的乙没有忠诚我国 刑法 , 故应受我国刑法处罚。这一结论刚好与我国刑法第 7 条的字面含义相吻合。但是, 忠诚义 务说存在诸多缺陷, 不能认为我国刑法第 7 条采取了忠诚义务说 。 第一, 忠诚义务说强调国民对国家的忠诚, 主张本国公民不管身居何国 , 都必须效忠母国 , 具有遵守本国刑法的义务 。然而, 这是权威主义国家观与权威刑法的观点 。 迄今为止的国家论, 可细分为五种学说 :其一, 国家并不是个人的单纯的总和 , 而是具有超 越个人的最高价值的共同体, 因而可以要求个人为了国家而献身;其二, 国家虽然不是个人单纯 的总和, 而是具有自身的价值 , 但国家必须既尊重个人, 又重视其共同性 ;其三, 国家是为了全 体成员生活利益而存在的工具 , 是全体成员共同事务的处理者 ;其四, 国家是统治阶级进行阶级 统治的工具 ;其五, 国家是君主的家、 君主的所有物②。严格地说, 只有第一、 五种国家观无条 件要求国民对国家负担忠诚义务。但在当今时代 “国家只不过是为了国民而存在的机构, 是为了 增进国民的福利才存在的 。” ③ 换言之 , “社会团体之所以长久存在 , 乃是为了它的成员的利益 , 而不是为了对他们的惩罚 。国家本身就是这样的团体 。” ④ 人们通常将法益分为国家法益 、 社会 法益与个人法益 , 但这是就眼前而言, 事实上它们最终都是人的法益。换言之 , 国家法益、 社会 法益都是可以还原为个人法益的 , 不应存在不能还原为个人法益的所谓国家法益 、 社会法益⑤。 我们经常可以看到, 一个国家为了一个国民的生命 、 身体等法益而不惜与另一国家发生各种冲 突, 这是 “国家为国民而存在” 的最好证明 。我国宪法明文肯定 “人民掌握了国家的权力, 成为 国家的主人” (宪法序言第 5 自然段), 这是对权威主义国家观的彻底否定 。既然如此 , 我们就不 能认为国家具有超越人民的价值, 否则便与我国宪法精神相冲突。概言之 , 在依法治国的民主体 制下 , “刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的” ⑥, 而不能以侵犯国 民自由为代价维护国家权威。 权威刑法 (Autoritäres Strafrecht)是与自由刑法 (Liberales Strafrecht)相对立的刑法。 “权威刑 法基于全体主义的立场, 以刑法保护国家或者全体的权力 , 极度限制个人的自由 , 使刑罚严厉 化, 使国家权力成为可视物, 特别强调死刑的重要性。” ⑦ 权威刑法要求本国公民无条件地服从 本国刑法。但是 , 当今的刑法都不是权威刑法, 而是自由刑法 。 “尽管在历史上刑法和刑罚的根 据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化, 而这种思想是民主国家形式的基础 。根据社会契约的 69 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ [ 日] 木村龟二:《刑法总论》 , 有斐阁 1978 年增补版, 第 73 页。 [ 德] 克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》 , 载陈兴良主编 《刑事法评论》 第 19 卷, 北京大学出版社 2007 年版, 第151 页。 参见张明楷:《法益初论》 , 中国政法大学出版社2003 年修订版, 第240页以下。 [ 英] 柏克:《法国革命史》 , 何兆武、 许振洲、 彭刚译, 商务印书馆 1998 年版, 第 184 页。 [ 日] 前田雅英:《刑法各论讲义》 , 东京大学出版社1995 年版, 第476页。 [ 日] 仓秀夫:《法哲学讲义》 , 东京大学出版社 2002 年版, 第 209页以下。 [ 日] 森下忠:《刑法适用法の理论》 , 成文堂 2005 年版, 第 119 页。 社会科学 2008 年第4 期 张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护
社会科学2008年第4期张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时义给予尽可能多的个人自由。我值启蒙一一自由主义的这个传统自标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。”①换言之，刑法虽然处罚侵犯法益的犯罪行为，从而保护法益，但同时通过罪刑法定原则、罪刑相适应原则的彻，保障行为人的自由。在保护法益与保障自由相冲突的情况下，需要寻求一种平衡，而不是使公民的自由一概绝对地服从国家的干预权。在行为人虽然侵犯了法益，但可以通过其他轻微的干预手段即可实现保护法益的目的时，就不能以刑法保护该法益；倘若行为没有侵犯法益，则必须绝对保障行为人的自由。在例一与例二中，甲与乙的行为既没有侵犯我国刑法所保护的法益，也没有侵犯国外刑法所保护的法益。既然如此，就没有理由对甲与乙的行为适用我国刑法追究其刑事责任。第二，忠诚义务说导致无限制的属人主义，其结论不具有现实合理性。当今世界，国界已成为相对的概念，本国大量公民长期生活在国外，已是相当普遍的事实。国家让本国一切公民在任何地方都遵守、思诚本国刑法的观念，明显缺之现实可能性。从一股层面来说。那些出生、成长在国外的中国公民，以及长期生活在国外的中国公民，根本不可能在国外也完全遵守中国刑法。从具体层面来说，要求身处国外的中国公民同时遵守外国刑法与中国型法，不仅不现实，而且会侵害中国公民在国外应当享有的权益。例三：我国刑法第154条规定：“下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。”中国公民丙生活在A国，A国允许将免税进口的货物、物品在其境内销售，需征得任何国家机关批准。显然，一方面，倘若丙意欲将其免税进口的货物、物品在A国境内销售牟利时，我国没有丝毫理由要求丙征得A国海关的许可并补缴应缴税额，更没有理由要求丙征得我国海关的许可并补缴应缴税额。另一方面，如果我国禁止丙在A国实施上述行为，则剥夺了丙在A国享有的合法权益。事实上，存在许多类似情形、即某种行为在我国需要征得国家机关的批准，否则成立犯罪，但在外国不需要征得国家机关的批准。尚若采取忠诚义务说，要求身处国外的中国公民在实施这类行为时，必须征得外国国家机关或者中国国家机关的批准，必然笑大方。无限制的属人主义在事实上也难以贯彻落实。例如，倘若例一中的甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍X女自愿发生性交后，仍生活在日本时，即使中国政府以甲触犯强奸罪为由，要求日本政府引渡甲，日本政府也不会同意引渡。因为引渡有一个前提。“这个前提也被称为“双重犯罪化原则（principiodelladoppiacriminazione）”或“行为被双方规定为犯罪原则（principiodellaprevisionebilateraledelfatto comereato）。这个前提是引渡制度存在之基础的反映，作为国际合作的一种形式，引渡国之间必须有一个共同的基础，这个基础就是两国的法律对犯罪的规定有共同的认识。所谓共同的认识并不指两国的法律对犯罪的规定必须完全一样，不论是nomenjuris（罪名）或是法定刑，都允许存在差异。但都规定“为犯罪，除了意味着行为必须同时符合两国立法规定的犯罪构成外，还意味着不存在使行为正当化的理由或者排除行为人罪过的原因①【德克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗》载陈兴良主编《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版。第150一151页。7994-2015 China Aeademic JournalElectronic Publishing House.Allrights reservedhttp://www.cnki
思想理念 , 只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候, 并且这种生活在程度上只是不能通 过其他更轻的手段达到时 , 作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法 者。这种理念的思想背景是, 国家的干预权和公民的自由必须达到平衡, 这种平衡提供个人尽可 能必要的国家保护, 同时又给予尽可能多的个人自由 。我们启蒙———自由主义的这个传统目标绝 没有过时, 而必须总是日久弥新地、 不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。” ① 换言之 , 刑法 虽然处罚侵犯法益的犯罪行为 , 从而保护法益, 但同时通过罪刑法定原则 、 罪刑相适应原则的贯 彻, 保障行为人的自由。在保护法益与保障自由相冲突的情况下, 需要寻求一种平衡, 而不是使 公民的自由一概绝对地服从国家的干预权。在行为人虽然侵犯了法益, 但可以通过其他轻微的干 预手段即可实现保护法益的目的时 , 就不能以刑法保护该法益 ;倘若行为没有侵犯法益 , 则必须 绝对保障行为人的自由。在例一与例二中, 甲与乙的行为既没有侵犯我国刑法所保护的法益 , 也 没有侵犯国外刑法所保护的法益。既然如此 , 就没有理由对甲与乙的行为适用我国刑法追究其刑 事责任。 第二 , 忠诚义务说导致无限制的属人主义, 其结论不具有现实合理性 。 当今世界, 国界已成为相对的概念 , 本国大量公民长期生活在国外, 已是相当普遍的事实 。 国家让本国一切公民在任何地方都遵守 、 忠诚本国刑法的观念 , 明显缺乏现实可能性。从一般层 面来说, 那些出生、 成长在国外的中国公民 , 以及长期生活在国外的中国公民 , 根本不可能在国 外也完全遵守中国刑法。从具体层面来说, 要求身处国外的中国公民同时遵守外国刑法与中国刑 法, 不仅不现实 , 而且会侵害中国公民在国外应当享有的权益 。 例三 :我国刑法第 154 条规定 :“ 下列走私行为 , 根据本节规定构成犯罪的 , 依照本法第一 百五十三条的规定定罪处罚:(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额 , 擅自将批准进口的来料 加工、 来件装配、 补偿贸易的原材料、 零件 、 制成品 、 设备等保税货物 , 在境内销售牟利的 ; (二)未经海关许可并且未补缴应缴税额, 擅自将特定减税 、 免税进口的货物、 物品, 在境内销 售牟利的 。” 中国公民丙生活在A 国, A 国允许将免税进口的货物、 物品在其境内销售, 毋需征 得任何国家机关批准 。显然, 一方面 , 倘若丙意欲将其免税进口的货物 、 物品在 A 国境内销售 牟利时, 我国没有丝毫理由要求丙征得 A 国海关的许可并补缴应缴税额 , 更没有理由要求丙征 得我国海关的许可并补缴应缴税额。另一方面 , 如果我国禁止丙在 A 国实施上述行为 , 则剥夺 了丙在 A 国享有的合法权益 。事实上, 存在许多类似情形, 即某种行为在我国需要征得国家机 关的批准 , 否则成立犯罪 , 但在外国不需要征得国家机关的批准。倘若采取忠诚义务说 , 要求身 处国外的中国公民在实施这类行为时, 必须征得外国国家机关或者中国国家机关的批准 , 必然贻 笑大方。 无限制的属人主义在事实上也难以贯彻落实。例如, 倘若例一中的甲在日本与已满 13 周岁 不满 14 周岁的日本籍 X 女自愿发生性交后, 仍生活在日本时, 即使中国政府以甲触犯强奸罪为 由, 要求日本政府引渡甲 , 日本政府也不会同意引渡 。因为引渡有一个前提。 “这个前提也被称 为 `双重犯罪化原则 (principio della doppia criminazione)' 或 `行为被双方规定为犯罪原则 (principio della previsione bilaterale del fatto come reato)' 。这个前提是引渡制度存在之基础的反映 , 作为 国际合作的一种形式 , 引渡国之间必须有一个共同的基础 , 这个基础就是两国的法律对犯罪的规 定有共同的认识 。所谓共同的认识并不指两国的法律对犯罪的规定必须完全一样 , 不论是 nomen juris (罪名)或是法定刑, 都允许存在差异 。但都规定 `为犯罪' , 除了意味着行为必须同时符 合两国立法规定的犯罪构成外 , 还意味着不存在使行为正当化的理由或者排除行为人罪过的原因 70 ① [ 德] 克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》 , 载陈兴良主编 《刑事法评论》 第 19 卷, 北京大学出版社 2007 年版, 第150-151 页。 社会科学 2008 年第4 期 张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护
社会科学2008年第4期张明楷：国民对国家的忠诚与国家对国民的保护等足以消除所有刑法后果的情况。”①然而，根据双重犯罪原则，只有当甲的行为在日本也是犯罪时，日本才有可能引渡甲。不难看出，在应当尊重国家主权和必须遵守国际法的今天，无限制的属人主义已经走投无路。第三，认为本国公民在国外实施本国刑法规定的犯罪后，若不受处罚就会在回国后犯靠，是忠诚义务说的重要理由。但是，这一理由并不成立。一般公民都具有一定的规范意识。我们完全有理由相信，例一中的甲之所以在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍X女自愿发生性交，是因为他知道该行为并不构成犯罪。当他回国后，因为知道与不满14周岁的中国幼女自愿发生性交构成犯罪，便不会实施该行为。例二中的乙之所以在摩纳哥开设赌场，也是因为他知道其行为并不构成犯罪。当他回国后，因为知道在国内开设赌场是犯罪，他便不会开设赌场。对例三中的丙，也可以得出相同结论。换言之，我们没有理由认为，中国公民甲在日本与已满13周罗不满14周罗的日本籍X女自愿发生性交没有受到刑罚处罚，其回国也会与不满14周岁的幼女发生性交。没有理由认为，中国公民乙在摩纳哥国开设赌场没有受到刑罚处罚，其回国后也会继续开设赌场。“想当然”地认为甲、乙、丙回国后会实施相同的行为，是没有任何根据的“先验论”。而且。这种理由的背后，依然是权威刑法的观念。第四，避免本国成为本国公民在外国犯罪后的避难所，是理所当然的。但这一点不能成为忠诚义务说的理由。如果中国公民身处外国时并没有触犯外国刑法，外国司法机关并不追究中国公民的刑事责任。即使中国公民仍然身处外国，外国司法机关也不可能适用中国刑法追究其刑事责任。既然如此在中国公民回国后，即使中国司法机关不追究其刑事责任，外国政府与民众也不可能认为中国成为中国公民在外国犯罪后的避难所。换言之，有理由认为，即使例一至例三中的甲、乙、丙回国后，中国司法机关不适用中国型法追究其刑事责任，任何外国政府与民众都不可能据此认为中国成为本国公民在外国犯罪后的避难所。相反，只有当中国公民在外国触犯了外国刑法构成犯罪回到本国，中国不予处罚时，外国政府与民众才会认为中国成为本国公民在外国犯罪后的避难所。所以，避免本国成为本国公民在外国犯罪后的避难所，是以本国公民的行为触犯外国刑法为前提的，而忠诚义务说不以本国公民的行为触犯外国刑法为前提。第五，我国刑法第7条所规定的属人主义，也并非无限制的属人主义。忠诚义务说所导致的是无限制的属人主义，即我国公民在外国所实施的行为，只要触犯我国刑法的，均应适用我国刑法。但是，我国刑法第7条规定：“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这表明，我国刑法采取的是有限制的属人主义，而没有采取无限制的属人主义。这从一个角度说明了我国刑法并没有采取忠诚义务说，第六，忠诚义务说不利于处理新国民犯罪现象。当今世界，改变国籍的现象已相当普遍，于是新国民不断增加。即原本是他国国民，现在成为本国国民的现象并不罕见。然而，忠诚义务说不利于处理新国民原本的犯罪问题，例四：丁原本为外国人，取得我国国籍后（新国民），发现其以前在国外曾经犯罪（符合双重犯罪原则），并且没有超过追诉时效的，应如何处理？根据忠诚义务说，对丁不能适用我国刑法，因为新国民在行为当时并不负有忠诚我国刑法的义务。但是，这种做法会形成处罚的空隙，其结论也难以被人接受。根据代理处罚说。对丁能够适用我国刑法。所以，对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”，不必限定为“行为时的中华人民共和国公民”，而是可以解释为“裁判时的中华人民共和国公民”，故对丁的行为应适用我国刑法②。①【意】杜里奥·帕多瓦尼；《意大利刑法学原理》，陈忠林译法律出版社1998年版第60-61页.②参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版。第68页，?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://ww.cnki
等足以消除所有刑法后果的情况 。” ① 然而, 根据双重犯罪原则, 只有当甲的行为在日本也是犯 罪时 , 日本才有可能引渡甲。不难看出 , 在应当尊重国家主权和必须遵守国际法的今天 , 无限制 的属人主义已经走投无路 。 第三 , 认为本国公民在国外实施本国刑法规定的犯罪后, 若不受处罚就会在回国后犯罪 , 是 忠诚义务说的重要理由。但是 , 这一理由并不成立。 一般公民都具有一定的规范意识。我们完全有理由相信, 例一中的甲之所以在日本与已满 13 周岁不满 14 周岁的日本籍 X 女自愿发生性交 , 是因为他知道该行为并不构成犯罪 。当他回国 后, 因为知道与不满 14 周岁的中国幼女自愿发生性交构成犯罪 , 便不会实施该行为。例二中的 乙之所以在摩纳哥开设赌场, 也是因为他知道其行为并不构成犯罪 。当他回国后, 因为知道在国 内开设赌场是犯罪, 他便不会开设赌场 。对例三中的丙, 也可以得出相同结论 。换言之 , 我们没 有理由认为 , 中国公民甲在日本与已满 13 周岁不满 14 周岁的日本籍 X 女自愿发生性交没有受到 刑罚处罚, 其回国也会与不满 14 周岁的幼女发生性交。没有理由认为 , 中国公民乙在摩纳哥国 开设赌场没有受到刑罚处罚, 其回国后也会继续开设赌场。 “想当然” 地认为甲、 乙、 丙回国后 会实施相同的行为, 是没有任何根据的 “先验论” 。而且, 这种理由的背后, 依然是权威刑法的 观念 。 第四 , 避免本国成为本国公民在外国犯罪后的避难所 , 是理所当然的 。但这一点不能成为忠 诚义务说的理由 。 如果中国公民身处外国时并没有触犯外国刑法 , 外国司法机关并不追究中国公民的刑事责 任。即使中国公民仍然身处外国, 外国司法机关也不可能适用中国刑法追究其刑事责任 。既然如 此, 在中国公民回国后, 即使中国司法机关不追究其刑事责任 , 外国政府与民众也不可能认为中 国成为中国公民在外国犯罪后的避难所 。换言之 , 有理由认为 , 即使例一至例三中的甲 、 乙 、 丙 回国后, 中国司法机关不适用中国刑法追究其刑事责任, 任何外国政府与民众都不可能据此认为 中国成为本国公民在外国犯罪后的避难所。相反 , 只有当中国公民在外国触犯了外国刑法构成犯 罪回到本国, 中国不予处罚时 , 外国政府与民众才会认为中国成为本国公民在外国犯罪后的避难 所。所以 , 避免本国成为本国公民在外国犯罪后的避难所 , 是以本国公民的行为触犯外国刑法为 前提的, 而忠诚义务说不以本国公民的行为触犯外国刑法为前提。 第五 , 我国刑法第 7 条所规定的属人主义 , 也并非无限制的属人主义 。 忠诚义务说所导致的是无限制的属人主义, 即我国公民在外国所实施的行为, 只要触犯我国 刑法的 , 均应适用我国刑法。但是 , 我国刑法第 7 条规定:“按本法规定的最高刑为三年以下有 期徒刑的, 可以不予追究 。” 这表明 , 我国刑法采取的是有限制的属人主义, 而没有采取无限制 的属人主义。这从一个角度说明了我国刑法并没有采取忠诚义务说 。 第六 , 忠诚义务说不利于处理新国民犯罪现象。 当今世界, 改变国籍的现象已相当普遍 , 于是新国民不断增加 。即原本是他国国民 , 现在成 为本国国民的现象并不罕见。然而 , 忠诚义务说不利于处理新国民原本的犯罪问题 。 例四 :丁原本为外国人, 取得我国国籍后 (新国民), 发现其以前在国外曾经犯罪 (符合双 重犯罪原则), 并且没有超过追诉时效的 , 应如何处理 ? 根据忠诚义务说, 对丁不能适用我国刑 法, 因为新国民在行为当时并不负有忠诚我国刑法的义务 。但是 , 这种做法会形成处罚的空隙 , 其结论也难以被人接受。根据代理处罚说, 对丁能够适用我国刑法 。所以 , 对于我国刑法第 7 条 中的 “中华人民共和国公民” , 不必限定为 “行为时的中华人民共和国公民” , 而是可以解释为 “裁判时的中华人民共和国公民” , 故对丁的行为应适用我国刑法②。 71 ① ② 参见张明楷 《刑法学》 , 法律出版社 2007 年版, 第 68 页。 [ 意] 杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》 , 陈忠林译, 法律出版社 1998 年版, 第 60-61 页。 社会科学 2008 年第4 期 张明楷:国民对国家的忠诚与国家对国民的保护