D01 :10.16390/j.crki.issnl6720393.2004.01.012法商研究2004年第1期（总第99期）我国刑法中的属人原则陈忠林（西南政法大学教授、博士生导师重庆400031)摘要：世界各国对刑法中属人原则的运用都进行了一定的限制，可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。我国《刑法》第7条应适用于一切具有中国国籍的公民：在各特别行政区犯罪不应视为在我国领域外犯靠：我国非内地居民在我国领域外犯靠应根据“三重犯罪原则”适用全国性刑法，公民法域关键词：属人原则领域三重犯罪原则一、刑法中的属人原则概说刑法中的“属人原则”，是一国根据自已的属人管辖权来决定本国刑法适用范围的标准。根据这个原则，国家对本国公民在任何地方实施的犯罪都具有管辖权，即一国公民不论是在本国领域内还是在本国领域外犯罪，都应该适用犯罪人所属国的刑法。1.各国刑法中的属人原则从世界各国的刑事立法例来看：对本国公民在本国领域外犯罪适用本国刑法可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。（1）对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的情况各国刑法中对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的规定，可以分为以下三种情况：1）对本国公民在本国领域外实施的任何犯罪都适用本国刑法。此即在刑法空间效力问题上采取彻底的属人原则。一般来说，采取这种做法的国家多基于两种理由：一是认为本民族优于其他民族，强调本国公民在任何国家都应该遵守本国刑法，以防止本国公民受到不良民族法律的影响：二是认为本国公民具有无条件忠于国家的义务，本国公民在任何地方都应该维护本国的利益和国家的威信，坚持本国法律所维护的价值观念。2）只对具有特定身分的本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法。其理由是：这些具有特定身分的人对国家负有特定的义务。至于具有何种身分的公民属于即使在本国领域外也应无条件遵守本国刑法规定的范围，各国刑法的规定不尽相同。如《俄罗斯联邦刑法典》第12条规定为俄罗斯军人，《德国刑法典第5条规定为公务员或对公共职务负有特别义务的德国公民。3）只对本国公民在国外实施的侵犯本国最重要利益的犯罪无条件适用本国刑法。从各国刑法的规定来看，对本国公民在国外实施的这类犯罪，主要包括危害国家安全（如叛国罪、内乱罪、间谋罪、政治犯罪等）、严重危害国家经济运行（如伪造货币、伪造有价证券、伪造银行票据等）、严重危害政府威信（如伪造国玺、伪造公文、印章、冒充国家公务员等）等方面的犯罪。（2）对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况?i794-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www
法 商 研 究 2004 年第 1 期(总第 99 期) 我国刑法中的属人原则 陈 忠 林 (西南政法大学教授、博士生导师 重庆 400031) 摘要 :世界各国对刑法中属人原则的运用都进行了一定的限制, 可以分为无条件适用本国 刑法和有条件适用本国刑法两种情况。我国《刑法》第 7 条应适用于一切具有中国国籍的公 民;在各特别行政区犯罪不应视为在我国领域外犯罪;我国非内地居民在我国领域外犯罪应根 据“三重犯罪原则”适用全国性刑法 。 关键词:属人原则 公民 领域 法域 三重犯罪原则 一、刑法中的属人原则概说 刑法中的“属人原则” ,是一国根据自己的属人管辖权来决定本国刑法适用范围的标准 。 根据这个原则, 国家对本国公民在任何地方实施的犯罪都具有管辖权 ,即一国公民不论是在本 国领域内还是在本国领域外犯罪, 都应该适用犯罪人所属国的刑法。 1 .各国刑法中的属人原则 从世界各国的刑事立法例来看 ,对本国公民在本国领域外犯罪适用本国刑法,可以分为无 条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。 (1)对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的情况 各国刑法中对本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法的规定, 可以分为以下三 种情况 :1)对本国公民在本国领域外实施的任何犯罪都适用本国刑法。此即在刑法空间效力 问题上采取彻底的属人原则。一般来说 ,采取这种做法的国家多基于两种理由 :一是认为本民 族优于其他民族 ,强调本国公民在任何国家都应该遵守本国刑法 ,以防止本国公民受到不良民 族法律的影响;二是认为本国公民具有无条件忠于国家的义务, 本国公民在任何地方都应该维 护本国的利益和国家的威信, 坚持本国法律所维护的价值观念。 2)只对具有特定身分的本国 公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法 。其理由是:这些具有特定身分的人对国家负有 特定的义务。至于具有何种身分的公民属于即使在本国领域外也应无条件遵守本国刑法规定 的范围,各国刑法的规定不尽相同 。如《俄罗斯联邦刑法典》第 12 条规定为俄罗斯军人 , 《德国 刑法典》第 5 条规定为公务员或对公共职务负有特别义务的德国公民 。3)只对本国公民在国 外实施的侵犯本国最重要利益的犯罪无条件适用本国刑法。从各国刑法的规定来看, 对本国 公民在国外实施的这类犯罪 , 主要包括危害国家安全(如叛国罪、内乱罪 、间谍罪、政治犯罪 等)、严重危害国家经济运行(如伪造货币 、伪造有价证券、伪造银行票据等)、严重危害政府威 信(如伪造国玺 、伪造公文 、印章、冒充国家公务员等)等方面的犯罪。 ① (2)对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况 · 70 · DOI :10.16390/j .cnki .issn1672 -0393.2004.01.012
在当代国际社会中，随着强调最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、加强国际合作日益成为当代国际社会的发展趋势，支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义，从强调公民对国家的绝对忠诚转向了尊重行为地国法律和尽可能给本国公民更大的自由。顺应当代国际社会这一发展潮流。目前大多数国家在规定本国刑法的属人管辖权时：一般都作了以下限制：1）“双重犯罪原则”的限制。所请双重犯罪原则，是指只有在本国公民的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯罪时才适用本国刑法。作如此规定既尊重了行为地国法律所维护的价值，也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。因此，行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的不得适用本国刑罚权，已是“一个被广泛接受的对公正的要求”。2)法定刑的限制。以一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围，也是为世界各国普遍采用的一种做法。如《意大利刑法典》第9条规定，在一般情况下，本国公民在外国领域实施的犯罪，按意大利刑法法定最低刑为三年以上有期徒刑的，才适用意大利刑法。各国采取这一做法的主要理由，一是为了最大限度地保护本国国民在国外的利益，二是由手本国的司法机关不可能到国外直接采取有关的侦查措施。3）程序上的限制。考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的实际困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。如《法国刑法典》第113一8条规定，对法国人（或外国人）在法国领域外犯轻罪的，必须事先有受害人或其权利人告诉，或者有行为实施地之国家机关提出正式控告，并有检察机关提出诉状，才能追究行为人的刑事责任。2.我国刑法属人原则的历史沿革根据属人原则决定刑法适用范围的思想，在我国历史上可谓源远流长。早在《周礼主制》中就有“修其教，不易其俗”的说法，在著名的《唐律·名例篇》中更有外国人（“化外人”）如果“同类自相犯者”，“各依本俗（国）法”的明确规定1979年的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年《刑法》）关于我国公民在我国领域列犯罪的规定，采用了国际上较为通行的做法，即将我国公民的域外犯罪分为无条件适用与有条件适用我国刑法的两种情况。为了保护国家的根本政治利益、经济秩序和政府的威信，1979年刑法》第4条规定：我国公民在我国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪等8种罪，应无条件适用我国刑法。对于其他犯罪，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制。由于1979年《刑法》关于我国公民在我国领域外犯罪无条件适应我国刑法的犯罪种类过少，已经不能适应我国公民在我国领域外犯罪日益增多的情况。所以，1997年的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在属人管辖问题上取消了1979年刑法》关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国刑法应受“双重犯罪原则”和法定刑限制的规定，增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。这大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围，将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为主，以属人原则、保护原则为辅，修改为以属地原则、属人原则基本并重，以有限制的保护原则和普遍管辖原则为补充?1994-2016 China Academic Journal Electronie Publishing House. All rights reserved.7htip:/www
在当代国际社会中, 随着强调最大限度地保障公民自由、尊重文化多元、加强国际合作日 益成为当代国际社会的发展趋势, 支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国 家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义 ,从强调公民对国家的绝对忠诚转向了尊重 行为地国法律和尽可能给本国公民更大的自由。顺应当代国际社会这一发展潮流, 目前大多 数国家在规定本国刑法的属人管辖权时 ,一般都作了以下限制:1)“双重犯罪原则”的限制 。所 谓“双重犯罪原则” , 是指只有在本国公民的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯 罪时才适用本国刑法 。作如此规定既尊重了行为地国法律所维护的价值, 也是保障本国公民 在国外享有他国公民同样自由的基本条件。因此 ,行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的 , 不得适用本国刑罚权 ,已是“一个被广泛接受的对公正的要求” 。 ②2)法定刑的限制 。以一定的 法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围, 也是为世界各国普遍采用的一种做法 。如 《意大利刑法典》第 9 条规定 ,在一般情况下 ,本国公民在外国领域实施的犯罪 ,按意大利刑法 法定最低刑为三年以上有期徒刑的 ,才适用意大利刑法 。各国采取这一做法的主要理由 ,一是 为了最大限度地保护本国国民在国外的利益 ,二是由于本国的司法机关不可能到国外直接采 取有关的侦查措施。 3)程序上的限制 。考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯 罪的实际困难, 不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行了限制。如《法国刑法典》第 113 -8 条规定 ,对法国人(或外国人)在法国领域外犯轻罪的, 必须事先有受害人或其权利人 告诉, 或者有行为实施地之国家机关提出正式控告, 并有检察机关提出诉状, 才能追究行为人 的刑事责任。 2 .我国刑法属人原则的历史沿革 根据属人原则决定刑法适用范围的思想 ,在我国历史上可谓源远流长 。早在《周礼·王制》 中就有“修其教 ,不易其俗”的说法 ,在著名的《唐律·名例篇》中更有外国人(“化外人”)如果“同 类自相犯者” , “各依本俗(国)法”的明确规定 。 1979 年的《中华人民共和国刑法》(以下简称 1979 年《刑法》)关于我国公民在我国领域外 犯罪的规定,采用了国际上较为通行的做法, 即将我国公民的域外犯罪分为无条件适用与有条 件适用我国刑法的两种情况。为了保护国家的根本政治利益 、经济秩序和政府的威信 , 1979 年《刑法》第4 条规定 :我国公民在我国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪 ,伪造有价证 券罪 ,贪污罪,受贿罪 ,泄露国家机密罪 ,冒充国家工作人员招摇撞骗罪 ,伪造公文、证件、印章 罪等 8 种罪 ,应无条件适用我国刑法 。对于其他犯罪 ,则必须受“按本法规定的最低刑为三年 以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制 。 由于 1979 年《刑法》关于我国公民在我国领域外犯罪无条件适应我国刑法的犯罪种类过 少,已经不能适应我国公民在我国领域外犯罪日益增多的情况, 所以, 1997 年的《中华人民共 和国刑法》(以下简称《刑法》)在属人管辖问题上取消了 1979 年《刑法》关于对我国公民在我国 领域外实施一般犯罪适用我国刑法应受“双重犯罪原则”和法定刑限制的规定 ,增加了国家工 作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定 。这大大扩张了对我国公民在 我国领域外犯罪适用我国刑法的范围, 将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为 主,以属人原则 、保护原则为辅 ,修改为以属地原则、属人原则基本并重 ,以有限制的保护原则 和普遍管辖原则为补充。 · 71 ·
二、我国刑法中属人原则的理解《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”根据本条的规定，我国公民在我国领域外犯罪原则上都应该适用我国刑法正确理解这里的中华人民共和国公民”、“中华人民共和国领域”以及“本法”，是正确理解上述原则性规定的关键。1.中华人民共和国公民在法律用语中，“公民”一般是指具有某国国籍并根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。因此具有“中华人民共和国国籍”是成为中华人民共和国公民的必备条件。《中华人民共和国国籍法》（以下简称国籍法》）规定，一个人取得我国国籍有两个途径：一是出生；二是在符合一定条件下申请入籍。根据《国籍法》第4一6条的规定，因出生而获得中国国籍可以包括三种情况：（1）交母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍：(2）父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；（3）父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。除上述因出生而获得中国公民资格的情况外，《国籍法》第7条还规定，愿意遵守中国宪法和法律的外国人或无国籍人，如果属于中国人的近亲属，定居在中国或者有其他正当理由的，可以经申请批准加入中国国籍一般来说，具有一国国籍就是该国公民。但是，在刑法用语中，具有某国国籍写“是某国的公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵。在不同的国家甚至在同一国家的不同法律中“公民”一词也往往具有不同的涵义。例如，根据《意大利刑法典》第4条《俄罗斯联邦刑法典》第12条的规定：刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人，也包括在本国内有经常性居所的无国籍人；按《德国刑法典》第5条第3项a、第5项b、第8项a....等条自的规定，上述条款的适用对象，不但要求具有德国国籍，而且还必须在德国境内有“经常性居所”。对手某些犯罪（如国事罪）而言，有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国公民（如《意大利法典》第242条第3款）：在某些情况下，有的国家还规定即使被告人在实施犯罪行为时不是本国公民，但在实施犯罪行为之后取得该国国籍，也适用与本国公民相同的法律规定（如法国刑法典》第113一6条）。由于我国刑法中并没有专条明确规定“公民”的范围，又由于我国目前的刑事立法与司法体系出现了“一国两制”“三法系”“四法域”并存的情况，因此导致了我国刑法理论界对如何理解我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵存在较大的分歧。一般来说。祖国内地的刑法学者基本上都倾向于将我国刑法中的公民解释为“具有中华人民共和国国籍的人”③但是，我国台湾地区以及香港、澳门特别行政区的部分学者甚至行政机关，对此却往往有不同的解读。例如，香港特别行政区有关机构就曾认为：本条中的中华人民共和国公民”并不包括香港特别行政区居民那么，本条中的“中华人民共和国公民”到底是仅指祖国内地的居民，还是包括香港、澳门特别行政区及台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人呢？要回答这个问题，首先必须弄清楚有着内在联系的三个问题：（1)作为全中国最高立法机关制定的《刑法》究竞是一部能够代表我国对外宣示我国国家刑事管辖权范围的全国性法律，还是与香港、澳门特别行政区的刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”一样是一部效力仅及于本地区及其居民的区域性刑法；（2）本条究竞是关于狭义的《刑法》适用范围的规定，还是关手我国国家刑事管辖权的宣示：（3）本条2i734-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www
二、我国刑法中属人原则的理解 《刑法》第 7 条第 1 款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之 罪的 ,适用本法 。”根据本条的规定 ,我国公民在我国领域外犯罪原则上都应该适用我国刑法 。 正确理解这里的“中华人民共和国公民” 、“中华人民共和国领域”以及“本法” ,是正确理解上述 原则性规定的关键。 1 .中华人民共和国公民 在法律用语中, “公民”一般是指具有某国国籍并根据该国法律享有权利和承担义务的自 然人 。因此,具有“中华人民共和国国籍”是成为中华人民共和国公民的必备条件。 《中华人民共和国国籍法》(以下简称《国籍法》)规定,一个人取得我国国籍有两个途径:一 是出生 ;二是在符合一定条件下申请入籍 。根据《国籍法》第 4 -6 条的规定, 因出生而获得中 国国籍可以包括三种情况 :(1)父母双方或一方为中国公民, 本人出生在中国 ,具有中国国籍 ; (2)父母双方或一方为中国公民 ,本人出生在外国 ,具有中国国籍 ; ③(3)父母无国籍或国籍不 明,定居在中国 ,本人出生在中国,具有中国国籍 。除上述因出生而获得中国公民资格的情况 外,《国籍法》第 7 条还规定 ,愿意遵守中国宪法和法律的外国人或无国籍人, 如果属于中国人 的近亲属 ,定居在中国或者有其他正当理由的 ,可以经申请批准加入中国国籍。 一般来说, 具有一国国籍就是该国公民。但是 ,在刑法用语中,具有某国国籍与“是某国的 公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵 。在不同的国家甚至在同一国家的不同法律中 , “公民”一词也往往具有不同的涵义 。例如,根据《意大利刑法典》第 4 条 、《俄罗斯联邦刑法典》 第12 条的规定 :刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人 ,也包括在本国内有经常 性居所的无国籍人;按《德国刑法典》第 5 条第 3 项 a 、第5 项 b 、第 8 项 a .等条目的规定 ,上 述条款的适用对象, 不但要求具有德国国籍, 而且还必须在德国境内有“经常性居所” 。对于某 些犯罪(如国事罪)而言, 有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国公民(如《意大利刑 法典》第 242 条第3 款);在某些情况下 ,有的国家还规定即使被告人在实施犯罪行为时不是本 国公民,但在实施犯罪行为之后取得该国国籍 ,也适用与本国公民相同的法律规定(如《法国刑 法典》第 113 -6 条)。 由于我国刑法中并没有专条明确规定“公民”的范围, 又由于我国目前的刑事立法与司法 体系出现了“一国两制” 、“三法系” 、“四法域”并存的情况, ④因此, 导致了我国刑法理论界对如 何理解我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵存在较大的分歧。一般来说, 祖国内地 的刑法学者基本上都倾向于将我国刑法中的公民解释为“具有中华人民共和国国籍的人” 。 ⑤ 但是, 我国台湾地区以及香港、澳门特别行政区的部分学者甚至行政机关, 对此却往往有不同 的解读。例如, 香港特别行政区有关机构就曾认为 :本条中的“中华人民共和国公民”并不包括 香港特别行政区居民 。 ⑥ 那么 ,本条中的“中华人民共和国公民”到底是仅指祖国内地的居民, 还是包括香港、澳门 特别行政区及台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人呢 ? 要回答这个问题 ,首先必须弄 清楚有着内在联系的三个问题 :(1)作为全中国最高立法机关制定的《刑法》究竟是一部能够代 表我国对外宣示我国国家刑事管辖权范围的全国性法律,还是与香港 、澳门特别行政区的刑法 以及我国台湾地区所谓的“刑法”一样是一部效力仅及于本地区及其居民的区域性刑法;(2)本 条究竟是关于狭义的《刑法》适用范围的规定 ,还是关于我国国家刑事管辖权的宣示;(3)本条 · 72 ·
中的“刑法”究竞是仅指狭义的全国人民代表大会1997年修订的《刑法》，还是指包括香港、澳门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”在内的所有在中华人民共和国领域内施行的刑法。我们现在先来看看全国人民代表大会于1997年修订的《刑法》究竞是否能够代表全中国对外宣示国家刑事管辖权的全国性法律。从理论上讲这个问题的答案应该是肯定的。这里只讲以下两点主要理由：首先，根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港特别行政区基本法》）第1条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称澳门特别行政区基本法》）第12条的规定，香港、澳门都是“中华人民共和国不可分割的部分”，是“直辖于中央人民政府”的“一个享有高度自治权的地方行政区域”。因此，不论是在国内法还是在国际法意义上，这些特别行政区的法律在性质上都只能是地方性的法律。这些特别行政区的法律不论是在立法权限、适用范围上还是在基本内容上都不能与相关的全国性法律相抵触。即使在“自行处理有关的对外事务”时，各特别行政区也只能在中央人民政府的授权并依照中华人民共和国立法机关制定的全国性法律（如《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》《国籍法》、《外交特权与豁免条例》等）规定的框架内进行。这里必须特别强调的是：不管享有多高的自治权，各特别行政区的政治法律定位都只能是“直辖于中央人民政府”的一个“地方行政区域”，不仅它们的立法机关不得制定具有决定国与国间关系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律，就是享有终审权的各特别行政区的司法机关也只能定位为中华人民共和国领域内的特别的地方性司法机关。因为根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，它们无权适用本地区的法律来审判涉及国防、外交等国家行为的案件，即使案件发生在其管辖的区域之内，也概莫能外。③其次，由于各特别行政区无权制定有关国家刑事管辖权范围等对外代表国家行便主权内容的法律，在全国性的刑事基本法中对外代表国家规定本国刑事管辖权的范围，就不仅是全国人民代表大会的权力，更是这一包括各特别行政区在内的全中国最高立法机关的职责。《型法》是我国最高权力机关一一全国人民代表大会制定的全国性基本法律。因此，该法中有关我国刑法属人原则适用范围的规定，应该是广义的中华人民共和国型刑法的属人原则的适用范围，即关于我国在本国领域外行使属人管辖权的规定。③这一结论不仅是根据《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》的相关规定推论出来的必然结果，同时也是我国政府在实践中坚持的一贯做法。例如，1999年2月，一名台湾居民在毛里求斯枪条杀数名祖国内地船员后我国外交部发言人就曾严正指出：我国刑法对该案具有管辖权，因为该案中的犯罪嫌疑人，被害人都是中国公民。?如果将全国人民代表大会1997年修订的《刑法》理解为具有宣示国家刑事管辖权范围效力的全国性法律，将本条理解为关于我国行使国家刑事管辖权范围的规定（即包括香港、澳门等特别行政区刑法在内的我国刑法域外效力的规定），那么本条中的“中华人民共和国公民”当然就应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”，即包括祖国内地、香港、澳门特别行政区以及我国台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人。无论这种公民是居住在实行社会主义制度的祖国内地，还是居住在实行资本主义制度的香港或者其他地区，对外都是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”，对内都是《国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”。将本条中的“中华人民共和国公民”仅限于祖国内地公民，而不包括香港等地区的公民，不仅在理论上会得出香港、澳门等特别行政区居民不是“中华人民共和国公民”这种明显违背《香港特别?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.73tip://www
中的“刑法”究竟是仅指狭义的全国人民代表大会 1997 年修订的《刑法》 , 还是指包括香港 、澳 门特别行政区刑法以及我国台湾地区所谓的“刑法”在内的所有在中华人民共和国领域内施行 的刑法。我们现在先来看看全国人民代表大会于 1997 年修订的《刑法》究竟是否能够代表全 中国对外宣示国家刑事管辖权的全国性法律。从理论上讲, 这个问题的答案应该是肯定的 。 这里只讲以下两点主要理由: 首先 ,根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)以及《中华人民共和国香港特别行政 区基本法》(以下简称《香港特别行政区基本法》)第 1 条和《中华人民共和国澳门特别行政区基 本法》(以下简称《澳门特别行政区基本法》)第 12 条的规定 ,香港、澳门都是“中华人民共和国 不可分割的部分” ,是“直辖于中央人民政府”的“ 一个享有高度自治权的地方行政区域” 。因 此,不论是在国内法还是在国际法意义上,这些特别行政区的法律在性质上都只能是地方性的 法律。这些特别行政区的法律不论是在立法权限 、适用范围上还是在基本内容上都不能与相 关的全国性法律相抵触。即使在“自行处理有关的对外事务”时, 各特别行政区也只能在中央 人民政府的授权并依照中华人民共和国立法机关制定的全国性法律(如《香港特别行政区基本 法》 、《澳门特别行政区基本法》 、《国籍法》 、《外交特权与豁免条例》等)规定的框架内进行 。这 里必须特别强调的是 :不管享有多高的自治权 ,各特别行政区的政治法律定位都只能是“ 直辖 于中央人民政府”的一个“地方行政区域” ,不仅它们的立法机关不得制定具有决定国与国间关 系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内容的法律, ⑦就是享有终审权的各特 别行政区的司法机关也只能定位为中华人民共和国领域内的特别的地方性司法机关 。因为根 据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定, 它们无权适用本地区的法律 来审判涉及国防 、外交等国家行为的案件,即使案件发生在其管辖的区域之内, 也概莫能外。 ⑧ 其次 ,由于各特别行政区无权制定有关国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权内 容的法律 ,在全国性的刑事基本法中对外代表国家规定本国刑事管辖权的范围 ,就不仅是全国 人民代表大会的权力 ,更是这一包括各特别行政区在内的全中国最高立法机关的职责。《刑 法》是我国最高权力机关 ———全国人民代表大会制定的全国性基本法律。因此 ,该法中有关我 国刑法属人原则适用范围的规定, 应该是广义的中华人民共和国刑法的属人原则的适用范围 , 即关于我国在本国领域外行使属人管辖权的规定 。 ⑨这一结论不仅是根据《香港特别行政区基 本法》 、《澳门特别行政区基本法》的相关规定推论出来的必然结果, 同时也是我国政府在实践 中坚持的一贯做法。例如 , 1999 年 2 月,一名台湾居民在毛里求斯枪杀数名祖国内地船员后 , 我国外交部发言人就曾严正指出:我国刑法对该案具有管辖权, 因为该案中的犯罪嫌疑人 、被 害人都是中国公民。 10 如果将全国人民代表大会 1997 年修订的《刑法》理解为具有宣示国家刑事管辖权范围效 力的全国性法律 ,将本条理解为关于我国行使国家刑事管辖权范围的规定(即包括香港、澳门 等特别行政区刑法在内的我国刑法域外效力的规定), 那么本条中的“中华人民共和国公民”当 然就应该是全体意义上的“中华人民共和国公民” ,即包括祖国内地 、香港、澳门特别行政区以 及我国台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人。无论这种公民是居住在实行社会主义制 度的祖国内地, 还是居住在实行资本主义制度的香港或者其他地区, 对外都是在国与国之间关 系意义上的“中华人民共和国公民” ,对内都是《国籍法》意义上的“ 中华人民共和国公民” 。将 本条中的“中华人民共和国公民”仅限于祖国内地公民 ,而不包括香港等地区的公民 ,不仅在理 论上会得出香港 、澳门等特别行政区居民不是“中华人民共和国公民”这种明显违背《香港特别 · 73 ·
行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的结论，而且在实践中还会导致各特别行政区居民在我国领域外有关合法权益得不到我国政府适当保护的后果。因为如果不在刑事管辖权意义上将各特别行政区居民视为中华人民共和国公民，当他们在外国涉嫌刑事案件而受到不公正对待时，我国驻外使、领馆就无法行使保护他们相关权益（如领事探视权）的职能。2.中华人民共和国领域外这里的中华人民共和国领域外”，是指中华人民共和国主权管辖的领陆、领海、领空之列的区域。它通常包括外国管辖的领域和没有国家主权管辖的区域（如公海及其上空，南、北极地区、海上无国家管辖的荒岛等）。关于“中华人民共和国领域”的范围，笔者曾撰文作过比较明确的论述。但是，由于在祖国内地司法机关处理“张子强案件”“李育辉案件”等刑事案件的过程中，香港地区的有关机关和学者都对本条中的“中华人民共和国领域”作过与祖国内地学者不同的解释，因此，这里仍有必要从我国国家刑事管辖权与我国各相对独立法域属人管辖权的冲突及解决途径的角度分析二下本条中“中华人民共和国领域”的应有含义。主要犯罪事实发生在香港地区的“张子强案件”和全部犯罪事实都发生在香港地区的李育辉案件”由祖国内地司法机关审理后，香港地区部分学者认为：在一国两制的框架下，香港地区刑法和祖国内地刑法均属广义的中华人民共和国刑法，由于一个地区的居民只有忠于本地区法律的义务，香港地区刑法的适用范围和祖国内地刑法的适用范围就应该是“井水不犯河水”的关系；由祖国内地司法机关审理上述两个案件，就是侵犯了香港地区的司法管辖权。香港地区有关人士在认为香港地区居民不是《刑法第7条所说的“中华人民共和国居民”的同时，提出了香港地区不属于《中华人民共和国刑法》第6条、第7条中所说的“中华人民共和国领域”的观点。?香港地区有关人士之所以认为刑法意义的“中华人民共和国领域”不应该包含香港特别行政区在内，是因为将“领域”与“法域”两个概念混淆所致。众所周知，作为法律用语的“领域”，是指一个国家主权所及的范围，包括处于该国属地管辖权范围内的全部领陆、领水、领空和底土；而“法域”作为一个特定的概念，主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。法域可以主权国家为单位，即一个主权国家为一个独立的法域；也可以主权国家内的行政区域（如特别行政区、州等）为单位，一个享有相对独立的立法与司法权限的行政区即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上的法律制度或两个以上的法律体系，我们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家”“复数法制国家”、“法制不统一的国家”等。在单一法域国家里，领域和法域的范围是完全重合的，在同一个领域内，实行的是同一种法律制度；而在多法域的国家里，领域的范围远远大于法域。在同一个领域内，不同法域实行的可以是不同的法律制度：尽管这些法域都属于同一国家领域之内，但其中某一法域的法律制度只在该法域内有效在其他法域内则可能不具有法律效力。香港回归之后，基于“一国两制”的政治架构，“领域”和“法域”这两个概念在我国的外延发生了很大的变化。随看中国政府恢复对香港和澳门行使主权，这两个特别行政区与祖国内地一道，成为中华人民共和国主权管辖领域不可分割的组成部分，这就是我们所说的“一国”的内涵。为了保持香港、澳门地区回归祖国后的繁荣稳定，按照我国《宪法》和《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定，在香港和澳门特别行政区内仍然实行原有的以资本主义经济为基础的政治、法律制度，这即是“两制”的含义。因此，尽管各特别行政区是在一般2i4-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www
行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的结论 ,而且在实践中还会导致各特别行政区居民 在我国领域外有关合法权益得不到我国政府适当保护的后果。因为如果不在刑事管辖权意义 上将各特别行政区居民视为中华人民共和国公民 ,当他们在外国涉嫌刑事案件而受到不公正 对待时,我国驻外使 、领馆就无法行使保护他们相关权益(如领事探视权)的职能 。 2 .中华人民共和国领域外 这里的“中华人民共和国领域外” , 是指中华人民共和国主权管辖的领陆 、领海、领空之外 的区域。它通常包括外国管辖的领域和没有国家主权管辖的区域(如公海及其上空, 南、北极 地区 、海上无国家管辖的荒岛等)。 关于“中华人民共和国领域”的范围, 笔者曾撰文作过比较明确的论述 。 11但是 , 由于在祖 国内地司法机关处理“张子强案件” 、“李育辉案件” 12等刑事案件的过程中, 香港地区的有关机 关和学者都对本条中的“中华人民共和国领域”作过与祖国内地学者不同的解释 ,因此,这里仍 有必要从我国国家刑事管辖权与我国各相对独立法域属人管辖权的冲突及解决途径的角度 , 分析一下本条中“中华人民共和国领域”的应有含义。 主要犯罪事实发生在香港地区的“张子强案件”和全部犯罪事实都发生在香港地区的“李 育辉案件”由祖国内地司法机关审理后 ,香港地区部分学者认为 :在一国两制的框架下,香港地 区刑法和祖国内地刑法均属广义的中华人民共和国刑法, 由于一个地区的居民只有忠于本地 区法律的义务, 香港地区刑法的适用范围和祖国内地刑法的适用范围就应该是“井水不犯河 水”的关系 ;由祖国内地司法机关审理上述两个案件 ,就是侵犯了香港地区的司法管辖权 。香 港地区有关人士在认为香港地区居民不是《刑法》第 7 条所说的“中华人民共和国居民”的同 时,提出了香港地区不属于《中华人民共和国刑法》第 6 条 、第 7 条中所说的“中华人民共和国 领域”的观点。 13 香港地区有关人士之所以认为刑法意义的“中华人民共和国领域”不应该包含香港特别行 政区在内 ,是因为将“领域”与“法域”两个概念混淆所致。众所周知, 作为法律用语的“领域” , 是指一个国家主权所及的范围 ,包括处于该国属地管辖权范围内的全部领陆 、领水、领空和底 土;而“法域”作为一个特定的概念 ,主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力 所涉及的范围。法域可以主权国家为单位,即一个主权国家为一个独立的法域 ;也可以主权国 家内的行政区域(如特别行政区、州等)为单位 ,一个享有相对独立的立法与司法权限的行政区 即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上的法律制度或两个以上的法律体系 ,我 们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家” 、“复数法制国家” 、“法制不统一的国家”等。 14在 单一法域国家里 ,领域和法域的范围是完全重合的, 在同一个领域内 ,实行的是同一种法律制 度;而在多法域的国家里 ,领域的范围远远大于法域,在同一个领域内 ,不同法域实行的可以是 不同的法律制度 ;尽管这些法域都属于同一国家领域之内, 但其中某一法域的法律制度只在该 法域内有效,在其他法域内则可能不具有法律效力 。 香港回归之后, 基于“一国两制”的政治架构, “领域”和“法域”这两个概念在我国的外延发 生了很大的变化 。随着中国政府恢复对香港和澳门行使主权 ,这两个特别行政区与祖国内地 一道 ,成为中华人民共和国主权管辖领域不可分割的组成部分, 这就是我们所说的“一国”的内 涵。为了保持香港、澳门地区回归祖国后的繁荣稳定 ,按照我国《宪法》和《香港特别行政区基 本法》 、《澳门特别行政区基本法》的规定 ,在香港和澳门特别行政区内仍然实行原有的以资本 主义经济为基础的政治、法律制度 ,这即是“两制”的含义。因此, 尽管各特别行政区是在一般 · 74 ·